BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 6/08 Verk374ndet am: 7. April 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar GasNEV 247 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 Gesicherte Erkenntnisse im Sinne des 247 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 GasNEV lie-gen vor, wenn sich aus objektiven Anhaltpunkten schl374ssig ableiten l344sst, dass Kosten in H366he der angesetzten Planwerte mit hoher Wahrscheinlichkeit ent-stehen werden. GasNEV 247 6 Abs. 5 Die kalkulatorischen Abschreibungen sind nach 247 6 Abs. 5 GasNEV monats-scharf vorzunehmen. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 7. April 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 28. Novem-ber 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Antrag auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Neubescheidung zu-r374ckgewiesen worden ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird zur374ckgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdever-fahrens 374bertragen wird. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 11.977.921,14 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: 1 I. Die Antragstellerin, eine im Zuge der Entflechtung nach 247 7 EnWG zum 1. Juli 2007 gegr374ndete 100%-ige Tochtergesellschaft der H. AG, betreibt mehrere Gasversorgungsnetze in Darmstadt und S374dhes- sen. Ihre Rechtsvorg344ngerin beantragte am 27. Januar 2006 bei der Bundes-netzagentur die Genehmigung der Entgelte f374r den Netzzugang gem344337 247 23a EnWG. Mit Bescheid vom 8. Dezember 2006 genehmigte die Bundesnetzagen-tur - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - f374r den Zeitraum vom 12. Dezember 2006 bis 31. M344rz 2008 niedrigere als die beantragten H366chst-preise. Sie begr374ndete dies unter anderem mit K374rzungen bei den Kostenposi-tionen Wartungs- und Instandhaltungsleistungen, kalkulatorische Abschreibun-gen, Tagesneuwerte, Umlaufverm366gen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Rechtsvorg344ngerin der Antrag-stellerin hat das Beschwerdegericht zur374ckgewiesen. Mit der - vom Beschwer-degericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin das Begehren weiter. 2 II. Die Rechtsbeschwerde hat nur insoweit Erfolg, als sie sich im Rahmen des Hilfsantrages auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Neubeschei-dung hinsichtlich der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Fol-genden: a.F.) gegen die Erw344gungen des Beschwerdegerichts zur H366he des Fremdkapitalzinssatzes und gegen die Bemessung der - davon abh344ngigen - 3 - 4 - kalkulatorischen Gewerbesteuer wendet. Im 334brigen bleibt die Rechtsbe-schwerde ohne Erfolg. 4 1. Plankosten f374r Wartungs- und Instandhaltungsleistungen 5 Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet, soweit sie die Nichtber374cksichti-gung der geltend gemachten Kosten der durch Dritte im Planjahr zu erbringen-den Wartungs- und Instandhaltungskosten, hier des Entgelts der E. GmbH f374r die Abrechnung und Abwicklung des Netzzugangs, beanstandet. a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgef374hrt, dass nach 247 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 GasNEV gesicherte Erkenntnisse 374ber das Planjahr nur dann vorhanden seien, wenn das Anfallen der Kosten nach Grund und H366he in der Kalkulationsperiode mit gro337er Wahrscheinlichkeit zu erwarten seien und die der Prognose zugrunde liegenden Tatsachen bereits zum Zeitpunkt der Antrag-stellung vorl344gen. Solche Tatsachen habe die Antragstellerin jedoch nicht dar-gelegt. Das Angebot der E. GmbH 374ber die Erbringung der gel- tend gemachten Wartungs- und Instandhaltungsleistungen vom 24. Oktober 2005 sei bis zum 28. November 2005 befristet gewesen, ohne dass die Antrag-stellerin einen Vertragsschluss bis zu diesem Zeitpunkt oder bis zur Antragstel-lung belegt habe. Die blo337e Entgegennahme der Abrechnungsdienste im Janu-ar 2006 gen374ge hierf374r ebenso wenig wie die sp344tere Rechnung der E. GmbH vom 31. Dezember 2006. 6 b) Diese Beurteilung h344lt rechtlicher 334berpr374fung stand. 7 aa) Der Begriff der gesicherten Erkenntnisse i.S. des 247 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 GasNEV gibt die Anforderungen an die Zuverl344ssigkeit der Prognose als Voraussetzung f374r die Ber374cksichtigung von erst in der Zukunft anfallenden 8 - 5 - Kosten vor. Im Grundsatz soll gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 GasNEV die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte auf Basis der Daten des abgelaufe-nen Gesch344ftsjahres erfolgen, um aufgrund einer verl344sslichen Datengrundlage die Anforderungen des 247 21 Abs. 1 EnWG an ein angemessenes, diskriminie-rungsfreies und transparentes Entgelt f374r den Netzzugang zu erf374llen. Dement-sprechend ist gem344337 247 4 Abs. 2 Satz 1 GasNEV zur Bestimmung der Netzkos-ten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen, die von den Gewinn- und Ver-lustrechnungen f374r die Gasversorgung des letzten abgeschlossenen Gesch344fts-jahres auszugehen hat. Soweit der Netzbetreiber allerdings im Zeitpunkt der Antragstellung bei einer einzelnen Kostenposition im Planjahr h366here Kosten erwartet, hat ihm der Verordnungsgeber in 247 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 GasNEV die M366glichkeit er366ffnet, bereits diese Kosten in Ansatz zu bringen, wenn f374r deren Entstehen dem Grunde und der H366he nach gesicherte Erkenntnisse vor-liegen. Im Hinblick auf die Anforderungen an ein angemessenes und transpa-rentes Entgelt liegen gesicherte Erkenntnisse vor, wenn sich aus objektiven Anhaltspunkten schl374ssig ableiten l344sst, dass Kosten in H366he der angesetzten Planwerte mit hoher Wahrscheinlichkeit entstehen werden. Eine absolute Si-cherheit kann schon deshalb nicht gefordert werden, weil Plankosten erst in der Zukunft anfallen und ihre tats344chliche H366he in der Regel zum Zeitpunkt der An-tragstellung nicht feststeht. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann es umgekehrt f374r das Merkmal "gesichert" aber bereits nach seinem Wort-laut und auch aufgrund der Ankn374pfung an eine verl344ssliche und transparente Datengrundlage in 247 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 GasNEV nicht gen374gen, wenn die (h366heren) Plankosten lediglich mit 374berwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwar-ten sind. bb) Nach diesen Ma337st344ben hat das Beschwerdegericht das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse zu Recht verneint. Die Antragstellerin bzw. ihre Rechtsvorg344ngerin (im Folgenden: Antragstellerin) hat weder im Genehmi- 9 - 6 - gungs- noch im Beschwerdeverfahren das Entstehen der von ihr geltend ge-machten Plankosten f374r die durch Dritte erbrachten Wartungs- und Instandhal-tungskosten mit der f374r das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse zu fordernden hohen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. 10 In ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vom 27. Januar 2006 hat die An-tragstellerin den Ansatz von Plankosten mit der Einf374hrung des Zweivertrags-kontenmodells f374r Ausspeisepunkte ohne Leistungsmessung (Profilkunden) im Jahr 2006 erkl344rt und im Einzelnen berechnet, ohne allerdings die vertragliche Grundlage f374r die Entstehung und die H366he dieser Kosten n344her darzulegen und nachzuweisen. Auf die entsprechende Beanstandung der Bundesnetzagen-tur hat sie im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 3. Juli 2006 und vom 27. September 2006 lediglich mitgeteilt, dass 374ber die in Ansatz gebrachten Aufwendungen zwischen ihrer Rechtsvorg344ngerin und der E. GmbH ein Vertrag geschlossen worden sei; dabei hat sie weder den genauen Inhalt mitgeteilt noch die Vertragsurkunde vorgelegt. Aufgrund dessen hat die Bundesnetzagentur die Ber374cksichtigung der geltend gemachten Plankosten zu Recht abgelehnt. Die Antragstellerin hat den Nachweis f374r das Vorliegen gesicherter Er-kenntnisse auch nicht im Beschwerdeverfahren erbracht. Auf das vorgelegte Vertragsangebot der E. GmbH vom 24. Oktober 2005 kann sie sich nicht st374tzen, weil dieses bis zum 28. November 2005 befristet war und sie eine Annahme des Antrags innerhalb der Frist nicht behauptet hat. Zudem stimmen die in diesem Angebot enthaltenen Einzelpreise der angebotenen Leistungen nicht mit den Angaben in ihrem Genehmigungsantrag vom 27. Januar 2006 374berein. Aufgrund dessen musste das Beschwerdegericht auch nicht der unter Zeugenbeweis gestellten Behauptung der Antragstellerin nachgehen, der Vertrag zwischen ihrer Rechtsvorg344ngerin und der E. 11 - 7 - GmbH sei nach Ablauf der Angebotsfrist durch die tats344chliche Entge- gennahme der angebotenen Leistungen stillschweigend zustande gekommen. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Antragstellerin dargelegt hat, in welchem Umfang, f374r welchen Zeitraum und zu welcher Verg374tung dieser Ver-trag zustande gekommen sein soll. Das Angebot vom 24. Oktober 2005 schei-det schon deshalb als Grundlage f374r die Annahme gesicherter Erkenntnisse aus, weil sich die dortigen Einzelpreise in dem Genehmigungsantrag der An-tragstellerin nicht wiederfinden. Entsprechendes gilt f374r die Rechnung der E. GmbH vom 31. Dezember 2006, mit der f374r das Jahr 2006 ledig- lich eine Gesamtverg374tung f374r erbrachte Dienstleistungen beansprucht wird, die weder mit den geltend gemachten gesamten Plankosten noch - bei einer Auftei-lung der Gesamtsumme auf die abgerechneten Einzelvertr344ge - mit dem im Genehmigungsantrag zugrunde gelegten Einzelpreis 374bereinstimmt. 2. Monatsscharfe Abschreibungen (247 6 Abs. 5 GasNEV) 12 Die Rechtsbeschwerde ist auch hinsichtlich der Ermittlung der kalkulato-rischen Restwerte des Sachanlageverm366gens nach 247 6 Abs. 5 GasNEV unbe-gr374ndet. 13 a) Das Beschwerdegericht hat die Auffassung der Bundesnetzagentur gebilligt, dass bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte ohne R374cksicht auf den tats344chlichen Anschaffungszeitpunkt des Anlagegutes stets auf den 1. Januar des Anschaffungsjahres abzustellen sei und deshalb die Abschrei-bungen f374r die kalkulatorische Rechnung auch schon im Anschaffungsjahr mit dem vollen Jahresbetrag anzusetzen seien. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des 247 6 Abs. 5 GasNEV, nach dem die kalkulatorische Abschreibung nach der linearen Abschreibungsmethode "j344hrlich vorzunehmen" sei. Insoweit d374rften sachgerechte Pauschalierungen erfolgen. Damit verbundene Nachteile seien 14 - 8 - nicht unverh344ltnism344337ig und vom Netzbetreiber hinzunehmen. Aus 247 4 Abs. 2 GasNEV i.V. mit 247 10 Abs. 1 und 3 EnWG ergebe sich nichts anderes; danach w374rden die Netzkosten f374r die kalkulatorische Rechnung nur "ausgehend" von der nach 247 10 Abs. 3 EnWG erstellten und testierten Gewinn- und Verlustrech-nung ermittelt, ohne eine strikte Bindung f374r die Entgeltermittlung zu entfalten. b) Dies greift die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg an. 15 aa) Im Ausgangspunkt fehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Be-schwerdegerichts, dass bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte eines unterj344hrig angeschafften Anlagegutes bereits im Anschaffungsjahr der volle Jahresbetrag anzusetzen sei. Vielmehr sind die Restwerte f374r die Anlageg374ter gem344337 247 6 Abs. 5 GasNEV monatsscharf zu ermitteln. 16 (1) Das Beschwerdegericht kann sich insoweit nicht auf den Wortlaut des 247 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV st374tzen. Danach sind die kalkulatorischen Abschrei-bungen f374r jede Anlage j344hrlich auf der Grundlage der jeweiligen betriebsge-w366hnlichen Nutzungsdauer vorzunehmen. Hieraus folgt lediglich die Notwen-digkeit eines Abschreibungsplans, der die Anschaffungs- oder Herstellungskos-ten nach der in 247 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 GasNEV vorgegebenen linearen Ab-schreibungsmethode auf die Zeit der Nutzungsdauer verteilt. Dies bedeutet aber nicht, dass der Abschreibungsbetrag bereits im Anschaffungsjahr dem vol-len Jahresbetrag entsprechen muss, auch wenn das Anlagegut unterj344hrig an-geschafft worden ist. Der Begriff "j344hrlich" kann nicht mit "in gleichen Jahresbe-tr344gen" gleichgesetzt werden. 17 (2) Umgekehrt folgt - anders als die Rechtsbeschwerde meint - das Er-fordernis einer monatsscharfen Ermittlung der Restwerte nicht bereits aus 247 4 Abs. 2 Satz 1 GasNEV und den dort in Bezug genommenen Vorschriften 374ber 18 - 9 - Gewinn- und Verlustrechnungen nach 247 10 Abs. 3 EnWG. F374r die Handelsbi-lanz sieht zwar 247 253 Abs. 2 HGB eine Berechnung der Abschreibung eines Anlagegutes f374r das Anschaffungs- oder Herstellungsjahr erst mit Beginn der Lieferung oder Fertigstellung vor. Wie der Senat aber mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 39/07, RdE 2008, 323 Tz. 36 - Vattenfall) im Einzelnen zu 247 3 Abs. 1, 247 4 Abs. 1 StromNEV begr374ndet hat, handelt es sich bei der dor-tigen Bezugnahme auf die Handelsbilanz um keinen Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts; vielmehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Da-tenquelle f374r die Regulierungsentscheidung. F374r 247 4 Abs. 2 Satz 1 GasNEV gilt nichts Anderes. Die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen wie auch die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenst344ndigen System, das in seinen Grunds344tzen durch 247 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetz-entgeltverordnung n344her bestimmt wird. Bei den Vorschriften der 247247 6, 7 GasNEV handelt es sich um ein abgeschlossenes Regelungswerk, das die Ei-genkapitalverzinsung losgel366st vom Handelsrecht selbst344ndig normiert (vgl. Senat aaO Tz. 37). (3) Dass die Restwerte der Anlageg374ter monatsscharf zu ermitteln sind, d.h. der Zeitpunkt der Lieferung oder der Fertigstellung ma337geblich ist, ergibt aber eine Gesamtschau der 247247 6, 7 GasNEV. 19 F374r die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen stellt der Verord-nungsgeber in 247 6 GasNEV an verschiedenen Stellen auf den konkreten Zeit-punkt eines bestimmten Ereignisses und nicht auf den 1. Januar des betreffen-den Jahres ab. Dies ist etwa in 247 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GasNEV f374r den Zeit-punkt der Errichtung des Anlagegutes oder in 247 6 Abs. 6 Satz 3 GasNEV f374r den Zeitpunkt der Abschreibungsdauerumstellung der Fall. Dies spricht - man-gels entgegenstehender Willens344u337erung des Verordnungsgebers - daf374r, dass 20 - 10 - auch im Rahmen des Abschreibungsplans nach 247 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV der Zeitpunkt der Lieferung oder Herstellung eines Anlagegutes ma337geblich ist. 21 Darauf deutet auch die bei der erstmaligen Ermittlung der Netzentgelte anwendbare 334bergangsregelung des 247 32 Abs. 3 Satz 2 GasNEV hin. Danach sind die seit Inbetriebnahme der Sachanlageg374ter der kalkulatorischen Ab-schreibung tats344chlich zu Grunde gelegten Nutzungsperioden heranzuziehen. Mit der Inbetriebnahme stellt auch diese Vorschrift auf einen konkreten Zeit-punkt ab. Schlie337lich folgt das Erfordernis einer monatsscharfen Ermittlung der Restwerte auch aus dem Prinzip der Nettosubstanzerhaltung, von dem sich der Verordnungsgeber in 247 6 GasNEV hinsichtlich der Altanlagen hat leiten lassen (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 27, BR-Drucks. 247/05 (Beschluss), S. 32) und das dem Ziel einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nach 247 21 Abs. 2 EnWG dienen soll. Bei einer Abschreibung des vollen Jahresbetrages bereits im Anschaffungs- oder Herstellungsjahr wird - was auch die Bundes-netzagentur nicht in Abrede stellt - der Restwert des Sachanlageverm366gens, das vor dem f374r die Entgeltbestimmung ma337geblichen Gesch344ftsjahr i.S. des 247 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV angeschafft worden ist, und damit die Basis f374r die Verzinsung des eingesetzten Kapitals gek374rzt. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur wird diese K374rzung nicht durch eine entsprechende Ab-schreibung der in dem f374r den Entgeltgenehmigungsantrag ma337geblichen Ge-sch344ftsjahr angeschafften Anlageg374ter kompensiert. Deren Abschreibung soll den sie betreffenden Wertverzehr, nicht aber den teilweise nicht ber374cksichtig-ten Wertverzehr eines anderen Anlagegutes ausgleichen. 22 (4) Die von der Bundesnetzagentur f374r eine auf das Kalenderjahr bezo-gene Abschreibung angef374hrten Argumente greifen nicht durch. 23 - 11 - 24 Soweit die Bundesnetzagentur aus Gr374nden der Gleichbehandlung eine solche Abschreibung f374r zwingend erforderlich h344lt, geht dies fehl; eine Gleich-behandlung der Netzbetreiber ist auch bei einer monatsscharfen Abschreibung m366glich. Soweit sie sich darauf beruft, dass mit der M366glichkeit nur j344hrlicher Abschreibungen ihr Pr374fungsaufwand reduziert werde und deshalb eine pau-schalierte Betrachtungsweise zwecks effizienter und z374giger Durchf374hrung der Genehmigungsverfahren geboten sei, kann dahinstehen, ob dies bei Verwen-dung von Rechenprogrammen tats344chlich der Fall ist, zumal die Bundesnetz-agentur die Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2006 selbst aufgefordert hat, die unterj344hrigen Ans344tze anlagenscharf nachzuweisen; verfahrens366kono-mische Gr374nde k366nnen jedenfalls nicht dazu f374hren, das in 247 21 Abs. 2 EnWG angeordnete Ziel einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals einzuschr344nken. bb) Die Rechtsbeschwerde bleibt gleichwohl ohne Erfolg. Denn die An-tragstellerin hat entgegen 247 23a Abs. 3 EnWG i.V. mit 247 6 Abs. 5 GasNEV die zur Ermittlung der Restwerte erforderlichen genauen Anschaffungszeitpunkte der einzelnen Anlageg374ter nicht mitgeteilt, obwohl sie hierzu von der Bundes-netzagentur mit Schreiben vom 14. Juni 2006 aufgefordert worden ist. Vielmehr hat sie sich - auch im anschlie337enden Beschwerdeverfahren - darauf be-schr344nkt, auf die im Rahmen des Jahresabschlusses 2004 testierten Anschaf-fungs- und Herstellungskosten hinzuweisen. Dies ist jedoch zumindest dann nicht ausreichend, wenn - wie hier - die Regulierungsbeh366rde die Vorlage wei-terer Angaben oder Unterlagen verlangt. Dem von der Antragstellerin vorgeleg-ten Jahresabschluss k366nnen die in Anlage a zu Anlage 3 ihres Entgeltgenehmi-gungsantrags vom 27. Januar 2006 konkret zugrunde gelegten kalkulatorischen Restwerte des Sachanlageverm366gens nicht entnommen werden. Aus der von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren in anderem Zusammenhang vorge- 25 - 12 - legten Anlage Bf 50 ist f374r die einzelnen Anlageg374ter ebenfalls nur das jeweilige Anschaffungsjahr ersichtlich, nicht jedoch der konkrete Monat der Anschaffung und Herstellung. 26 Aufgrund dessen durfte die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte der Anlageg374ter bereits im jeweiligen Anschaffungs-jahr den vollen Jahresbetrag ansetzen. Mangels Erf374llung der Mitwirkungs-pflichten der Antragstellerin war sie zu weiteren Ermittlungen nicht verpflichtet. Ob die Antragstellerin eine anlagenscharfe Darlegung der genauen Anschaf-fungszeitpunkte noch im Beschwerdeverfahren h344tte nachholen k366nnen, bedarf keiner Entscheidung. Dies ist nicht erfolgt, obwohl die Bundesnetzagentur in der Beschwerdeerwiderung auf den fehlenden Nachweis hingewiesen hat. Auf-grund dessen bestand auch f374r das Beschwerdegericht keine entsprechende Hinweispflicht. 3. Ermittlung der Tagesneuwerte des Anlageverm366gens 27 Die Rechtsbeschwerde bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Ermittlung der Tagesneuwerte durch die Bundesnetzagentur wendet. 28 a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgef374hrt: Die Antragstellerin habe nicht gem344337 247 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV nachgewiesen, dass die von ihr ver-wendeten WIBERA-Indexreihen auf den Fachserien 16 und 17 des Statisti-schen Bundesamtes beruhten. Der Nachweis sei nicht deshalb entbehrlich, weil die Bundesnetzagentur ihrerseits diese Indexreihen herangezogen habe, um - teilweise im Wege gemittelter Werte - anerkennungsf344hige Obergrenzen zu ermitteln. Hierdurch sei im Interesse der Antragstellerin eine Streichung einzel-ner Anlagengruppen vermieden worden. Soweit die Antragstellerin der Bundes- 29 - 13 - netzagentur insbesondere bei den Anlagenklassen "27050 Gas-Hauszuleitung PE" und "27041 Gas-Stra337enleitung PE" mit der Verwendung eines Mittelwer-tes aus mehreren WIBERA-Indexreihen eine fehlerhafte, das hei337t zu niedrige Bewertung vorwerfe, fehle es an einer ausreichenden Darlegung der Antragstel-lerin; aufgrund dessen sei auch im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz eine n344here Sachverhaltsaufkl344rung nicht veranlasst gewesen. b) Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. 30 aa) Der im Rahmen der Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibung der Altanlagen zu bestimmende Tagesneuwert ist gem344337 247 6 Abs. 3 Satz 1 GasNEV der unter Ber374cksichtigung der technischen Entwicklung ma337gebliche Anschaffungswert zum jeweiligen Bewertungszeitpunkt. F374r die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten auf Tagesneuwerte sind gem344337 247 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV anlagenspezifische oder anlagengruppen-spezifische Preisindizes zu verwenden, die auf den Indexreihen des Statisti-schen Bundesamtes, und zwar den Ver366ffentlichungen "Preise und Preisindi-zes", Fachserie 16 und 17, beruhen. 31 Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Netzbetreiber nach 247 23a Abs. 3 Satz 2 EnWG dem Antrag auf Entgeltgeneh-migung die f374r eine Pr374fung seiner Entgeltkalkulation erforderlichen Unterlagen beizuf374gen hat. Gem344337 247 23a Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 EnWG i.V. mit 247 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV m374ssen diese Unterlagen auch Angaben zu der Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten auf Tagesneuwerte enthalten. 32 An die Darlegungslast der Netzbetreiber d374rfen allerdings im Hinblick auf den f374r die erstmalige Antragstellung zur Verf374gung stehenden Zeitraum und 33 - 14 - die - auch von der Bundesnetzagentur einger344umte - Unvollst344ndigkeit der In-dexreihen des Statistischen Bundesamtes in Bezug auf Zeitr344ume vor 1995 und den fehlenden spezifischen Zuschnitt der vorhandenen Reihen auf Gasnetz-betreiber keine 374berh366hten Anforderungen gestellt werden. Die mit der Festle-gung der Index- und Faktorwerte verbundenen Schwierigkeiten zeigen sich auch daran, dass eine Festlegung der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der Tagesneuwerte in einem Verwaltungsverfahren nach 247 29 Abs. 1 EnWG i.V. mit 247 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV erstmals am 17. Oktober 2007 f374r das Jahr 2006 erfolgt ist, weil sie - wie sie selbst vortr344gt - hierzu f374r einen fr374heren Zeitraum nicht in der Lage gewesen sei. bb) Ob die von der Antragstellerin verwendeten Indexreihen der WIBERA Wirtschaftsberatung AG und die ihrem Entgeltgenehmigungsantrag beigef374gten Erl344uterungen in Anlage b des Berichts 374ber die Ermittlung der Netzentgelte nach 247 28 GasNEV den Anforderungen an die Darlegungslast nach 247 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV gen374gen, bedarf indes keiner Entscheidung. Die Bundesnetz-agentur hat bei der Pr374fung des Entgeltgenehmigungsantrags der Antragstelle-rin - wie sich aus S. 13 des angefochtenen Bescheids ergibt - im Grundsatz die WIBERA-Indexreihen zugrunde gelegt und nicht etwa an deren Stelle eigene Indexreihen verwendet. Sie ist lediglich bei mehreren Anlagengruppen nicht der von der Antragstellerin vorgenommenen Einordnung unter eine bestimmte WIBERA-Indexreihe gefolgt, sondern hat zur Ermittlung des Umwertungsfaktors einen Mittelwert aus mehreren WIBERA-Indexreihen berechnet, was zu niedri-geren Tagesneuwerten der betreffenden Anlagengruppen gef374hrt hat. Zwischen den Beteiligten steht daher nicht die generelle Geeignetheit der WIBERA-Indexreihen in Streit, sondern ausgehend von ihnen die Zuordnung einzelner Anlagengruppen zu bestimmten Reihen und die Richtigkeit einer einzelnen In-dexreihe. 34 - 15 - cc) Aufgrund dessen h344tte es der Antragstellerin oblegen, mit ihrer Rechtsbeschwerde einzelne Anlagengruppen zu benennen, deren fehlerhafte Zuordnung zu den WIBERA-Indexreihen seitens der Bundesnetzagentur darzu-legen und eine unterbliebene Aufkl344rung durch das Beschwerdegericht als ver-fahrensfehlerhaft zu r374gen. Einer entsprechenden Verfahrensr374ge muss das Rechtsbeschwerdegericht jedoch nur dann nachgehen, wenn vorgetragen wird, welche Beweisantr344ge 374bergangen sind oder welche Ermittlungen noch h344tten vorgenommen werden m374ssen (BGHZ 50, 357, 361 f. - Zementverkaufsstelle f374r Niedersachsen; BGH, Beschl. v. 11.11.2008 - KVR 60/07, WuW/E 2451 Tz. 32 - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Diesen Anforderungen wird die Rechts-beschwerde nicht gerecht. 35 Die Antragstellerin r374gt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das Beschwerdegericht in Bezug auf die Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen Polyethylen (PE-HD)", weil das Beschwerdegericht die richtige Einordnung dieser Anlagengruppe nicht n344her aufgekl344rt habe. Zur n344-heren Begr374ndung nimmt sie lediglich auf ihr Vorbringen in der Beschwerdein-stanz Bezug. Auf S. 26 ihres Schriftsatzes vom 23. August 2007 hat sie vorge-tragen, dass die der Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen Polyethylen (PE-HD)" zugeordneten Anlagenklassen "27050 Gas-Hauszulei-tung PE" und "27041 Gas-Stra337enleitung PE" den WIBERA-Indexreihen 24 bzw. 245 unterfallen, w344hrend die Bundesnetzagentur f374r beide Anlageklassen fehlerhaft den Mittelwert aus den Indexreihen 245 und 246 verwendet habe. F374r die Anlagenklasse "27041 Gas-Stra337enleitung PE" sei nur die Indexreihe 245 einschl344gig, weil solche Leitungen grunds344tzlich nur mit einer Oberfl344chenbe-festigung verlegt w374rden. Auf die Anlagenklasse "27050 Gas-Hauszuleitung PE" sei die WIBERA-Indexreihe 24 anzuwenden, wie sich bereits aus deren Bezeichnung ergebe. 36 - 16 - Die Rechtsbeschwerde zeigt damit nicht auf, welche konkreten Ermittlun-gen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll und zu welchem Ergebnis diese gef374hrt h344tten. Ebenso wenig bezeichnet sie einen im Beschwerdeverfah-ren gestellten Beweisantrag. 37 38 4. Umlaufverm366gen Die Rechtsbeschwerde bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte K374rzung des Umlaufverm366gens wendet. 39 a) Das Beschwerdegericht hat dies damit begr374ndet, dass bei der Ermitt-lung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals gem344337 247 7 GasNEV a.F. zwar grunds344tzlich die Bilanzwerte des Umlaufverm366gens zu ber374cksichtigen seien. Dies schlie337e aber eine K374rzung des Umlaufverm366gens wegen mangelnder Wettbewerbskonformit344t gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht aus. Die Bun-desnetzagentur habe das Umlaufverm366gen zul344ssigerweise unter Zuhilfenahme der Kennzahlen der Deutschen Bundesbank 374ber die Ertrags- und Finanzie-rungsverh344ltnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Ma337 zur374ckgef374hrt. Danach habe der ermittelte Durch-schnittswert f374r den Anteil der Forderungen am Umsatz 19,82% betragen, so dass der von der Bundesnetzagentur unter Hinzurechnung eines Sicherheitszu-schlags anerkannte Anteil der Forderungen am Umsatz von 25% nicht zu bean-standen sei. Dies werde auch durch einen Vergleich mit dem nationalen Netz-betreiber in Gro337britannien gest374tzt, f374r den dieser Anteil 15,1% ausmache. Da es sich um eine hypothetische Vergleichsbetrachtung handele, k366nne der Bun-desnetzagentur keine weitergehende Nachweispflicht auferlegt werden. Dem-gegen374ber habe die Antragstellerin nicht aufgezeigt, dass sich bei funktionie-rendem Wettbewerb im geltend gemachten Umfang verzinsbare Forderungen eingestellt h344tten. 40 - 17 - 41 b) Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung im Ergebnis stand. 42 aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 3. M344rz 2009 (EnVR 79/07) ent-schieden und im Einzelnen begr374ndet hat, ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufverm366gens nach dem Ma337stab der Betriebsnotwendigkeit vorzu-nehmen. Die Umst344nde, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach 247 23a EnWG darzulegen und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbeh366rde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ans344tze zugrunde legt, wird der Netzbetreiber nicht beschwert. bb) Die Antragstellerin hat den Nachweis f374r die Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufverm366gens nicht erbracht. 43 Soweit sie die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufverm366gens mit dessen bilanziellen Ansatz begr374ndet, kann dies schon deshalb nicht gen374gen, weil nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV a.F. die blo337en Bilanzwerte gerade nicht ma337geblich sind. Aufgrund dessen ist auch ihr Einwand unerheblich, durch eine K374rzung des Umlaufverm366gens komme es zu einer bilanziellen 334berschuldung. Der nach 247 10 EnWG aufzustellende Jahresabschluss und die zur Bestimmung der Netzkosten nach 247247 4 ff. GasNEV zu erstellende kalkulatorische Rechnung sind voneinander zu unterscheiden. Nur f374r letztere ist das Kriterium der Be-triebsnotwendigkeit ma337geblich. 44 Die Antragstellerin hat auch mit der im Beschwerdeverfahren erfolgten Aufschl374sselung des Umlaufverm366gens dessen Betriebsnotwendigkeit nicht aufgezeigt. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgef374hrt hat, rechtfertigt diese Aufschl374sselung lediglich die Zuordnung der Einzelpositionen zur Aktivit344t 45 - 18 - Gasverteilung in Abgrenzung zu den anderen in 247 10 Abs. 3 Satz 1 EnWG auf-gef374hrten T344tigkeiten eines vertikal integrierten Energieversorgungsunterneh-mens. Dies gen374gt aber nicht, um auch deren Betriebsnotwendigkeit nachzu-weisen. Soweit die Rechtsbeschwerde meint, der Bilanzposition Verbindlichkei-ten aus Pensionsr374ckstellungen m374ssten in entsprechender H366he Forderungen gegen374berstehen, verkennt sie, dass es sich hierbei zun344chst nur um eine bi-lanztechnische Frage handelt, die im Rahmen der kalkulatorischen Rechnung nach 247247 4 ff. GasNEV nur im Falle der - nicht aufgezeigten - Betriebsnotwen-digkeit bedeutsam w374rde. Ebenso verh344lt es sich in Bezug auf das von der An-tragstellerin in den Vordergrund ger374ckte Kapitalverrechnungskonto, das "die bilanzielle und betriebsnotwendige Gegenposition zu den der Aktivit344t Gasver-teilung zuzuordnenden finanziellen betriebsnotwendigen Verbindlichkeiten" dar-stellen soll. Allein mit dem Hinweis auf den bilanziellen Ansatz wird die Be-triebsnotwendigkeit nicht nachgewiesen. Dem steht schon entgegen, dass in der Bilanz nicht einzelne Aktivposten bestimmten Passivposten zugeordnet sind. Die K374rzung des Umlaufverm366gens hat daher keine Auswirkung auf die Verbindlichkeiten, sondern f374hrt zu einer K374rzung des ber374cksichtigungsf344higen Eigenkapitals. 5. Kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung (247 5 Abs. 2 GasNEV) 46 Dagegen halten die Erw344gungen des Beschwerdegerichts zur H366he des Fremdkapitalzinssatzes rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 47 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass Fremdkapitalzinsen gem344337 247 5 Abs. 2 GasNEV in ihrer tats344chlichen H366he, h366chstens jedoch in der H366he kapitalmarkt374blicher Zinsen f374r vergleichbare Kreditaufnahmen einzustel-len seien. Als Obergrenze sei nach der Verordnungsbegr374ndung der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Um- 48 - 19 - laufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inl344ndischer Emittenten anzusehen. F374r den Ansatz eines Risikozuschlages sei - wie auch ein Umkehrschluss zu 247 7 Abs. 4 GasNEV zeige - kein Raum. 49 b) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E 2395 Tz. 50 ff. - Rheinhessische Energie) zu der Parallelvorschrift des 247 5 Abs. 2 StromNEV entschieden hat und was f374r 247 5 Abs. 2 Halbs. 2 GasNEV gleicherma337en zu gelten hat, ist die Obergrenze f374r den anzuerkennenden Fremdkapitalzinssatz nach der H366he des Zinssatzes zu ermitteln, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital h344tte verschaf-fen k366nnen. Ein Beurteilungsspielraum kommt den Regulierungsbeh366rden hier-bei nicht zu. Dabei kann die H366he des Fremdkapitalzinssatzes nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank ver366ffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der 366ffentlichen Hand zuz374glich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. F374r die Risikobewertung sind aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einsch344tzung der Bonit344t des Emittenten und die Art der Emission ma337geblich, wobei jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewer-tung vorgenommen werden muss, sondern aus Gr374nden der Vereinfachung und Praktikabilit344t die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten ist. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung wird dieser Risikozuschlag nicht bereits in der ebenfalls von der Deutschen Bundesbank ver366ffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inl344ndischer Emit-tenten ber374cksichtigt, weil es sich hierbei um einen gewichteten Durchschnitts-wert von Anleihen der 366ffentlichen Hand, Bankschuldverschreibungen und In-dustrieobligationen handelt, der f374r die Risikobewertung eines Netzbetreibers 50 - 20 - nicht ausreichend ist. F374r die Bemessung des Risikozuschlags bedarf es daher noch weiterer Feststellungen des Beschwerdegerichts. 51 6. Kalkulatorische Gewerbesteuer (247 8 GasNEV) 52 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist ferner begr374ndet, soweit f374r die Bemessung der kalkulatorischen Gewerbesteuer eine h366here Eigenkapital-verzinsung anzusetzen sein sollte. III. Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zur374ckzuverwei-sen, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdever-fahrens 374bertragen ist. 53 - 21 - IV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 11.977.921,14 200 fest-gesetzt. Dies ergibt sich aus der Differenz zwischen den nach der - im Be-schwerde- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der An-tragstellerin zu ber374cksichtigenden Netzkosten und den von der Bundesnetz-agentur anerkannten Netzkosten und entspricht dem Interesse der Antragstelle-rin (247 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V. mit 247 3 ZPO). 54 Tolksdorf Raum Meier-Beck Strohn Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.11.2007 - VI-3 KART 13/07 (V) -
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