ECLI:DE:BGH:2016:020516BENVR62.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En V R 62 /1 5 vom 2. Mai 2016 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Mai 20 1 6 durch die Präside n ti n des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Prof. Dr. St rohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Die Kosten und Auslagen des Beschwerde verfahrens werden der B e- troffenen zu 70% und der Bundesnetzagentur zu 30% auferl egt. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerde verfahrens werden g e- geneinander aufgeh o ben . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4 95 .000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Gas v erteilernetz . Mit Besch luss vom 3 . Dezember 2 00 8 legte d ie Bundesnetzagentur im Rahmen des vereinfachten Verfahrens die ei n- zelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 2 niedriger als von der Betroff e- nen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit Kürzungen bei der Eige n- kap italverzinsung und mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivität s- faktors nach § 9 ARegV . D ie da gegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwerdeg e richt zurückgewiesen . Hiergegen richte t sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsb e- schwerde de r Betroffene n , mit der sie sich nur noch gegen die Ei n beziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV gewandt hat. Im Hinblick auf die mit dem Zweiten Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vo r- schriften vo m 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) erfolgte Neufassung der § 21a Abs. 4 Satz 7 , Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG, § 9 ARegV hat die Betroffene den Recht s- streit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dem ist die Bundesnetzagentur entg e- gengetreten . II. D as Fes tstellungsbegehren der Betroffenen ist begründet . Auf den geände r ten Antrag der Betroffenen ist die Erledigung der Hauptsache fes t zustellen, weil das mit der Rechtsbeschwerde verfolgte Begehren ursprünglich zulässig und begründet g e- wesen ist und sich durch die im De zember 2011 erfolgte Neufassung der § 21a Abs. 4 Satz 7 , Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG, § 9 ARegV erledigt hat. 1. Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ( EnVR 48/10 , RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden hat , hat - entgeg en der Auffassung des Beschwerdegerichts - § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 1 2 3 4 - 4 - Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermächtigt, einen generellen sektoralen Produkt i- vität s faktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaf t- lichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Aufgrund dessen hätte die Rechtsb e- schwerde Erfolg gehabt. 2. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Beschluss vom 31. J a- nuar 2012 ( EnVR 16/10 , RdE 2012, 203 Rn. 17 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewir t- schaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gege n- standslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktiv i- tätsfaktors in die Erlösobergre nzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Aufgrund dessen hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt (vgl. Senatsb e- schluss vom 30. April 2013 - EnVR 17/11 Rn. 1). 5 - 5 - III. Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Hierbei war insbe so n- dere zu berücksichtigen, dass die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne das erl e- digende Ereignis nur vorläufigen Erfolg gehabt hätte, wä h rend ihre Einwände gegen den methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivität s- faktors und die Berechnungsweise vom Beschwerdegericht zu Recht zurückgewi e- sen worden sind (vgl. Senatsbeschluss vom 3 0 . April 201 3 - EnVR 1 7 /1 1 Rn. 1 mwN ) . Limperg Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.04.2010 - VI - 3 Ka rt 1/09 (V) - 6
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