BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 58/09 Verkündet am: 31. Januar 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle i n der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mün dliche Verhandlung vom 31 . Januar 20 1 2 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Ric h ter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf d i e Rechts beschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des Kartellsenats d es Oberlandesgerichts Naumburg vom 5 . Nove m- ber 20 09 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 29. Januar 2009 aufgehoben worden ist. Die Beschwerde der Betroffenen gegen diesen Bescheid wird insg e- samt z u rück gewiesen . Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerde verfahrens werden der Betroffenen auf erlegt . Die Auslagen der Landesregulierungsb e- hörde trägt diese selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 160 .000 t- gesetzt. Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitäts v erteilernetz . Im Rahmen der Besti m- mung der Entgelte für den Netzzugang genehmigte die Landesregulierungsbehö r de der Betroffenen antragsgemäß deren Teilnahme am vereinfachten Verfahren de r A n- reizregulierung gemäß § 24 ARegV . Mit Besch eid vom 2 9 . Januar 200 9 legte d ie 1 - 3 - Landesregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 3 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter and e- rem mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV . Auf die h iergegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwe r- degericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde teilweise aufgehoben und diese verpflichtet, die Erl ösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffa s- sung neu zu bestimmen . Die weitergehende Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwerdegericht z u rückgewiesen . Hiergegen richte t sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsb e- schwerde der B undesnetzage n tur . II. Die Rechtsbeschwerde der Bund e snetzagentur ha t Erfolg . Sie führt zur Au f- hebung der angefochtenen Entscheidung und zur vollumfänglichen Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehö r- de vom 29. Jan u ar 2009. 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehö r de habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektor a len Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer au s- d rücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG gedeckt. 2. Die se Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand . a ) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 2 3 4 5 6 7 - 4 - Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vo r- gegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkt i- vitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das Zweite Gesetz zur Neuregel ung energi e- wirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gege n- standslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtig ungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktiv i- tätsfa k tors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Die konkrete Fes t legung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen kon krete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind ebenfalls nicht zu beansta n den. Im Einze l nen: b) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 ARegV steht nicht entgegen, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlamentar i schen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des No r- mengefüges als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der a n- zuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentar i- schen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische G e- setzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigung s- grundlage des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. BVerfGE 114, 196, 239). c) § 9 Abs. 2 ARegV ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1 ARegV nicht in de r vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT - Drucks. 17/7984, S. 2 und BT - Plenarprotokoll 17/146, S. 17361B) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern "aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen 8 9 - 5 - Produktivitätsfortschritts" die Wörter " vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfor t- schritt" fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsve r sehen, das b e reits im Regierungsentwurf (BT - Drucks. 17/7632, S. 3) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann (vg l. nunmehr BGBl. I 2012 S. 131) . Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 ARegV in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für die erste und zweite Regulierungsperiode als speziellere Regelung ohnehin § 9 Abs. 2 ARegV maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet wor den ist und für de s- sen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 ARegV nicht erforde r lich ist. d ) Die Rechtsbeschwerde erwiderung wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermit t lun g der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV n.F. in der Ausgestaltung durch den Veror d- nungsgeber. Dies ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. gedeckt. aa ) Nach der Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV n.F. modifiziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des § 8 ARegV b e- rechneten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß § 9 Abs. 1 ARegV (in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkt i vitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Ei n- stand s preisentwicklung ermittelt. Für die ersten beiden Reguli erungsperioden hat der Ve r ordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV selbst festg e legt. bb ) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschrit ten. Diese Vorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizreg u- lierung näher auszugestalten. Diese Ermächtigung wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Reg e- lunge n zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung 10 11 12 - 6 - der Beso n derheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 ARegV i.V.m. A n- lage 1 zu § 7 ARegV n.F. erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich - was auch § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG n.F. zeigt - den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korre k turfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Effizienzvorgabe i.S.d. § 21a Abs. 5 EnWG eingeordnet (so auch BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Aufgrund de s sen ist es nur konsequent und begegnet keinen Bedenken, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der Regulierungsformel auch auf andere als beei n- flussbare Kosten b e zogen wird. e) Anders als die Rechtsbeschwerde erwiderung meint, ist die Neuregelung rückwirkend zum 1. Januar 2009 anwendbar. aa ) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des Änd e- rungsgesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034). Der in des sen Artikel 2 neu gefasste § 9 ARegV soll ersichtlich für die gesamte erste Regulierungsperiode und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 ARegV, wonach der generelle sektorale Pr o- du ktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 ARegV, der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlö s- obergrenzen durch die "Potenzierung" des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der R egulierungsperiode vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch - anders als der Oberbegriff der Multiplikation - voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten Regulierungsperiode j e- weils ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber g e- wollte rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV n.F. hat auch Auswirkung auf den zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefas s ten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorsc hrift in § 21a EnWG. Denn die Rückwi r kung der Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Ä n derung ihrer Ermächtigung s grundlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien. Danach soll der vom Bu nde s gerichtshof in dem 13 14 - 7 - Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regi o- nal AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächt i gung für die Regelung des § 9 ARegV geheilt werden (BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Dass diese Heilung ni cht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufe n de Regulierungsperiode ist (BT - Drucks. 17/7632, S. 1). Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten Regulierungsperiode umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. bb ) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 ARegV n .F. begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiede r- hergestellt, die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die Reguli e- ru ngsbehörden und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte en t- sprach (vgl. nur OLG Düsseldorf; RdE 2011, 100, 106 f.; OLG Frankfurt/Main, B e- schluss vom 10. August 2010 - 11 W 4/09, juris, Rn. 42 ff.; OLG Jena, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 2 Kart 11/09, juris, Rn. 50 ff.; OLG München, ZNER 2010, 604, 605 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, juris, Rn. 48 ff.; OLG Stuttgart, ZNER 2010, 296, 297 ff.; a.A. OLG Brandenburg, ZNER 2010, 80, 82 f.; OLG Ce l le, ZNER 2010, 389 ff. ; OLG Naumburg, RdE 2010, 150, 154 f. ). In der Zeit bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzügl i- cher Ankü n digung kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen (vgl. BVerfGE 19, 187, 196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die Bunde s regierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des Gese t zes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Verordnungsermächtigung des § 21a EnWG um Regelungen zur Anwe n- dung u nd Bestimmung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert wird (BR - Drucks. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die Regierungsfraktionen mit dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vo r- 15 - 8 - schriften vom 8. Novem ber 2011 (BT - Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der Fa s sung der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft und Techn o logie (BT - Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde sodann am 29. Dezember 2011 im Bundesgesetzblatt verkündet. f ) Entgegen der Rechtsbeschwerde erwiderung ist auch die konkrete Festl e- gung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV n.F. nicht zu b e anstanden. aa ) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Erm ächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i.V.m Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. berechtigt, den Produktiv i- tätsfaktor für die erste Regulierungsperiode pauschal festzulegen. Der Vorschrift des § 9 Abs. 2 ARegV n.F. liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebe rs zugru n de, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtliche Dok u- me n te zurückgegriffen we r den (vgl. BVerfGE 101, 1, 38 f.). Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den - vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in Auftrag gegeb e- nen - Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG und die Empfehlung der OECD zur Ve r wendung des Törnquist - Index bei der Produktivitätsmessung. bb ) Der Verordnungsgebe r hat seiner Entscheidung - wie in § 112a Abs. 1 EnWG vorgesehen - den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bunde s- netzagentur zugrunde gelegt (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 48 f.). Der Bericht der Bu n- desnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 EnWG unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berüc k sichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem Konsultationsve r fahren zu dem Bericht nach § 112a EnWG und in den beiden Berichten vom 26. J a nuar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die Bundesnetzagentur eingehend mit den einzelnen Kr i- tikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktiv i tätsfaktors befasst. Letztendlich hat die Bundesnetzagentur in dem Bericht die Ve r wendung des Törnquist - Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die ers t- 16 17 18 - 9 - malige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und - jedenfalls für die ersten beiden Regulierungsperioden - die Verwendung des ebenfalls wis se n- schaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Erge b nisse liefernden Malmquist - Index zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlen s- wert se i. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nac h teilen für die Netzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen europäischen Staaten erfolgten Festse t zung des Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der Veror d- nungsgeber von dem v on der Bundesnetzagentur ermi t telten Wert von 2,54% und dem Vorschlag in deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu beme s- sen, einen deutlicheren Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivität s- faktor für die erste Regulierungsperiode auf 1,25% fes t gesetzt. cc ) Die hiergegen von der Rechtsbeschwerde erwiderung erhobenen Einwä n- de haben ke i nen Erfolg. Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem Törnquist - Index ausgehen. Er hat diesen wie auch den Malmquist - Index als ei ne international ane r- kannte Methode angesehen (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 48 f.). Hiergegen ist insb e- sondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist - Index bei der Produktivitätsmessung (vgl. OECD (2001), Measuring Pr o- duc tivity: Measurement of Aggregate and Industry - level Productivity Growth, OECD Manual, S. 87) nichts zu erinnern. Auch die Rechtsbeschwerde erwiderung legt nicht im Einzelnen dar, weshalb der Verordnungsgeber - insbesondere im Hi n blick auf den vorg e nommenen Sicherheitsabschlag - ausschließlich den Malmquist - Index hätte verwe n den dürfen. Soweit sich die Rechtsbeschwerde erwiderung auch der Höhe nach gegen den von der Bundesnetzagentur nach dem Törnquist - Index ermittelten Produktivitätsfa k- tor von 2,54% wende t, hat sie auch insoweit eine Überschreitung der dem Veror d- nungsgeber einzuräumenden Einschätzungsprärogative nicht dargetan. Entspr e- 19 20 21 - 10 - chendes gilt in Bezug auf die von der Rechtsbeschwerde erwiderung gerügte Gewic h- tung der historischen Daten und den Rückgrif f auf Daten der gesamten Energiewir t- schaft. Mit den von ihr in Bezug genommenen Einwänden hat sich bereits der Bericht der Bundesnetzagentur im Einzelnen auseinandergesetzt. Den dort diskutierten B e- denken gegen die Verlässlichkeit des ermittelten Wertes vo n 2,54% hat der Veror d- nungsgeber durch den Sicherheitsabschlag in ausreichendem Maße Rechnung g e- tragen. g ) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Dies war bereits - auc h auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fa s- sung des § 9 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) bestätigt worden. Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV, wonach in der ersten Regulierungsperiode der Produktivitätsfaktor "jährlich" anzuse t zen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Ä n- derung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Ga s- netzzug angsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsve r- ordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) b e- stätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt d en Produktivitätsfaktor für das Jahr 2009 ein (BR - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einf ü- gung von A b satz 5 in § 9 ARegV (BT - Drucks. 17/7632, S. 5). Auch der Normzweck des § 9 ARegV spricht für dieses Aus legungsergebnis. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des Parameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft (BR - 22 23 24 - 11 - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9 und BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Da der Inflatio n s- ausgleich nach der Regulierungsformel schon für das erste Jahr durc h zuführen ist, muss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbra u- cherpreisindex maßgebliche Grundwert VPI 0 ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste Regu lierungsperiode mithin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auf das Jahr 2006. Der für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode heranzuziehende Inde x- wert VPI t ist nach § 8 Satz 2 ARegV anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobe r gre nze gilt, zu bestimmen. Für das Jahr 2009 fließt mithin der Anstieg des Verbra u cherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen Zeitraum bereits die Ko r- rektur anhand des generellen sektoralen Pr oduktivitätsfa k tors erfolgen. h ) Nach Anlage 1 zu § 7 ARegV ist der generelle sektorale Produktivitätsfa k tor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jewe i- lige Jahr der Regulierungsperiode (VPI t ) und dem Verbraucherpreis gesamti n dex für das Basisjahr (VPI 0 ) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Reguli e- rungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kum u liert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das j eweil i- ge regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Auch dies war b e reits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 ge l- tenden Fassung d es § 9 ARegV bzw. der Anlage 1 zu § 7 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) mit der Ei n- fügung von Absatz 5 in § 9 ARegV lediglich klargestellt worden (vgl. BT - Drucks. 17/7632, S. 5). Diese Berechnungswe ise ergibt sic h bereits aus dem Wortlaut der Anlage 1 zu § 7 ARegV a.F. Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entspr e- chend dem Term VPI t /VPI 0 zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progre ssiv kumuliert gebildet wird. Da der Produktivitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Net z- 25 26 - 12 - wirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berec h- nungsweise steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers i n Einklang, wie das konkrete R e chenbeispiel in der Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzgebungsve r fahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Ga snetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stro m- netzentgeltve r ordnung vom 8. April 2008 zeigt (BR - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9; so auch BT - Drucks. 17/7632, S. 5). I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Meier - B eck Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz : OLG Naumburg, Entscheidung vom 05.11.2009 - 1 W 6/09 (EnWG) - 27
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