EnVR 62/14 - Kartellsenat

ECLI:DE:BGH:2016:070616BENVR62.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En V R 62 /1 4 Verkündet am: 7. Juni 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt i n der Geschäftsste l le in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Festlegung volat iler Kosten ARegV § 11 Abs. 5 Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20. März 2013 (BK8 - 12/011) über die Festlegung volatiler Kosten nach § 11 Abs. 5 ARegV zur Berücksichtigung von Ve r- lustenergiekosten in der zweiten Regulierungsperiode ist rechtmäßig. BG H, Beschluss vom 7. Juni 2016 - EnVR 62/14 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 7 . Ju n i 20 1 6 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den Vorsitze n- den Richter Dr. Raum sowie die Ric hter Dr. Kirchhoff , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: D i e Rechts beschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1 . Oktober 20 1 4 in der Fassung des Beschlusses vom 18. November 2014 wird zurückgewi e sen . Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ei n- schließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tr a- gen. Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 70 0 .000 festg e setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizi tätsverteiler netz in Baden - Württemberg . Sie wendet sich gegen die von der Bundesn etzagentur mit Beschluss vom 20 . März 20 1 3 (BK 8 - 1 2 / 0 11 ; abrufbar unter: ) getroffene Festl e- gung volatiler Kosten nach § 1 1 Abs. 5 ARegV zur Berücksicht igung von Verlu s t - energiekosten in der zweiten Regulierungsperiode , mit der für alle Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen im Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur Verlu s t - energiekosten als volatile Kosten eingestuft wurden . Die Festlegung regel t im T e nor unter anderem folgendes: " 1. Alle Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen im hier genannten Zustä n- digkeitsb e reich der Bundesnetzagentur im Sinne des § 3 Nr. 3 EnWG werden ab de r zweiten Regulierungsperi ode, beginnend am 01.01 . 2014, verpflicht et, die Anpassung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs . 3 Nr. 3 ARegV derart vorzune h men, dass die Differenz der Verlustenergiekosten zwischen dem Basisjahr für die zweite Regulierungsperiode (VK 0 ) und den ansatzfähigen Verlustenergiekoste n, die sich aufgrund der vorgegebenen B e- rechnungsmethodik kalende rjährl ich ergeben (VK t ) , als volatile Kosten b e- rücksichtigt wird. 2. Die ansatzfähigen Verlustenergiekosten des jeweiligen Kalenderjahres e r- geben sich aus dem Produkt des Referenzpreises und der ansatzfähigen Menge. Die Berech nung des Referenzpreises erfolgt anteilig gewichtet aus dem Baseload - Preis zu 76% und dem Peakload - Preis zu 24%. Der Baseload - Preis ergibt sich dabei als tagesgenauer (ungewichteter) Durchschnittspreis, aller im Zeitraum 01.07.t - 2 bis 30.06.t - 1 gehandelten Phelix - Year - Futures (B a- seload) für das Lieferj ahr t. Der Peakload - Preis ergibt sich als tagesgenauer 1 - 4 - (ungewichteter) Durchschnittspreis, aller im Zeitraum 01.07.t - 2 bis 30.06.t - 1 gehandelten Phelix - Year - Futures (Peakload ) für das Lieferj ahr t. Die ansat z- fähige Menge entspricht dem im Rahmen der Bestimmung des Ausgangsn i- veaus nach § 6 Abs. 1 ARegV anerkannten Wert des Basisjahres 2011. D ie ansatzfähige Menge wird für die Dauer der zweiten Regulierungsperiode fes t- gesetzt. E ine jährliche Anpassung der ansatzfähigen Menge findet nicht statt. " Der Festlegung ging eine Konsultation voraus, in deren Rahmen die beteili g- ten Wirtschaftskreise Gelegenheit zur Stellungnahme hatten und die unter anderem dazu führt e , dass die Gewichtu ng zwischen Baseload - und Peakload - Preisen geä n- dert wurde. Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene geltend gemacht, die Festlegung b e- ruhe auf formellen und materiellen Rechtsfehlern . Sie begehrt , die Festlegung aufz u- heben und die Bundesnetzagentur zum E rlass einer neuen Festlegung zu verpflic h- ten, hilfsweise die Aufhebung der Festlegung. Das Beschwerdegericht hat die B e- schwerde zurückgewiesen. Da gegen wendet sich die Betroffene mit der vom B e- schwerdegericht zugelassene n Rechtsbeschwe r de . II. Die Rechts beschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 201 5 , 90 ) im W e sentlichen wie folgt begründet: D ie von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorg e- brachten Rügen hätten keinen Erfolg . Die Bundesnetzagentur habe den Beschluss au s reichend begründet. Insbesondere habe sie hinreichend deutlich erläutert, wie sie 2 3 4 5 6 - 5 - die Grundlagen der Referenzpreisbildung ermittelt und den Referenzpreis berechnet h a be. Entgegen der Auffassung der Betroffene n sei die Festlegung auch in der S a- che rechtmäßig. Die Bundesnetzagentur habe die Festlegung zutreffend auf § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4a, § 11 Abs. 5 ARegV gestützt. Diese Ermäc h- tigung erlaube nicht nur Regelungen, die das Verfahren betreffen würden, sondern auch die Bestimmung der Voraussetzungen, ob und unter welchen Bedingungen b e- stimmte Kosten als volatil anzusehen seien. Bei der Festlegung der Vorgaben für die E r mittlung der ansatzfähigen Verlustenergiekosten stehe der Bundesnetzagentur e in Gestaltungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle u n- te r li e ge. Vor diesem Hintergrund sei die festgelegte Berechnungsweise des Referen z- preises nicht zu beanstanden. Mit dem Durchschnittspreis aller innerhalb eines 12 - Monat s - Zeitraums gehandelten Phelix - Year - Futures werde die tatsächliche Prei s- entwicklung abgebildet. Das Verhältnis von Baseload - zu Peakload - Preisen sei ebe n- falls anhand tatsächlicher Werte der von fast allen am Regelverfahren beteiligten Netzbetreibern mitget eilten Daten ermittelt worden. Dies stelle eine ausreichend bre i- te, sichere Datenbasis dar; die Auswertung der Daten aller Netzbetreiber sei nicht erforderlich. Es sei nicht ersichtlich, wie die Betroffene durch die gewählte Aufteilung von 76% zu 24% struk turell benachteiligt sein sollte . Soweit sie vortrage, der Peakload - Anteil müsse 40% betragen, habe sie dazu keine überprüfbaren Grü n de vorgetragen. Die Bundesnetzagentur habe eine sachgerechte Ausreißerkontrolle vorgenommen und das Ergebnis plausibilisier t. Sie habe ausreichend erläutert, wie sie den Referenzpreis ermittelt habe. Zu einer Benennung der beteiligten Unterne h- men sei sie zum Schutz von Betriebs - und Geschäftsgeheimnissen nicht verpflichtet. Eine Auswertung der Daten der am vereinfachten Verfah ren teilnehmenden Netzb e- 7 8 - 6 - treiber sei en t behrlich; § 24 ARegV verdeutliche, dass für die kleineren Netzbetreiber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung gesonderte Regeln gälten, die nur b e- dingt mit dem Regelverfahren vergleichbar seien. Davon abgesehen sei die Festse t- zung eines einheitlichen Preises für alle Netzbetreiber zutreffend, weil in einem freien, nicht regulierten Markt Wettbewerber sich gegebenenfalls mit größeren oder effizienter arbeitenden Unternehmen messen lassen müssten. Um den Wettb e werb zu intensivieren, sei im Übrigen das Ausschreibungsvolumen je Los auf 50.000 MWh beschränkt, so da ss größere Netzbetreiber keine " Einzelpakete " mit größeren Vol u- mina bilden und hieraus Preisvorteile erzielen könnten. Aufgrund de s sen habe auch von einem Siche rheitszuschlag auf den ermittelten Referenzpreis a b gesehen werden können. Bei der Bestimmung eines Referenzpreises handele es sich weder um ein u n- zulässiges Benchmarking noch stehe die Regelung im Widerspruch zum Effizien z- vergleich. Die Vorschriften der § 32 Abs. 1 Nr. 4a, § 11 Abs. 5 ARegV e r laubten es, neben den durch den Effizienzvergleich gemachten Vorgaben weitere Anreize zur Kostensenkung zu setzen und so Ineffizienzen abzubauen. Da der Ref e renzpreis anhand der tatsächlichen Kosten eines durchschnit tlich effizienten Netzb e treibers ermittelt werde, handele es sich dabei um den " üblichen Preis " für Verlus t energie, so dass nicht im Rahmen eines Benchmarks " die Besten " und nur auf dieser Basis die anzuerkennenden Kosten ermittelt würden . Ein Netzbetreibe r habe verschiedene Möglichkeiten, um auf die Verlustenergiekosten Einfluss zu nehmen, wie etwa durch die Wahl von Ausschreibungszeitpunkten und - zeiträumen oder - was die Festlegung der Bundesnetzagentur hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens für Verlu stenergie vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) zulasse - durch die Bildung von Ausschre i- bungsgemei n schaften. 9 - 7 - Im Rahmen ihres Regulierungsermessens habe die Bundesnetzagentur in nicht zu beanstandender Weise auch die Berechnung der Verlustenergiemenge b e- st immt. Sie sei nicht verpflichtet, neben der Preiskomponente auch die Mengenko m- ponente jährlich anpassbar auszugestalten. Vielmehr lasse ihr § 11 Abs. 5 ARegV insoweit einen Gestaltungsspielraum. Während die Energiepreise erheblichen Schwankungen unterworfe n seien, sei dies bei der Menge - was der Verlustenergi e- verbrauch der Betroffenen zeige - nicht der Fall. Deren Behauptung, die Verlustene r- giemenge erhöhe sich durch die vermehrte dezentrale Einspeisung, sei nicht übe r- prüfbar. Ganz im Gegenteil habe die Bu ndesnetzagentur im Rahmen einer eigenen Untersuchung einen solchen Z u sammenhang nicht festgestellt. Dagegen spreche auch die Entwicklung der Verlustenergiemenge bei der Betroffenen. 2. Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Ent gegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdeg e- richt zu Recht angenommen , dass die Festlegung von der Ermächtigungsgrundlage des § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV g e deckt ist . aa) Nach § 29 Abs. 1 EnWG kann die Regulierungs behörde unter anderem Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzzugang nach den in § 2 4 EnWG genannten Rechtsverordnungen durch Festlegung gegenüber den Net z betreibern treffen. Dazu gehört nach § 2 4 Satz 1 Nr. 1 EnWG die Festlegung der B e dingungen für den Netzzugang einschließlich der Beschaffung und Erbringung von Ausgleichsleistungen oder Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen sowie Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang gemäß den §§ 20 bis 23 EnWG. Dies schließt in sbesondere die Vorschrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG ein, wonach die Entgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung gebildet werden, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen . Gemäß § 21a Abs . 1 EnWG können die Netzzugangsentgelte 10 11 12 13 - 8 - abweichend von der Entgeltbildung nach § 21 Abs. 2 bis 4 EnWG auch durch eine Methode bestimmt werden, die Anreize für eine effiziente Leistungserbringung setzt. bb) Diese Vorgaben hält § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV ei n. Danach kann die R e- gulierungsbehörde zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs Entscheidu n- gen zu volatilen Kostenanteilen gemäß § 11 Abs. 5 ARegV, insbesondere zum Ve r- fahren, mit dem den Netzbetreibern Anreize gesetzt werden, die gewährleisten, da ss volatile Kostenanteile nur in effizientem Umfang in der Erlösobergrenze berücksic h- tigt werden, sowie zu den Voraussetzungen für die Anerkennung von Kostena n teilen als volatil treffen. Dies betrifft die Bedingungen und Methoden für den Netzz u gang unter B erücksichtigung von Effizienzvorgaben und füllt damit § 29 Abs. 1 EnWG aus. cc) Die streitgegenständliche Festlegung hält sich im von § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV vorgegebenen Rahmen. Die Vorschrift erlaubt allgemein die Bestimmung der Voraussetzungen, ob u nd unter welchen Bedingungen bestim m te Kosten als volatil anzusehen sind. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, erlaubt die Ermächt i- gungsnorm nicht nur Regelungen, die das Verfahren betreffen. Dagegen spricht b e- reit s der Wortlaut der Vorschrift ( " insbeson dere " ). Eine weite Auslegung en t spricht zudem dem Willen des Verordnungsgebers, Netzbetriebskosten, die jährlich starken Schwankungen unterliegen können ( wie z. B. Treibenergie - und Verlustenergieko s- ten) und regelmäßig beschafft werden, einerseits jährlich anpassen zu können, and e- rerseits aber dem Effizienzgedanken der Anreizregulierung auch für deren Bescha f- fung Geltung zu verschaffen (vgl. BR - Drucks. 312/10 (B e schluss) , S. 17). Aufgrund dessen stellt § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV - entgegen der Auffassung der Rechtsb e- schwerde - eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage dafür dar , dass mit der Fes t- legung Anreize zu einem effiziente n Verhalten der Net z betreiber bei der Beschaffung von Verlustenergie gesetzt werden. Dies beinhaltet sowohl Regelungen zur Ermit t- lung eines Referenzpreises als auch zur anzuerkennenden Verlustene r giemenge. 14 15 - 9 - dd) Von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist auch die weitere Annahme des Beschwerdegericht s, dass der Bundesnetzagentur bei der Festlegung der Ve r- lustenergiekosten als volatile K osten und der näheren Ausgestaltung der Berec h- nungsmethode ein Entscheidungsspielraum zu zu bi l lig en is t. (1) Die Voraussetzungen für die Festlegung von Verlustenergiekosten als volatile Kostenanteile und das Verfahren zur Ermittlung der Höhe dieser Koste n sind durch Gesetz und Verordnung nur rudimentär vorgegeben. Der mit der Be antwortung di e ser Fragen betrauten Regulierungsbehörde steht bei der Frage des Ob und des Wie ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspie l raum, in anderen As pekten einem Regulierungsermessen gleichkommt (vgl. dazu Senatsb e- schlüsse vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 10 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH [für den nach § 12 ARegV durchzuführenden Effizienzve r gleich], vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, R dE 2014, 495 Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH [für die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV] und vom 27. J a- nuar 2015 - EnVR 39/13, EnWZ 2015, 273 Rn. 16 ff. - Thyssengas GmbH [für die Bemessung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspe zifischer unternehmer i- scher Wagni s se gemäß § 7 Abs. 5 GasNEV]) . Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG erfolgt die Anreizregulierung durch Vorg a be von Obergrenzen für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder für die Gesamterl ö se aus Netzzugangsentgelten, die innerh alb einer Regulierungsperiode erzielt we r den dürfen. Hierbei sind Effizienzvorgaben zu berücksichti gen. Weitere m a teriell - rechtliche Vorgaben übe r lässt § 21a Abs. 6 EnWG einer Rechtsverordnung, die die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulieru ng und ihre Durc h führung regeln (§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG). Diese Verordnungsermächtigung wird durch die Anreizregulierungsveror d nung ausgefüllt. Sie enthält in § 11 Abs. 5 Satz 2 ARegV in der seit dem 9. September 2010 geltenden Fassung (BGBl. I S. 1261, 16 17 18 - 10 - 1282) die Befugnis der Regulierungsbehörde zur Festlegung einzelner beeinflussb a- rer oder vorübergehend nicht beeinflussbarer Kostenanteile als volatile Kostenante i- le, wenn deren Höhe sich in einem Kalenderjahr erheblich von der Höhe des jeweil i- gen Ko stenanteils im vorhergehe n den Kalenderjahr unterscheiden kann. Sachlicher Grund für diese Regelung ist der Umstand, dass eine hohe Volatil i- tät eines einzelnen Kostenanteils zu einer erheblichen wirtschaftlichen Mehrbela s- tung des betreffenden Netzbetrei bers führen kann , die von ihm - wenn er nicht die Möglichkeit zu einer Anpassung der Erlösobergrenze hätte - zu tragen wäre, obwohl die tatsächliche Höhe der Kosten überwie gend nicht sein em Einflussbereich unte r- liegt; dies kann die Wirtschaftlichkeit des N etzbetriebs verringern (vgl. BR - Drucks. 312/10 (Beschluss) , S. 17). Außerdem bestimmt § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV, dass volatile Kostenanteile nur in effizientem Umfang in der Erlösobergrenze berüc k- sic h tigt werden dürfen. Damit soll gewährleisten werden, dass der Effizienzgedanke der A n reizregulierung auch für volatile Kostenanteile unverändert gilt (vgl. BR - Drucks. 312/10 (Beschluss) , S. 17). (2 ) Die Anreizregulierungsverordnung beschränkt in § 11 Abs. 5 Satz 2 ARegV lediglich die Befugnis zur Anerkennung beeinflussbarer oder vorübergehend nicht beeinflussbarer Kostenanteile als volatile Kostenanteile auf solche Kostenante i- le, die eine - nicht näher bestimmte - Erheblichkeitsschwelle überschreiten, und nennt als Beispiel für solche Kostenanteile die Kosten für die Beschaffung von Ve r- lustenergie, ohne diese - anders als die Kosten für die Beschaffung von Treibenergie in Satz 1 - im Verordnungswege als volatile Kostenanteile einzuordnen. Hinsichtlich einer Kon k retisierung der Erheblichkeitsschwelle und des Erf ordernisses weiterer Voraussetzungen für die Anerkennung von Kostenanteilen als volatil wie auch in B e- zug auf die nähere Ausgestaltung und das Verfahren zur Ermittlung der Höhe solcher Kostenanteile einschließlich eines Mechanismus zur Schaffung von Anreiz en eff i- 19 20 - 11 - zie n ten Handelns verbleiben erhebliche Spiel räume, deren Ausfüllung der Gesetz - und Verordnungs geber der Regulierungsbehörde überlassen hat (vgl. BR - Drucks. 312/10 (B e schluss) , S. 17). ee) Der in § 21a Abs. 2 EnWG vorgegebene und in § 32 Abs. 1 N r. 4a ARegV näher ausgestaltete Spielraum der Regulierungsbehörde ist von Verfassungs w e gen nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber darf zwar eine wesentliche Entscheidung nicht dem Veror d- nungsgeber oder einer Verwaltungsbehörde überlassen. Dies ist aber bei der Festl e- gung von einzelnen Kostenanteilen als volatil und des Verfahrens zur Ermit t lung ihrer Höhe nicht der Fall. Diese Fragen können nicht im Vorhinein in allen Details festg e- legt werden. D ie Volatilität von Kostenanteilen und deren Ermittlung häng t von einer Vielzahl von Faktoren ab, die sowohl für sich ges e hen als auch in ihrem Verhältnis zueinander ständiger Ä n derung unterliegen. Bei dieser Ausgangslage kann und muss der Gesetzgeber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die B e wertung und gegebene n falls Quantifizierung einzelner Faktoren, die - wie hier - in die Ermit t- lung der Verlustenergiekosten einfließen oder einfließen können, zu orie n tieren hat. Dieser Anfo r derung wird die Regelung in § 21 a Abs. 2 EnWG, die durch die allg e- meinen Zielv orgaben in § 1 EnWG e r gänzt wird, gerecht . ff) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1, § 21a Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 4 EnWG nicht das zwingende Erfo r dernis , für unterschiedliche Gruppen jeweils strukturell vergleich barer Netzbetreiber inhal t- lich unte r schiedliche Vorgaben zu machen. Eine solche Gruppenbildung ist in diesen Vorschriften nur als Möglichkeit vorgesehen und kann allenfalls im Einzelfall von Rechts wegen notwendig sein , wenn sie zur Erreichung der mit der Anreizreg u lierung verfolgten Ziel e geeignet und erforderlich ist . Dabei sind allerdings auch die berec h- tigte n Interessen der Netznutzer und die in § 1 EnWG normierten Ziele einer mö g- 21 22 23 - 12 - lichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltve r- trägl i chen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität in den Blick zu nehmen. b) Die Maßstäbe, die das Beschwerdegericht zur Überprüfung der angefoc h- tenen Festlegung herangezogen hat, sind rechtlich nicht zu beanstanden. aa) Die der Reg ulierungsbehörde eröffneten Spielräume kommen hinsich t lich einiger Aspekte einem Beurteilungsspielraum (wie z.B. die Erheblichkeitsschwe l le des § 11 Abs. 5 Satz 2 ARegV) , hinsichtlich anderer Aspekte einem Regulierung s- ermessen gleich (wie z.B. die Ermittlu ng des Referenzpreises und die Wechselwi r- kung mit der Festlegung der Verlustenergiemenge) . Dies hat Auswirkungen auf die gerichtliche Kontrolldichte. Sie beschränkt sich auf die Überprüfung , ob die Behö r de die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten ha t, von einem richtigen Ve r- ständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erhebl i chen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen B e- urteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesonder e das Wil l- kürverbot nicht ve rletzt hat . Die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzl i- chen Zielvorgaben erfordernde Ausübung des Regulierungsermessens ist vom G e- richt zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (A b- wägungsaus fall), wenn in die A b wägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehlei n- schätzung) oder wenn der Ausg leich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportiona lität; vgl. S e nats - b eschlüsse vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 27 - Stad t werke Konstanz GmbH und vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 25 - Stromnetz Berlin GmbH, jeweils mwN ). 24 25 - 13 - bb) Soweit die Entscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht derselbe Prüfung s- maßstab anzulegen wie in der Besc hwerdeinstanz. Vielmehr obliegt die Überprüfung, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehörde nach den dargelegten Krit e- rien zu beanstanden ist, in erster Linie dem Tatrichter (vgl. Senat s beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, EnWZ 2015, 273 Rn . 27 f. - Thyssengas GmbH). Denn ihr Ergebnis hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlus s folgerungen im Hinblick auf Vor - und Nachteile unterschiedlicher in Betracht kommender methodischer Vorgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussf olgeru n- gen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden Erw ä gungen sind mit der Feststellung der dafür maßgeblichen Tatsachen jedoch so eng verw o- ben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung z u- zuordnen si nd. Die Entscheidung des Tatrichters kann deshalb in der Rechtsb e- schwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob er erhebl i- ches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilung s- faktoren außer Betracht gelasse n oder offenkundig fehlgewichtet oder der Nachpr ü- fung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßst ä be zu Grunde gelegt hat (vgl. Senatsbeschluss aaO Rn. 28 - Thyssengas GmbH) . c) Nach diesen Maßgaben ist es nicht zu beanstanden, dass d as Beschwe r- degericht die Festlegung in materiell - rechtlicher Hinsicht für rechtmäßig g e halten hat . aa ) Die Rechtsbeschwerde zieht zu Recht nicht in Zweifel, dass die Festl e- gung der Verlustenergiekosten als volatile Kostenanteile rechtmäßig ist. Hierdurc h lassen sich die Verlustenergiekosten an die tatsächlichen Beschaffungskosten a n- passen und zugleich Anreize für eine effiziente Beschaffung setzen. Letzteres ist von § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG gedeckt, wonach Effizienzvorgaben nur auf den beei n- flussb a ren Ko stenanteil zu beziehen sind. Bei den Verlustenergiekosten handelt es 26 27 28 - 14 - sich um solche Kostenanteile. Die Kosten für die Beschaffung von Verlu s tenergie können vom Netzbetreiber in verschiedener Weise beeinflusst werden. Dies gilt vor allem für das Verfahren z u ihrer Beschaffung, aber auch für technische Maßnahmen zur Ve r ringerung der Verlustmenge. Dass die Kosten durch solche Maßnahmen nur gerin g fügig beeinflusst werden können, im Wesentlichen aber der für den einzelnen Netzbetreiber nicht beeinflussbare Markt preis vorgegeben ist, steht dieser Beurte i- lung nicht entgegen (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 77 - EnBW Regional AG). D ie Volatilität der Beschaffungskosten steht außer Frage (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011, aaO R n. 75). bb ) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdeg e- richt rechts - und verfahrens fehler frei angenommen , dass die Bundesnetzage n tur die Gewichtungsanteile der Preiskomponente sachgerecht ermittelt ha t , indem sie hierfür lediglich die vorhandenen D aten der " großen " Netzbetreiber herang e zogen hat . Die in der Festlegung bestimmte Bildung des Referenzpreises für die Verlu s tenergie - beschaffung ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. Die streitgegenständliche Festlegung richtet sich an die Betreiber von Elektr i- zitätsverteilernetzen, die - wie die Betroffene - nach § 54 Abs. 1 EnWG in den orig i- nären Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur fallen , weil an ihr Netz minde s- tens 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar ang eschlossen sind . Dass die erh o- bene Datenbasis ( 98 von insgesamt 109 N etzbetreibern) nicht ausreichend groß sein soll, ist bereits im Ansatz nicht nachvollziehbar . Dagegen bringt die Rechtsb e- schwer d e nichts Substantielles vor. Dies gilt insbesondere für ihr en Ei n wand, die der Festlegung unterfallenden Netzbetreiber seien strukturell nicht vergleichbar. (1) Der Referenzpreis der Festlegung richtet sich an den Preisen des Börse n- handels aus, so dass die Marktdaten von einer potenziell großen Anzahl von Mark t- teilnehmern berücksichtigt werden. Der Preisbildung sind alle Marktteilnehmer una b- 29 30 31 - 15 - hängig von ihrer Größe unterworfen. Durch den Ansatz von durchschnittlichen Pre i- sen über den Zeitraum ein e s Jahres lassen sich die Preisschwankungen an der Energiebörse sach gerecht abbilden und ausmitteln. Mit der Maßgeblichkeit von Bö r- sene r gebnissen orientiert sich der Referenzpreis am Konzept eines wirksamen und unve r fälschten Wettbewerbs im Sinne des § 1 Abs. 2 EnWG, sofern die Marktpreise - wozu es zu den Börsendaten der EEX keinen Anhalt gibt - nicht Ausdruck system a- tischer Verzerrungen oder von Marktmissbrauch sind . Da der Handel an der EEX anonym abgewickelt wird, sind durch Ungleichbehandlung der Marktteilnehmer en t- stehende Verzerrungen praktisch ausgeschlossen (vgl. Lismann, Effizienzanford e- rungen in den Festlegungen einer wirksamen Verfahrensregulierung nach § 11 Abs. 2 S. 2 - 4 ARegV, 2015, S. 98 f. ). Durch den Ansatz eines jährlichen Durchschnittspreises fordert die Festl e gung von den Netzbetreibern auch nicht da s ökonomisch Bestmögliche im Sinne ei ner a b- soluten Effizienz . Die Netzbetreiber sollen den Beschaffungsvorgang so effizient g e- stalten und ihre Netze so strukturieren, dass sich ihre durchschnittlichen Einkauf s- preise im Rahmen der durchschnittlichen Börsenp reise bewegen (vgl. Lismann, aaO, S. 105) . Allerdings trifft den einzelnen Netzbetreiber das Risiko der punktuellen B e- schaffung, das " große " Netzbetreiber im Gegensatz zu kleineren Netzbetreibern durch die Wahl möglichst vieler Beschaffungszeitpunkte in ei ne m gewissen Maß n i- vellieren können , während dies " kleineren " Netzbetreibern nur eingeschränkt , imme r- hin aber über die gesamte Regulierungsperiode hinweg durchaus möglich ist . Da r- über hinaus können " kleinere " Netzbetreiber das Prognoserisiko - was die Fest l e- gung der Bundesnetzagentur hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens für Verlu s t - energie vom 21. Oktober 2008 (BK6 - 08 - 006) zulässt und die Rechtsbeschwerde in Bezug auf die Westnetz GmbH selbst vorträgt - durch die Bildung von Ausschre i- bungsgemeinschafte n verkleinern . 32 - 16 - Aufgrund des sen ist auch - entgegen der Auffassung de r Rechtsbeschwerde - ein Sicherheitsaufschlag auf den Referenzpreis nicht zu rechtfertigen. D ie Rechtsb e- schwerde beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf die Senatsentsche i- dun g vom 28. Juni 2005 (KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 292 ff. - Stadtwerke Mainz), wonach zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises der Preis eines wesentlich größeren Vergleichsunternehmens nur dann herangez o gen werden kann, wenn er durch Mengengewichtung, unter Berücksichtigung der effektiven Kosten des Ve r- gleichsunternehmens sowie zusätzlicher Zu - und Abschläge für weitere strukt u relle Unterschiede des Vergleichsunternehmens ermittelt wird . Diese En t scheidung hatte eine Preismissbrauchskontrolle zum Gegens tand, bei der es u n ter anderem darum ging, wie bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises die Unsiche r heiten einer schmalen Vergleichsbasis in Form des von der Kartellbehörde herangezog e- nen Vergleichspreises eines einzigen anderen Netzbetreibers au sz u gleichen sind. Eine solche Fallgestaltung liegt hier ersichtlich nicht vor . Der in der Festlegung b e- stimmte Referenzpreis beruht auf den Marktdaten von einer potenziell großen A n zahl von Mark t teilnehmern. (2) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwe rde auch gegen die Anna h me des Beschwerdegerichts, dass die Bundesnetzagentur das Verhältnis von Bas e load - zu Peakload - Preisen lediglich anhand der tatsächlichen Werte der von fast a l len am Regelverfahren beteiligten Netzbetreibern mitgeteilten Daten ermit teln durfte, ohne die Daten weiterer Netzbetreiber untersuchen zu müssen. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Beschwerdegericht ist rechts - und verfahrensfehlerfrei davon ausgega n- gen, dass das Verfahren der Bundesnetzagentur zur Bestimmung de r Gewichtung s- anteile der Preiskomponente nicht zu beanstanden ist. In dem Konsultations verfa h- 33 34 35 - 17 - ren hat die Bundesnetzagentur zunächst ein Base - Peak - Verhältnis von 80% zu 20% vorgeschlagen. Nachdem unter anderem der Bundesverband der Energie - und Wa s- serwirtsc haft zur Erreichbarkeit einer Kostendeckung ein Verhältnis von 70% zu 30% und der Verband kommunaler Unternehmen e.V. eine Anhebung des Peak - Anteils auf 30 - 40% gefordert haben, hat die Bundesnetzagentur die bei ihr vorhandenen D a- ten von 98 Netzbetreibern a usgewertet und nach Eliminierung von Au s reißern das Base - Peak - Verhältnis auf 76% zu 24% ermittelt und entsprechend festgelegt. Dag e- gen ist nichts zu erinnern. Wie bereits ausgeführt ist die Datengrundlage für die streitgegenständl i che Festlegung ausreichen d breit. Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Vortrag auf, dem das Beschwerdeg e richt hätte entnehmen müssen, dass das von der Bundesnetzagentur festgelegte Verhäl t- nis zwischen Baseload - und Peakload - Preisen aus methodischer Sicht unve r tretbar wäre. Soweit sie behauptet, der Peak - Anteil hätte minde s tens 40%, jedenfalls mehr als 24% betragen müssen, hat sie dafür nichts Substantielles vorge bracht . Zu ihren eigenen tatsächlichen Verhältnissen hat die Betroffene nichts vorgetragen. Auch d a- für, dass für " kleine re " Netzbetreiber ein anderes als das von der Bunde s netzagentur festgelegte Verhältnis der Wirklichkeit besser gerecht würde, ist nichts ersichtlich. Die im Rahmen der Konsultation erhobene Forderung eines Verhältnisses von (mi n- destens) 70% zu 30% ist nich t näher begründet worden, sondern diente - wie etwa die Stellungnahme des Verbands kommunaler Unternehmen e.V. im Ra h men des Konsultationsverfahrens zeigt ( " Alternativ wäre auch ein Dienstleistung s aufschlag " ) und was auch die Rechtsbeschwerde ge l tend macht - vor allem dazu, einen Sicherheitszuschlag zu erreichen (vgl. OLG Schleswig, B e- schluss vom 2. Oktober 2014 - 16 Kart 3/13, juris Rn. 74) . Ein solcher ist jedoch - wie bereits ausgeführt - nicht geboten . 36 - 18 - Aufgrund dessen ist es auch nicht zu beanstanden , dass die Bundesnetz - agentur in der streitgegenständlichen Festlegung nicht die in § 21 Abs. 2 Satz 1, § 21a Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 4 EnWG als Möglichkeit vorgeseh ene Gruppenbi l- dung vor genommen hat . cc ) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdeg e- richt rechtsfehlerfrei die Festlegung der anzuerkennenden Verlustenergiemenge auf den im Ausgangsniveau für die zweite Regulierungsperiode anerk a nnt en Wert nicht beanstandet. Wie bereits oben ausgeführt worden ist, ist die Bundesnetzagentur nach § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV befugt, auch hinsichtlich der Verlu s t - energiemenge regulatorische Vorgaben zu machen. Die Maßgeblichkeit des Basi s- jahrs begegnet - wie sich bereits aus § 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 ARegV ergibt - keinen rechtlichen Bedenken . Nach den Feststellungen des Beschwerdeg e richts bewegt sich der Verlustenergieverbrauch der Betroffenen seit 2010 in einer geringen Schwan k ung sbreite, so dass auch in tatsächlicher Hinsicht die Festlegung nicht zu beanstanden ist. Durch das Zusammenspiel mit dem Referenzpreis ist die Fixierung der Verlustmenge auf das Basisjahr sachlich begründet. D ad urch wird ein zusätzl i- cher Anreiz geschaffen, die Menge der Verlustenergie zu senken. Z u gleich wird der einzelne Netzbetreiber in die Lage versetzt, etwaige Überschreitungen des Ref e- renzpreises auszuglei chen . Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, die Fixierung der Verlustenergiemenge auf das Basisjah r führe bei der Betroffenen zu einer Unterdeckung der Verlustene r- giekosten, verkennt sie, dass dies maßgeblich auf der in ihrem Fall anerkannten konkreten Verlustenergiemenge von 46.116 MWh beruht. Deren Bestimmung ist j e- doch nicht Gegenstand der angefocht enen Festlegung. 37 38 39 40 - 19 - d ) Schließlich hat das Beschwerdegericht entgegen den Angriffen der Recht s- beschwerde rechtsfehlerfrei angenommen , dass die angefochtene Festlegung nicht an e i nem Begründungsmangel leide t . aa) Nach der Rechtsprechung des Senats unter liegt die Regulierungsbehö r de bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums der vorliegenden Art besond e ren Begründungsanforderungen. Ähnlich wie es das Bundesverwaltungsgericht bei tel e- kommunikationsrechtlichen Entscheidungen angenommen hat (BVerwG, NV wZ 2014, 589 Rn. 34 ff.), ist bei einem derartigen Entscheidungsspielraum die eigentl i- che Bewertung der Behörde auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder in ihr angelegt sind, ihre Festlegung plausibel und erschöpfend begründet hat. Dies folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. Die gerichtl i- che Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsät z- lich auf diejenigen Erwäg ungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur B e gründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtl i- che Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurteilung s- spielraums sonst nicht hinreichend wirksam wäre (Senatsbeschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 29 - Stromnetz Berlin GmbH) . Aufgrund dessen muss der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Maßgaben für die Festl e- gung von Verlustenergiekosten als volatile Kostenanteile und von Anreizen zur G e- währleistung dessen, dass solche Kostenanteile nur in effizientem Umfang in der E r- lösobergrenze b erücksichtigt werden, abgewogen und geprüft hat, welche dem Ziel der Sicherung eines langfristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen B e- 41 42 43 - 20 - triebs von Energieve r sorgungsnetzen am ehesten gerecht werden. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unt erschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Verfahrensweise spricht. bb) Nach diesen Maßgaben liegt kein Begründungsmangel vor. Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwer de, der angefochtenen Festl e- gung lasse sich nicht entnehmen, weshalb die Bundesnetzagentur die Daten von nur " großen " Netzbetreibern als geeignete repräsentative G rundlage für die Ermit t lung der Gewichtungsanteile angesehen und sie insbesondere die Teilneh mer des verei n- fac h ten Verfahrens außer Acht gelassen hat . Dies e Rüge geht bereits deshalb fehl, weil sich die streitgegenständliche Festlegung nur an diejenigen Betreiber von Elek t- rizitätsverteilernetzen richtet, die nach § 54 Abs. 1 EnWG in den originären Zustä n- digkeitsbereich der Bundesnetzagentur fallen. Dazu gehören die Teilnehmer des verei n fachten Verfahrens nicht . Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur die Herleitung des Gewichtungsanteils nachvollziehbar begründet. Es lässt sich daraus hinreichend deut lich entnehmen, dass die Bundesnetzagentur die maßgeblichen Gesichtspunkte in der gebotenen Weise gewürdigt hat und das von ihr rechnerisch ermittelte Erge b- nis in s gesamt für angemessen hält. Dass die Datensätze nicht veröffentlicht worden sind und deshalb der Gewichtungsanteil nicht nach gerechnet werden kann , stellt ke i- nen Begründungsmangel dar, sondern betrifft lediglich die - von der Rechtsb e- schwerde nicht aufgeworfene - Frage nach der Offenlegung der Daten (vgl. dazu S e- natsbeschlüsse vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 91 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH und vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 34 ff. - Stromnetz Berlin GmbH) . Dagegen begegnet die Auffassung des Beschwerdegerichts , eine fehlende Begründung könne in entsprech ender Anwendung des § 45 Abs. 2 VwVfG im g e- 44 45 46 - 21 - rich t lichen Beschwerdeverfahren nachgeholt werden, rechtlichen Bedenken, weil die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschrä n ken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (vgl. Senatsb e schluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 29 - Stromnetz Berlin GmbH) . Darauf kann sich die Rechtsbeschwerde indes nicht mit Erfolg berufen, weil das Beschwerdeg e- richt se i ne Entscheidung nicht auf eine solche nachgeholte Begründung gestützt hat. I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Limperg Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.10.2014 - VI - 3 Kart 62/13 (V) - 47

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