ECLI:DE:BGH:2019:090419BENVR57.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 57/18 Verkündet am: 9. April 2019 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KONNI Gas 2.0 EnWG § 29 Abs. 2 Satz 1 Die Befugnis der Regulierungsbehörde, festgelegte Bedingungen und Methoden gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG nachträglich zu ändern, erstreckt sich auf sämtliche der Regulierungsbe- hörde nach § 29 Abs. 1 EnWG eröffnete Entscheidungen durch Fes tlegung. GasNZV § 50 Abs. 1 Nr. 9 a) Die Regulierungsbehörde ist bei Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss durch Festlegungen zum Bilanzierungssystem nicht darauf beschränkt, lediglich solche Festlegungen zu treffen, die v on §§ 22 bis 26 GasNZV oder anderen Vor- schriften ausdrücklich genannt werden. b) Die Festlegung eines Entgelts für die bilanzielle Konvertierung in der Konvertierungsrichtung H - Gas nach L - Gas stellt eine Festlegung zum Bilanzierungssystem dar. GasNZV § 5 0 Abs. 1 Nr. 9 Der mit den Festlegungen zum Bilanzierungssystem nach §§ 22 bis 26 GasNZV betrauten Re- gulierungsbehörde steht bei der Auswahl der festzulegenden Bedingungen und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielrau m, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt. - 2 - BGH, Beschluss vom 9. April 2019 - EnVR 57/18 - OLG Düsseldorf - 3 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. April 2019 durch die Präsidentin des Bundesgerich tshofs Limperg, die Richter Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher, Sunder und Dr. Schoppmeyer beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. April 2018 wird zu- rückgewiesen. Die Rechtsbeschwer deführerin trägt die Kosten des Rechtsbe- schwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 1.000.000 Euro festgesetzt. - 4 - Gründe: A. Die Beigeladene zu 5 (fortan : Beschwerdeführerin ) ist ein kommuna- les Energieversorgungsu n te r nehmen. Sie ist in ihrer Region größte Gaslieferan- tin und Grundversorgerin. Es handelt sich um ein Versorgungsgebiet mit L - Gas, das erst im Jahr 2028/2029 auf H - Gas umgestellt werden soll. Die Bundesnetzagentur leitete am 19. Februar 2016 ein Verfahren zur Änderung der bestandskräftigen Festlegung zur Einführung eines Konverti e- rungssystems in qual i tätsübergreifenden Gasmarktgebieten vom 27. März 2012 (BK7 - 11 - 002; fortan: KONNI Gas 1.0) ein. Die Einleitung des Abänderungsver- fahrens gab die Bundesnetzagentur im Am tsblatt (Ausgabe 04/2016 vom 2. März 2016, S. 359) und auf ihrer Internetseite bekannt. Die Bundesnetzagen- tur lud die Beschwe r deführerin mit Beschluss vom 21. Mai 2016 zum Verwal- tungsv erfahren bei. Mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 zur Anpassung der Festlegung zur Einfü h rung eines Konvertierungssystems in qualitätsübergrei- fenden Gasmarktgebi e ten (BK7 - 16 - 050; Amtsblatt der Bundesnet z agentur 2017, S. 11; fortan: KONNI Gas 2.0) änderte d ie Bundesnetzagentur die Fest- legung KONNI Gas 1.0. Der Beschluss vom 21. Dezember 2016 enthält einen teilweisen Widerruf der Fes t legung KONNI Gas 1.0 sowie der mit KONNI Gas 1.0 festgelegten Bestimmu n gen des " Standardvertrag Konvertierung " . Z u- dem verpflich tet die Festlegung KONNI Gas 2.0 die Betroffenen mit Wirkung zum 1. April 201 7, in abgeschlo s sene oder neu abzuschließende Bilanzkreis- verträge die mit KONNI Gas 2.0 im " Standardvertrag Konvertierung " neu festg e- legten Regelungen aufzunehmen und diese unter Anwendung massenge- schäftstauglicher Verfahren umzuse t zen. Soweit die Festlegung KONNI Gas 1.0 widerrufen wurde, enthält die Fes t legung KONNI Gas 2.0 geänderte und 1 2 - 5 - ergänzte Bestimmungen. Die Festlegu n gen richten sich an die Marktgebiet s- verantwortlichen als Betroffene. Die aufgrund von KONNI Gas 1.0 festgelegten Bestimmungen des " Standardvertrag Konvertierung " sahen ein Konvertierungsentgelt für die bila n- zielle Konvertierung von einer in eine andere Gasqualität vor. Dieses Konverti e- rungsentgelt war gemäß § [5] des " Standardvertrag Konvertierung " in regelm ä- ßigen Abständen abzusenken und sollte zum 1. Oktober 2016 vollständig en t- fallen. Die mit der Festlegung KONNI Gas 2.0 nunmehr festgelegten Regelu n- gen des " Standardvertrag Konvertierung " sehen abweichend unt er anderem vor, dass der Bilanzkreisverantwortliche bei einer bilanziellen Konvertierung von Gasmengen unterschiedlicher Gasqualität ein Konvertierungsentgelt für die Konvertierungsrichtung H - nach L - Gas zu entrichten hat. Dieses Konverti e- rungsentgelt für die Konvertierungsrichtung H - nach L - Gas hat der Marktg e- bietsverantwortliche vom Bilanzkreisverantwortlichen in ct pro kWh qualität s- übergreifend bilanzierte Gasmenge zu erheben. Für eine bilanzielle Konverti e- rung von L - nach H - Gas ist kein Konvertierungsen tgelt zu entrichten. Die Obe r- grenze des Konvertierungsentgelts beträgt 0,045 ct pro kWh. § [5] des " Sta n- dardvertrag Konvertierung " ist ersatzlos gestrichen. Zusätzlich zum Konverti e- rungsentgelt kann der Marktgebietsverantwortliche vom Bilanzkreisverantwort l i- chen - wie bisher auch - eine Konvertierungsumlage in ct pro kWh auf alle tä g- lich in einen Bilanzkreis eingebrachten physischen Einspeisemengen erheben. Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde - soweit noch von I n teresse - gegen die Fe stlegung eines dauerhaften Konvertierungsentgelts bei einer bilanziellen Konvertierung für die K onvertierungsrichtung H - nach L Gas. Sie hält die Festlegung eines solchen Konvertierungsentgelts für rechtswidrig. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zur ückgewiesen. 3 4 - 6 - Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ve r- folgt die Beschwerdeführerin ihr Begehren weiter. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei beschwerdebefugt, insbesondere materiell beschwert. Die Festlegung betreffe die Beschwerdeführerin in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und i n- dividuell. Sie habe gegebenenfalls ein Konvertierungsentgel t zu zahlen, das unmittelbar Einfluss auf die Beschaffungsart habe. Die Beschwerde sei unbegründet, weil die Änderungsfestlegung KONNI Gas 2.0 formell und materiell rechtmäßig sei. Die Überprüfung der Rechtmäßi g- keit sei von vornherein beschränkt, weil e ine weitreichende Einschätzungs- pr ä rogative der Bundesnetzagentur bestehe. Diese habe den entscheidungser- he b lichen Sachverhalt zureichend ermittelt. Dies gelte sowohl für die gegenüber der Festlegung KONNI Gas 1.0 veränderten Rahmenbedingungen auf dem Ga s ma rkt als auch für die Gefährdung der Versorgungssicherheit. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Teilwiderruf der Festl e- gung KONNI Gas 1.0 lägen vor. Zwar sei der Widerrufsvorbehalt in KONNI Gas 1.0 unwirksam, jedoch könne der Teilwiderruf auf § 29 Abs. 2 EnWG gestützt werden. Die zum Zeitpunkt der Festlegung KONNI Gas 1.0 getroffenen Anna h- men bezüglich der Entwicklung des Konvertierungssystems für die Konverti e- rungsrichtung von H - nach L - Gas seien aufgrund veränderter Rahmenbedi n- gungen nicht ei ngetroffen. Die Produktion von L - Gas sei stärker zurückgega n- gen als angenommen. Die technischen Konvertierungsmöglichkeiten von H - zu 5 6 7 8 9 - 7 - L - Gas hätten nicht in dem erwarteten Maß zugenommen. Bei der Beschleun i- gung der Marktraumumstellung bestünden Schwierigkei ten. Der Regelenergi e- bedarf an L - Gas sei damit erhöht und die Marktgebietsverantwortl i chen könnten sich häufiger in der Lage des einzigen Ankäufers befinden. Die Gefahr miss- bräuchlicher Arbitragegeschäfte habe nicht abgenommen, weil die Rege l ener- giebeschaf fung zunehmend über die Börse anstatt über die Regelenergi e platt- form erfolge. Es sei nicht ersichtlich, dass eine weitere Sachaufklärung di e ser Annahmen möglich sei. Es lägen auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 EnWG in Verbindung m it § 50 Abs. 1 Nr. 9, 10 GasNZV für eine dauerhafte Beibehaltung e i nes Konvertierungsentgeltes für die Konvertierungsrichtung von H - nach L - Gas vor. Die Festlegung diene der Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs. Eine bilanzielle Konvertierung werde nicht ausgeschlossen. Das Konverti e rungsentgelt begründe lediglich einen negativen monetären Anreiz. Die Festl e gung diene auch der Verwirklichung der in § 1 Abs. 1 EnWG genann- ten Zwe c ke, indem sie den gegenüber der Festlegung KONNI Gas 1.0 ve r än- derten Rah menbedingungen Rechnung trage. Es handele sich beim Konvertie- rung s entgelt um eine Regelung des Bilanzierungssystems und gleic h zeitig eine zu Entgelten und Gebühren für die Nutzung des Virtuellen Handelspun k tes. Die dauerhafte Festlegung eines Konvertie rungsentgeltes verstoße nicht gegen sonstige energiewirtschaftsrechtliche Vo rschriften. Zwar sehe § 21 Abs. 1 GasNZV eine Reduzierung der Marktgebiete vor. Doch seien im Rah- men des qualitätsübergreifenden Gashandels zwei energiewirtschaftliche Ziel- setzunge n zum Ausgleich zu bringen. Ein verhaltenssteuerndes Konvertie- rungsentgelt, das die Nutzung der bestehenden Konvertierungsmöglichkeiten 10 11 - 8 - nicht au s schließe, verstoße daher nicht gegen das Gebot des Abbaus von Marktgre n zen. Die Bundesnetzagentur habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie habe alle Belange in die Abwägung eingestellt, die nach Lage der Dinge in sie einz u- stellen gewesen seien. Es liege kein Abwägungsfehlgebrauch vor. Das Konve r- tierungsentgelt von H - nach L - Gas verfüge sowohl kurz - als auch m ittel - und langfristig über eine Lenkungswirkung, die geeignet sei, den nachteiligen Au s- wirkungen aus den festgestellten Veränderungen entgegenzuwirken. Ermes- sen s fehlerfrei habe die Bundesnetzagentur angenommen, dass kein milderes Mittel zur Verfügung steh e. Es liege keine Rechtsbeeinträchtigung der B e- schwerdefü h rerin vor, die zu dem mit der Maßnahme verfolgten Zweck außer Verhältnis stehe. Vertrauensschutzgesichtspunkte stünden dem Teilwiderruf der Festl e gung KONNI Gas 1.0 nicht entgegen. II. Diese Aus führungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. 1. Die Beschwerdeführerin ist beschwerdebefugt. Nach dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG steht die Beschwerde den am Verfahren vor der Reg u- lierungsbehörde Beteiligten zu. Die Vorschrift en t sprich t § 63 GWB; die zu § 63 GWB anerkannten Grundsätze gelten auch hier. Erforderlich ist daher neben der Rechtsstellung als Beteiligter eine materielle Beschwer. Diese liegt vor, wenn der Betroffene durch die angefochtene Verfügung der Regulierungsb e- hörde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - EnVR 79/07, WuW/E DE - R 2512 Rn. 7 mwN; vom 11. N o vember 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 - ci- tiworks). 12 13 14 - 9 - Die B eschwerdeführerin wird durch die Festlegung eines daue r haften Konvertierungsentgelts in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar betrof- fen. Zwar verpflichtet der Bescheid unmittelbar die Marktgebietsveran t wortli- chen dazu, in abgeschlossene sowie neu abzuschließende Bilanzk reisve r träge die in der Anlage " Standardvertrag Konvertierung " festgelegten Regelu n gen aufzunehmen. Diese Festlegung richtet sich nicht unmittelbar an die Beschwer- deführerin als Bilanzkreisverantwortliche. Jedoch haben die Marktgebietsve r- antwortlichen aufg rund dieser Verpflichtung ohne Spielraum und ohne eige n- verantwortliche Umsetzungsschritte Bilanzkreisverträge mit den entspreche n- den Bestimmungen über ein Konvertierungsentgelt zu versehen. Dementspr e- chend sind die Bilanzkreisverantwortlichen - wenn die Vo raussetzungen erfüllt sind - verpflichtet , ein entsprechendes Konvertierungsen t gelt zu zahlen. Zwar steht die Höhe des jeweiligen Konvertierungsentgelts mit der Festlegung KON- NI Gas 2.0 nicht fest und ist es auch denkbar, dass ein Marktgebietsve r antwort- lic her kein Konvertierungsentgelt erhebt. Gleichwohl folgt daraus eine unmittel- bare wirtschaftliche Betroffenheit der Bilanzkreisverantwortlichen, weil die Fest- legung KONNI Gas 2.0 den Marktgebietsverantwortlichen eine ohne diese Fest- legung nicht bestehende M öglichkeit einräumt, weiterhin ein Konve r tierungs- entgelt zu verlangen. Die Entscheidung des Bundesgericht shofs vom 5. Oktober 2010 (EnVR 51/09 - GABi Gas) steht dem nicht entgegen. Darin hat der Bundesge- richtshof nur die unmittelbare rechtliche Betroff enheit eines nicht zum Verwal- tungsverfahren beigeladenen Unternehmens durch Festl e gungen für Bilanz- kreisverträge verneint, weil dafür nicht ausreiche , dass das Unternehmen aktu- eller und potenzieller Vertragspartner der Bilanzkreisnetzbetreiber (Marktge- biet sveran t wortlichen) ist. Dies schließt eine unmittelbare Betroffenheit in wirt- schaftlichen Intere s sen nicht aus. 15 16 - 10 - 2. Die Bundesnetzagentur war berechtigt, die Festlegung KONNI Gas 1.0 zu ändern. Dies folgt aus § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG. a) § 29 Abs. 2 S atz 1 EnWG berechtigt die Regulierungsbehörde, die nach § 29 Abs. 1 EnWG von ihr festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden nachträglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherz u- stellen, dass sie weiterhin den Voraussetzungen für ein e Festlegung oder G e- ne h migung genügen. Auf dieser Grundlage konnte die Bundesnetzagentur die mit Beschluss vom 27. März 2012 erfolgte Festlegung eines Konvertierungss y s- tems in qualitätsübergreifenden Gasmarktgebieten (KONNI Gas 1.0) ä n dern. Bei der Festleg ung KONNI Gas 1.0 handelt es sich um eine Entscheidung über Bedingungen und Meth o den für den Netzzugang im Sinne des § 29 Abs. 1 EnWG, welche die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der § 50 Abs. 1 Nr. 5, 7, 9 und 10 GasNZV und damit einer in § 24 EnWG gen annten Rechtsve r ord- nung durch Festlegung erlassen hat. § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG gestattet entgegen der Rechtsbeschwerde auch eine Änderung der Festlegung KONNI Gas 1.0. Bei § 29 Abs. 2 EnWG handelt es sich um eine allgemeine Bestimmung, die unter den do rt genannten Voraussetzungen eine Änderung ermöglicht. Die Bestimmung enthält eine u m- fassende Änderungsbefugnis für sämtliche der Regulierungsbehörde nach § 29 Abs. 1 EnWG eröffneten Entscheidungen durch Festlegung. Entgegen der Rechtsbeschwerde kommt es n icht darauf an, dass § 29 Abs. 2 EnWG u r- sprünglich nur zur Umsetzung der nach den Art. 23 Abs. 4 Richtlinie 2003/54/EG und Art. 25 Abs. 4 Richtlinie 2003/55/EG vorgesehenen Änd e- rungsbefugnisse der Regulierungsbehörde gedacht war (vgl. BT - Drucks. 15/3917 S. 62) . Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich von § 29 Abs. 1 EnWG mit dem Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschri f- 17 18 19 - 11 - ten vom 26. Juli 2011 (BGBl 2011 I, S. 1554) deutlich erweitert. In der Gese t- zesbegründung hat er ausdrücklich ausges prochen, dass das in § 29 EnWG geregelte Verfahren der Festlegung auf die erweiterten Befugnisse der Reguli e- rungsbehörde Anwendung finden soll (vgl. BT - Drucks. 17/6072 S. 82). Dem liegt ein einheitliches Verständnis von Festlegungs - und Abänderungsverfahre n zugrunde, so dass die Änderungsbefugnis nach § 29 Abs. 2 EnWG unter den darin festgelegten Voraussetzungen sämtliche nach § 29 Abs. 1 EnWG festg e- legten oder genehmigten Bedingungen oder Methoden erfasst (vgl. Britz/Herz - mann in Britz/Hellermann/Hermes, E nWG, 3. Aufl., § 29 Rn. 17). Die Bestimmung in § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG, wonach die §§ 48, 49 VwVfG unberührt bleiben, führt - anders als die Rechtsbeschwerde annimmt - nicht dazu, dass die Änderungsbefugnis nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG an z u- sätzliche V oraussetzungen geknüpft wird. § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG normiert vielmehr einen eigenständigen Tatbestand (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 - EnVR 15/15, RdE 2016, 532 Rn. 24 ff - Unbefristete Genehmigung). b) Die Voraussetzungen für eine Änderung der Fes tlegung nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG lagen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts vor. Sinn und Zweck des § 29 Abs. 2 EnWG bestehen darin, der Regulierung s- behörde flexible Instrumente an die Hand zu geben, die notwendig sind, um die getroffenen Ent scheidungen an veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhäl t- nisse anzupassen und so die Effektivität der Regelung zu sichern (Kment/Wahl - häuser, EnWG, 2. Aufl., § 29 Rn. 35). Die Änderungsentscheidung darf gerade auch solche Fragen betreffen, die in der vorangegangenen En t scheidung eine Regelung gefunden haben (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 - EnVR 15/15, RdE 2016, 532 Rn. 15 - Unbefristete Genehmigung). Eine so l che Änderung ist auch dann zulässig, wenn die einschlägigen Rechtsvorschri f ten unverändert 20 21 - 12 - g eblieben sind, sich nach dem Erlass der betroffenen Regelung aber neue Er- kenntnisse ergeben haben, die zu der Beurteilung führen, dass die bisherige Regelung den Anforderungen dieser Rechtsvorschriften nicht genügt (BGH, aaO Rn. 35 mwN). Hierzu genügt es, wenn die neue Einschätzung auf techni- schen, wirtschaftlichen oder sonstigen Gegebenheiten des Netzbetriebs beruht, die erst nachträglich zutage getreten sind und deshalb bei der ursprün g lichen Entscheidung nicht berücksichtigt worden sind (BGH, aaO Rn. 37) . Damit er- möglicht § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG, frühere Einschätzungen zu korrigieren, die sich im Lichte neuer Erkenntnisse als unzu treffend erweisen (BGH, aaO Rn. 40). Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht diese Voraussetzungen als erfüllt angesehen . Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht in tauglicher Form angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts haben sich die tatsächlichen Verhältnisse gegenüber der Festlegung KONNI Gas 1.0 insb e- sondere in fünf Punkten anders entwickelt als erwartet: D ie L - Gas Produktion ist stärker z u rückgegangen, die Marktraumumstellung kommt langsamer voran, die technischen Konvertierungsmöglichkeiten haben nicht so stark zugeno m men, missbräuchliche Arbitragegeschäfte mit L - Gas sind in größerem Ausmaß vo r- gekommen und L - Gas wird in einem geringeren Umfang von Markttei l nehmern bereitgestellt, so dass es teilweise in erheblichem Maß vom Marktgebietsve r- antwortlichen beschafft werden muss. Diese Entwicklungen stellen g e genüber dem Kenntnisstand beim Erlass der Festlegung K ONNI Gas 1.0 neue Erkenn t- nisse dar, aufgrund derer sich die früheren Einschätzu n gen über die zukünftige Entwicklung in wesentlichen Punkten als unzutreffend e r weisen. Ebenso rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass ein Teilwiderruf z ulässig ist. Die betroffenen Regelungen der Festlegung KO N NI 22 23 - 13 - Gas 1.0 sind teilbar; insbesondere besteht zwischen den - fortbestehenden - R e gelungen über die Konvertierungsumlage und der bisherigen Regelung des Konvertierungsentgelts kein unauflöslicher Zus ammenhang. Der Teilwiderruf lässt keine sachlich unvereinbaren Regelungen en t stehen. 3. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, dass eine Rechtsgrundlage für den Erlass einer Regelung mit einem dauerhaften Konvertierungsentgelt besteht und die Bundesnetzagentur mit der Festlegung, dass zukünftig ein Konvertierungsentgelt beibehalten wird, die Grenzen der b e- stehende n Regulierungsbefugnis nicht überschritten hat. a) Eine Ermächtigungsgrundlage für die Einführung eines Konverti e- rungsent gelts für die bilanzielle Konvertierung in Richtung H - Gas nach L - Gas ergibt sich jede n falls aus § 50 Abs. 1 Nr. 9 GasNZV. Nach § 29 Abs. 1 EnWG darf die Regulierungsbehörde im Wege der Festlegung unter anderem über die Bedingungen und Methoden für den Netz anschluss oder den Netzz u gang nach den in § 24 EnWG genannten Rechtsve r ordnungen entscheiden. Zu diesen Verordnungen gehört die Gasnetzzugang s verordnung, die auf der Grundlage von § 24 EnWG insbesondere die Bedingungen für den Netzzugang näher r e- gelt. § 50 Abs. 1 Nr. 9 GasNZV ermöglicht der Bundesnetzagentur, nach § 29 Abs. 1 EnWG Entsche i dungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss durch Festlegungen zum Bilanzierung s system nach §§ 22 bis 26 GasNZV zu treffen. Dass diese Festlegungen sich auch auf die vertraglichen Abreden im Rahmen eines Bilanzkreisvertrags erstrecken kö n nen, ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Nr. 1 GasNZV. 24 25 26 - 14 - b) Die Festlegung eines verpflichtend zu verwendenden " Standardver- trag Konvertierung " , wonach für die Konvertierungs richtung H - nach L - Gas ein Ko n verti e rungsentgelt in ct pro kWh qualitätsübergreifend bilanzierte Gasmen- ge zu en t richten ist und die Obergrenze dieses Konvertierungsentgelts 0,045 ct pro kWh beträgt, stellt eine Festlegung zum Bilanzierungssystem sowie zu E nt- ge l ten und Gebühren für die Nutzung des Virtuellen Handelspunktes dar. Es ist dabei ohne Belang, dass weder §§ 22 bis 26 GasNZV noch andere Vorschriften ausdrückliche Bestimmungen zu einem Konvertierungsentgelt enthalten. Insb e- sondere ist die Bundesnet z a gentur bei Festlegungen zum Bilanzierungssystem und zu Entgelten und Gebühren für die Nutzung des Virtuellen Handelspunktes inhaltlich nicht darauf beschränkt, lediglich solche Festlegungen zu treffen, die von §§ 22 bis 26 GasNZV oder anderen Vorschriften ausdrücklich genannt werden. Vielmehr steht der Regulierungsbehörde ein weiter Spielraum zu, welche Festlegungen sie zum Bilanzierungssystem trifft. Erforderlich ist grundsätzlich nur ein ausreichender Bezug zum Bilanzierungssystem nach §§ 22 bis 26 Ga s- NZV. Entsprechendes gilt für die Ermächtigung, Festlegungen zu Entgelten und Gebü h ren für die Nutzung des Virtuellen Handelspunktes zu treffen. Denn die vom Verordnungsgeber geschaffene Ermächtigung für die Bundesnetzage n tur, Festlegungen zum Bilanzierung ss y stem zu treffen, dient vor allem dazu, inner- halb der gesetzlichen Bestimmungen und im von der Gasnetzzugangsve r ord- nung geschaffenen Rahmen die notwendigen Regelungen für ein funktioni e ren- des Bilanzierungssystem ausgestalten zu können. § 50 GasNZV zielt gerade darauf, eine Überregulierung durch den Verordnungsgeber zu ve r meiden, weil dies zu einem starren, inflexiblen System führen würde. Daher erhält die Reg u- lierungsbehörde die Befugnis, weitere Festlegungen in einzelnen Regelungsb e- reichen zu treffen (BR - Drucks. 312/10 S. 103). 27 28 - 15 - c) Der erforderliche Bezug des Konvertierungsentgelts zum Bilanzi e- rungssystem liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beschwerd e- gerichts vor. Die Festlegung eines Konvertierungsentgelts betrifft die bilanzielle Kon vertierung verschiedener Gasqualitäten innerhalb eines Bilanzkreises. Sie dient damit der Ausgestaltung insbesondere der sich aus §§ 22, 23 GasNZV ergebenden Regeln. 4. Der Teilwiderruf der Festlegung KONNI Gas 1.0 und die Festlegung KONNI Gas 2.0 sind ermessensfehlerfrei. Im Rahmen des § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG besteht ein Entschließungs - und ein Auswahlerme s sen (vgl. Kment/ Wahlhäuser, EnWG, 2. Aufl., § 29 Rn. 42). Sowohl die Änderungsbefu g nis nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG als auch die Entscheidungsb e fugnis für Festlegungen aufgrund von § 50 Abs. 1 Nr. 9 GasNZV räumen der Reguli e rungsbehörde ei- nen weiten Gestaltungsraum ein. Es besteht ein demen t sprechender Entschei- dungsspielraum für die zu treffenden Festlegu n gen. a) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Entscheidung zur Änderung der Festlegung KONNI Gas 1.0 ermessensfehle r- frei erfolgte. aa) § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG soll sicherstellen, dass die festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den Netzzugang angemessen sind und nichtdiskriminierend ang e wendet werden (BT - Druc ks. 15/3917 S. 62; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 EnVR 15/15, RdE 2016, 532 Rn. 17 - Unbefristete Genehmigung). Die Beur- teilung dieser Frage kann von zahlreichen Faktoren abhängen, die aufgrund der ko m plexen Strukturen des Netzbetriebs häufig schwer zu beurteilen sind und r a schem zeitl ichem Wandel unterliegen können. Angesichts dessen ist ein mö g- 29 30 31 32 - 16 - lichst flexibles Instrumentarium erforderlich, das es der Regulierung s behörde ermöglicht, möglichst angemessen reagieren zu können (vgl. BGH, B e schluss vom 12. Juli 2016 - EnVR 15/15, RdE 2016, 532 Rn. 27 - Unbefristete Geneh- m i gung). Die Ermessensau s übung und - kontrolle hat sich an diesen Maßstäben auszuric h ten. bb) Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Bu n- desnetzagentur das ihr in § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Die Bundesnetzagentur hat ihre Entscheidung maßge b- lich darauf gestützt, dass die geänderten Verhältnisse eine Anpassung der bi s- herigen Festlegung KONNI Gas 1.0 erfordern. Diese Erwägungen stehen im Einklang mit dem Zweck der Ermäc htigungsgrundlage und lassen auch im übr i- gen keinen Ermessensfehler erkennen. Soweit die Beschwerdeführerin unz u- reichende Ermittlungen beanstandet, übersieht sie, dass die Änderungsbefu g- nis bereits dann besteht, wenn die neue Einschätzung auf technischen, wir t- schaftl i chen oder sonstigen Gegebenheiten des Netzbetriebs beruht, die erst nachträglich zutage getreten sind und deshalb bei der ursprünglichen Entsche i- dung nicht berüc k sichtigt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 EnVR 15/15, RdE 2016 , 532 Rn. 37 - Unbefristete Genehmigung). Diese Vo r - aussetzung ist erfüllt. Ebensowenig liegt eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots im Hi n- blick auf Investitionen der Beschwerdeführerin vor, soweit diese auf den Wegfall des Konvertierungsentgelts vert raut haben sollte. Allerdings muss den Erfo r- dernissen des Vertrauensschutzes bei der Ausübung des der Regulierungsb e- hörde in § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG eingeräumten Ermessens sorgfältig Rec h- nung getragen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 - EnVR 15 /15, RdE 2016, 532 Rn. 32 mwN - Unbefristete Genehmigung). Im Streitfall betrifft 33 34 - 17 - die Festlegung KONNI Gas 2.0 Änderungen für die Zukunft. Gerade weil es an eine r Befristung fehlte, musste die Beschwerdeführerin damit rechnen, dass die Fes t legung KONNI Gas 1.0 bei einer Änderung von maßgeblichen Umständen mit Wirkung für die Zukunft geä n dert wird. b) Ebenso hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Entscheidung für ein dauerhaftes Konvertierungsentgelt in der Festl e- gung KONNI Gas 2 .0 erm e ssensfehlerfrei erfolgte. aa) Der mit den Fes t legungen zum Bilanzierungssystem nach §§ 22 bis 26 GasNZV und zu Entge l ten und Gebühren für die Nutzung des Virtuellen Handelspunkts in A b weichung von § 22 Absatz 1 Satz 6 GasNZV betrauten Regulierun gsbehörde steht bei der Auswahl der festzulegenden Bedingungen und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurte i- lungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleic h- kommt. Die von der Regulierungsbehörde au f grund von § 50 Abs. 1 Nr. 9 GasNZV zur Verwirklichung eines effizienten Netzz u gangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke unter Beachtung der Anforderungen eines sicheren Netzbetriebs nach § 29 Abs. 1 EnWG zu treffenden Festlegungen sind durch Gesetz und Verordn ung nicht in jeder Einzelheit vorgegeben. Insoweit gilt nichts anderes , als was der Bundesgerichtshof etwa für den nach § 12 ARegV durch- zufü h renden Effizienzverglei ch (vgl. BGH, Beschluss vom 21. J a nuar 2014 EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 10, 24 ff - Stad twerke Konstanz) oder für die Ausg e staltung des nach §§ 19, 20 ARegV zu besti m menden Qualitätselements wie auch den B e ginn seiner Anwendung und das Verfahren (vgl. BGH, Be- schluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 13 ff - Stromnetz Berlin Gm bH) bereits entschieden hat. Auch bei der näheren Ausgestaltung 35 36 - 18 - insbesondere des Bilanzi e rungssystem s bleiben im Einzelnen notwendiger- weise erhebliche Spielräume. bb) Die Festlegung KONNI Gas 2.0 hält sich innerhalb der gesetzl i chen Grenzen des eingerä umten Ermessens. (1) Die das Auswahlermessen für die Festlegungen leitenden Gesicht s- punkte ergeben sich aus § 50 Abs. 1 GasNZV. Danach hat die Regulierung s- behörde zunächst einen effizienten Netzzugang zu verwirklichen. Die Festl e- gungen haben zugleich f ür eine möglichst sichere, preisgünstige, verbrauche r- freundliche, effiziente und u m weltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Gas zu sorgen (vgl. § 1 Abs. 1 EnWG). Dabei hat die R e- gulierungsbehörde weiter die Anforderungen eines si cheren Netzbetriebs zu beachten. Die Festlegungen der Regulierungsbehörde gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 9 GasNZV zum Bilanzierungss y stem bezwecken zudem, berechtigte Bedürfnisse des Marktes a n gemessen zu berücksichtigen. (2) Zur Verwirklichung dieser Ziele hat die Bundesnetzagentur eine A b- wägungsentscheidung zu treffen. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Bundesnetzagentur mit der Festlegung eines in der a b- soluten Höhe begrenzten Konvertierungsentgeltes für die bilanzielle Konverti e- r ung in der Konvertierungsrichtung H - Gas nach L - Gas das ihr zustehende Ent- schließungs - und Auswahlermessen im Rahmen dieser Zielsetzungen fe h lerfrei ausgeübt hat. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände gre i fen nicht durch. Sie setzt an die Stelle d es Gestaltungsspielraums der Bundesnet z- agentur im Rahmen der Festlegungen zum Bilanzierungssystem nach §§ 22 bis 26 GasNZV nur i hre eigene Abwägung . 37 38 39 - 19 - (a) Die Bundesnetzage n tur reagiert mit der Festlegung KONNI Gas 2.0 auf die von der bei der Festlegung K ONNI Gas 1.0 erwarteten Entwicklung in fünf Punkten a b weichende tatsächliche Entwicklung. Nach den Feststellungen des Beschwe r degerichts ergeben sich daraus strukturelle Unterschi e de zwi- schen dem H - Gas und dem L - Gasmarkt. D er weite Gestaltungsspielraum ge- s tattet es, auf diese strukturellen Unterschiede zu reagieren. Dabei hat die Bundesnetzagentur bei den Festlegungen die von den einschlägigen Rechts- verordnungen, insb e sondere der GasNZV, und dem Gesetz gezogenen Gren- zen beachtet. Die Festlegung eines der Hö he nach oben begrenzten Konvertie- rungsentgelts w i derspricht ke i nen energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften. Zutreffend hat das Beschwerdegericht ang e nommen, dass die von § 21 Gas- NZV vorgesehene Reduzierung der Anzahl der Marktgebiete und der ange- strebte schrankenlose qualitätsübergreifende Gashandel nur im Rahmen der übrigen energiewir t schaftlichen Ziele zu berücksichtigen ist und daher der Ein- führung eines Ko n vertierungsentgelts nicht entgegenstehen. Gleiches gilt für das von § 20 Abs. 1b Satz 7 EnWG ge nannte Ziel, die Zahl der Netze oder Teilnetze sowie der B i lanzzonen möglichst gering zu halten. Auch aus den übrigen von der Rechtsbeschwerde genannten Vorschri f- ten lässt sich nicht entnehmen, dass ein Entgelt für die bilanzielle Ko n vertierung ausgesc hlossen wäre. § 19a EnWG bezieht sich nur auf die Kosten der no t- wend i gen technischen Anpassungen bei ein er dauerhaften Umstellung von L Gas auf H - Gas, nicht auf die bilanzielle Konve rtierung. Weder § 8 Abs. 1 Satz 2 GasNZV noch die Grundsätze zur Bilanzier ung nach § 22 GasNZV ste- hen e i nem Konvertierungsentgelt entgegen und hindern nicht, im Rahmen des Bila n zierungssystems unterschiedliche Gasqualitäten zu berüc k sichtigen. Sie zeigen im Gegenteil, dass auch der Bilanzkreisverantwortliche gegen Abwei- chungen h insichtlich der eingespeisten Gasqualitäten vorzusorgen hat. Ein 40 41 - 20 - Konverti e rungsen t gelt begründet nicht faktisch zwei nach Gasqualitäten ge- trennte Bilan z kreise. Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Festl e gungen zum Bilanzierungssystem sic h auch auf die qualitätsbezoge- ne Bilanzi e rung beziehen. Das Konvertierungsentgelt stellt das Modell einheitli- cher Bilanzkreise nicht in Frage, sondern ergänzt es um einen gesonderten Qual i tätsa b gleich. (b) Schließlich gibt es keinen Grundsatz, dass die bei einer einheitlichen B i lanzierung entstehenden Kosten der tatsächlich notwendigen Beschaffung von Gas einer bestimmten Qualität ausschließlich über die Beschaffung von Rege l energie abzurechnen sind. Ebensowenig ist der Gestaltungsspielraum darauf besch ränkt, diese Kosten ausschließlich über die Konvertierungsumlage zu f i nanzieren. Das Gesetz betont stets das Ziel einer möglichst preisgünstigen Energieversorgung (§ 1 Abs. 1 EnWG), so auch bei der Verpflichtung zur B e- schaffung von Rege l energie (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 EnWG). Mit der von § 23 Abs. 3 Satz 1 GasNZV eröffneten Möglichkeit, bei der Ermittlung der Entgelte ang e messene Zu - und Abschläge auf diese Entgelte zu erheben, wenn und soweit dies erfo r derlich und angemessen ist, um die Netzstabilität zu s ichern oder eine missbräuchliche Ausnutzung des Bilanzierungssystems zu verme i- den, zielt der Verordnungsgeber darauf, den Bilanzkreisverantwortlichen au s- reichende Anreize zu geben, ihren Bilanzkreis in einem ausgeglichenen Z u- stand zu halten (BR - Drucks. 312 /10 S. 85). Um dies zu gewäh r leisten, hat der Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde in § 50 GasNZV die Befugnis ve r- schafft, die Methoden der Bildung der Entgelte für Bilanzungleichgewichte fes t- zulegen (vgl. BR - Drucks. aaO). Ziel des Verordnungsgebers is t es insbesond e- re, die letztlich von allen Gasverbrauchern zu tragenden Kosten für Regelene r- gie im Gasbereich zu verringern (vgl. BR - Drucks. 312/10 S. 88). Hierzu trägt das Konvertierungsen t gelt bei, das einen Kostenanreiz für eine Beschaffung 42 - 21 - des benötigt en L - Gases außerhalb der Beschaffung von Regelene r gie darstellt. § 29 Satz 1 GasNZV bestimmt nur, dass die Kosten für die Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie vorrangig aus den Erlösen des Marktgebietsve r- antwortlichen aus der Bilanzierung zu decken ist. Ein Entgelt für die bilanzielle Konvertierung wird hierdurch nicht ausgeschlossen, zumal dieses ebenfalls zu Einkünften des Marktgebietsverantwortlichen aus der Bila n zierung führt. (c) Das Konvertierungsentgelt steht mit berechtigten Bedürfnissen des Marktes im Einklang (§ 50 Abs. 1 Nr. 9 GasNZV) und dient dazu, eine sichere und effiziente Gasversorgung zu verwirklichen. Der Gasmarkt stellt keinen vol l- kommenen Markt dar, weil H - Gas und L - Gas Qual i tätsunterschiede aufweisen. Es fehlt somit an homoge nen Gütern. Angesichts der vom B e schwerdegericht festgestellten und von der Erwartung bei der Festlegung KONNI Gas 1.0 a b- weichenden tatsächlichen Entwicklungen in Bezug auf L - Gas konnte die Bu n- desnetzagentur rechtsfehlerfrei zur Einschätzung gelangen, dass zusätzl i che Anreize für die tatsächliche Beschaffung von L - Gas die aufgrund der tatsächli- chen En t wicklungen befürchteten nachteiligen Auswirkungen auf den Gasmarkt abf e dern können. Das Konvertierungsentgelt trägt diesen Umständen Rech- nung. Die bei der Ver sorgung mit und der Beschaffung von L - Gas eingetrete- nen En t wicklungen berechtigten die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Ge- staltungsspielraums , für die bilanzielle Konvertierung von H - Gas nach L - Gas ein zusätzliches Entgelt als grundsätzlich marktkonforme Anordnung einzufü h- ren. Insbesondere besteht die Gefahr, dass aufgrund der qualitätsübergreifend mö g lichen Bilanzierung zwischen H - Gas und L - Gas der Marktgebietsveran t- wortliche in die Rolle desjenigen gerät, der zum Ausgleich von Schwankungen der Net z last a ls einziger tatsächlich L - Gas zwingend erwerben und somit auch übe r höhte Preise zahlen muss. Damit stellt das Konvertierungsentgelt eine im Interesse eines funktionierenden Gasmarktes mögliche Festl e gung dar. 43 - 22 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S atz 1 und 2 EnWG ; eine weitergehende Kostenerstattung erschien nicht angemessen. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Limperg Kirchhoff Bacher Sunder Schoppmeyer Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.04.2018 - VI - 3 Kart 21/17 [V] - 44
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