BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 64/10 Verkündet am: 30. April 2013 Bürk Justizhauptsekret ä rin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhan d- lung vom 30 . April 20 1 3 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. B a cher beschlossen: Auf d i e Rechts beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3 . Kartellsenats des Oberland esgerichts Düsseldorf vom 5 . Mai 20 10 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als ihre Beschwerde gegen Nummer 10 des Beschlusses der Beschlus s- kammer 9 der Bundesnetzagentur vom 16. Dezember 2008 z u- rückgewiesen worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu r neue n Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsb e- schwerdeverfahrens übertragen wird . Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird z u- rückg e wiesen. Der We rt des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 6.105.54 4 festg e setzt. Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Gasfernleitungs - und ein Gas v erteilernetz . Mit B e scheid vom 6 . Juni 200 8 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjah res 1 - 3 - 2006 beruhende , bis zu m 31. Dezember 2008 geltende Genehmigung der En t- ge l te für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Mit Besch luss vom 16 . Dezember 200 8 legte d ie Bundesnetzagentur die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 2 niedriger als von der Betroffenen begeh rt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei den Kosten für die Beschaffung von Energie zur Deckung des Betriebsve r- brauchs einschließlich Verlustenergie . Den Antrag auf Aner kennung eines Hä r- tefalles nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen des A n stiegs dieser Kosten im Zeitraum zwischen den Jahren 2006 und 2009 um 1.526.385,89 lehnte die Bundesnetzagentur ab. D ie h iergegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das Besch werdegericht zurückg e wiesen . Hiergegen richte t sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsb e schwerde der Betroffenen . II. Die Rechtsbeschwerde der B etroffenen hat teilweise Erfolg . 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 6 Ab s. 2 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzage n- tur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die er s- te Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestand s- kräftigen - Entgeltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus 2 3 4 5 6 - 4 - § 6 Abs. 2 ARegV , wonach sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der let z ten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannten Koste n ergebe . Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine einheitliche D a- tenbasis sicherzustellen und eine erneute Kostenprüfung mit dem damit ve r- bundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung zu vermeiden. Aufgrund dessen kö nnten Plankosten für die Beschaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs im Jahr 2009 nicht berüc k sichtigt werden, weil eine solche Anpassung der maßgeblichen Kostenbasis in § 6 Abs. 2 ARegV nicht vorgesehen sei. Die Bundesnetzagentur habe auch zu Recht die von der Betroffenen insoweit (hilfsweise) geltend gemachten Planko s- ten für das Jahr 2008 nicht anerkannt, weil die Bundesnetzagentur deren B e- rechtigung im Rahmen der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - En t- geltgenehmigung mangels Na chweises gesicherter Erkenntnisse verneint habe. Unabhä ngig davon sei die Regulierungsbehörde zu einer Korrektur des ihr vo r- gegeb e nen Ausgangsniveaus ohnehin nicht verpflichtet gewesen . b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Wie der S enat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschi e den hat (vgl. nur Beschluss vom 28 . Juni 2011 - EnVR 48 /10, RdE 201 1 , 308 Rn. 9 f f. - EnBW Regional AG ; Beschluss vom 6. November 2012 EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 16 - E.ON Hanse AG ) , ist allerding s das E r- gebnis der nach § 6 Abs. 2 ARegV maßgeblichen Kostenprüfung bei der B e- stimmung des Ausgangsniveaus für die Festlegung der Erlösobergrenzen zu korrigieren, soweit es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstric h- terliche n Rechtsprechung ni cht in Einklang steht. Die Anpassung an später e r- gangene höchstrichterliche Rechtsprechung soll verhindern, dass eine recht s- widrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortgeschrieben wird. Eine Anpassung ist 7 8 - 5 - deshalb auch dann geboten, wenn eine gerichtliche Entscheidung, zu der das Ergebnis der Kostenprüfung in Widerspruch steht, erst nach der Festlegung der Erlösobergrenzen ergangen ist oder wenn sich erst im Verfahren zur Überpr ü- fung dies er Festlegung ergibt, dass die der Kostenprüfung zugrundeliegende Regulierungspraxis rechtswidrig war. Entscheidende Voraussetzung ist jedoch stets, dass sich eine der Kostenprüfung zugrundeliegende Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (Senatsbeschlus s vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 18 - E.ON Hanse AG). Die Voraussetzungen für eine solche Korrektur sind im Streitfall indes nicht erfüllt. aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde sind die Plankosten für die B e- schaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs des Jahres 2009 nicht nac h träglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 Abs. 2 ARegV zu berüc k sichtigen. Dies käme - wie oben dargelegt - auf der Grundlage des Senatsb e- schl usses vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regional AG) nur dann in Betracht, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Gene hmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG die Berücksichtigung von solchen Planko sten mit einer Begründung a b- gelehnt hätte, die mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Ei n klang steht. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Betroffene hat Planko s ten für das Jahr 2009 nicht in dem letzten kostenbasierten Entgeltgeneh migungsve r- fahren , s ondern - an sich folgerichtig - erstmals im Rahmen der Anreizreguli e- rung geltend gemacht. Für die nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 GasNEV bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobe r- grenzen im Rahmen der A nreizregulierung fehlt es aber an einer rechtlichen 9 10 11 - 6 - Grundlage ( Senatsbeschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 13 - Gemeindewerke Schutterwald) . Insoweit ist, anders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV in der bis zum 9. September 2010 geltenden Fassung anwendbar. Diese Bestimmung wird - was sich aus dem Wortlaut der Norm und den Gesetzesmaterialien (vgl. BT - Drucks. 417/07, S. 47) ergibt - für die erste Regulierungsperiode durch § 6 Abs. 2 ARegV als abschlie ßende Sonderregelung ve r drängt. bb) Anders als die Rechtsbeschwerde meint , können auch die von der Betroffenen geltend gemachten Plankosten für die Beschaffung der Energie zur D e ckung des Betriebsverbrauchs und der Verlustenergie des Jahres 2008 nicht b erüc k sichtigt werden. Im Grundsatz ist - wie hier - von der Datengrundlage des Jahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres auszugehen (§ 6 Abs. 2 ARegV). Nach der Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf der Grundl a ge von § 23a EnWG solche Kosten im Fall gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 Gas NEV in A n- satz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier). Die s ist von der Betroffenen im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG auch geltend gemacht worden, indes von der Bundesnetzagentur ma n- gels Nachweises gesicherter Erkenntnisse nicht anerkannt worden. Dabei hat es zu verbleiben. Insoweit ist es u nerheblich, ob die Bundesnetzagentur im Rahmen der Kostenprüfung zu Recht davon ausgegangen ist, die Betroffene habe die geltend gemachten Plankosten nicht hinreichend nachgewiesen. Ob die in § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 GasNEV normierten Voraussetzungen vo r- liegen, ist eine Frage des Einzelfalles. Eine unzutreffende Beurteilung dieser Frage begründet für sich gesehen keine Abweichung von höchstrichterlicher 12 13 - 7 - Rechtsprechung. Sie kann deshalb nicht zur Korrektur des nach § 6 Abs. 2 ARegV grundsätzlich heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung fü h- ren. Eine umfassende Über prüfung oder Neuvornahme der Kosten prüfung a n- lässlich der Festlegung der Erlösobergrenzen ist nach dem Zweck der genan n- ten Vorschrift au s geschlossen (BGH , RdE 2011, 308 Rn. 12 - EnBW Regional AG ; N&R 2013, 89 Rn. 20 - E.ON Hanse AG ). Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn das Beschwerdegericht oder die Regulierungsbehörde gen e- rell - zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch stehende - überhöhte Anforderungen an den Nachweis gesicherter Erkenntnisse gestellt hätte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein - Main - Neckar). Dies ist hier aber - entgegen der Auffassung der Rechtsb eschwerde - nicht der Fall. Die Bundesnetzagentur hat in ihrem Bescheid vom 6. Juni 2008 bei der Prüfung gesicherter Erkenntni s- se die Maßstäbe der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf z u- grunde gelegt, die vom Senat (aaO) nachfolgend gebilligt w orden sind. 2. Härtefallregelung (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg. Das B e- schwerdegericht hat die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV vorliegend zu Unrecht für unanwendbar gehalten und deshalb zu deren V o r - aussetzungen keine Feststellungen getroffen . Dies wird es nachzuholen h a ben. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallreg e lung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung darstelle, die grun d- sätzlich dan n eingreifen müsse, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vo r- gesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend se i- en, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu e i- ner unzumutbaren Härte führen würde. Dies sei j edoch hier nicht der Fall. Für die Betroffene sei ein Effizienzwert von 95,08% ermittelt worden, so dass sie 14 15 - 8 - zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV begehren müsse. Nur wenn und soweit dies nicht ausreichend sein s ol l- te, komme - nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen unzumutbarer Härte in Betracht. Dass dies der Fall sei, könne nicht festgestellt werden. Zwar führe die Betroffene an, dass die G e- samtkosten im Jahr 200 9 um insgesamt 3.140.473 7,6%) über d e nen des Jahres 2006 l ägen . Dies besage aber nichts dazu, ob und inwieweit die Steig e- rung der Gesamtkosten der Betroffenen zuzurechnen sei , ob d ie Kostensteig e- rung also durch effizientes Handeln hätte vermieden o der jedenfalls begrenzt werden können. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Beschwerdegericht ist zwar im Ausgangspunkt zu Recht davon au s- gegangen , dass § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch im Rahmen der erstmal i- gen Besti mmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV zumindest en t- sprechend anwendbar ist (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 69 ff. - EnBW Regional AG) . Es hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass vorliegend § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV hinter die Mö g- lichkeit der Anpassung der Erlösobergrenze über die individuelle Effizienzvo r- gabe nach § 16 Abs. 2 ARegV z u rücktritt. Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschi e den hat (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 80 - EnBW Regional AG), greift § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV für durch speziell e- re Anpassungs - und Korrekturregelungen der Anreizregulierungsverordnung nicht erfasste Fälle stets ein, und zwar - anders als das Beschwerdeger icht meint - unabhängig davon, welchen Effizienzwert der jeweilige Netzbetreiber aufweist. Denn andernfalls w ä re die von § 21 Abs. 1 und 2 EnWG geforderte 16 17 18 - 9 - angemessene Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals nicht g e währleistet, wenn diese Verzinsung auf unabsehbare Zeit durch Kostensteigerungen aufg e- zehrt würde, die für den Netzbetreiber nicht vorhersehbar waren, ihm nicht z u- rechenbar sind und für ihn nicht, oder - wie die Kosten für die Beschaffung von Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs einschlie ßlich Verlustenergie - j e- denfalls zum größten Teil nicht vermeidbar waren. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist die von ihm als vorrangig angesehene Korrekturr e- gelung des § 16 Abs. 2 ARegV hier nicht anwendbar, weil diese nicht den Fall gesti egener Beschaffungskosten, sondern einen anderen Sachverhalt r e gelt. c ) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stellt sich mangels ausre i- chender Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Nach dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrun dezulegenden Vorbringen der B e- troffenen zu den Voraussetzungen einer unzumutbaren Härte erscheint deren Annahme nicht von vornherein ausgeschlossen. aa) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur in ihr em B e sch luss vom 16. Dezember 2008 ist das Tatbe standsmerkmal des unvorherg e sehenen Ereignisses im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht auf außerg e- wöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastrophen oder Terroranschl ä- ge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats als unvo r- hersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im Genehmigungsve r- fahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Reguli e- rungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im Zeitpunkt der Behö r- denentscheidung ankäme, wegen des Ze itversatzes zu dem maßgeblichen B a- sisjahr nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigung s fäh ig war (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 74 - EnBW Regional AG). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlu s- tenergie hat der Senat dies bei Preissteigerungen ab 50% bejaht (Senatsb e- 19 20 - 10 - schluss aaO Rn. 75). Eine solche Kostensteigerung ist hier nach dem Vorbri n- gen der Betroffenen, die diese mit 87 % beziffert, geg e ben. bb ) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwid erung meint, kann das Vo r- liegen einer unzumutbaren Härte auch nicht bereits deshalb verneint werden, weil nach dem Vorbringen der Betroffenen in der Rechtsbeschwerde die Ko s- tensteigerung beim Betriebsverbrauch in den Jahren 2009 und 2010 lediglich 15% bzw. 16% der regulatorisch zugestandenen Eigenkapitalverzinsung aufg e- zehrt habe. Denn nach der S enats rechtsprechung (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 83 f. - EnBW Regional AG) darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netz betreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die einzelne gestiegene Kostenposition in den Blick genommen we r- den ; vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der Kosten - und Verm ö genssituation d es Netzbetreibers anzustellen. Daran fehlt es hier. Die Rechtsbeschwerd e- erwiderung unterliegt einem Missverständnis, soweit sie sich auf d ie Senatsb e- schl ü ss e vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, RdE 2012, 389 - PVU Energi e- netze GmbH) und 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 - Gemeind e- werke Schutterwald) beruft ; dort hat der Senat (aaO Rn. 37 und Rn. 46) das Vorb r ingen des Netzbetreibers , die Kostenerhöhung für die Beschaffung von Verlustenergie führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 36 % und 39%, zur Darlegung einer unzumutbaren Härte als nicht ausreichend ang e- sehen . Diese Ausführungen besagen indessen nur, dass im Rahmen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht auf eine einzelne Kostenposition abgestellt werden darf, sondern die g esamt e Kosten - und Vermögenssituation des Net z- betreibers in den Blick genommen werden muss , die allerdings in den damal i- gen Verfahren nicht substantiiert darg e legt worden war . 21 - 11 - III. D ie Sache ist demnach an d as Beschwerdegericht zurück zuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeve r fahrens zu übertr a g en ist . IV. Der Streitwert des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens rich tet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Int eresse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Diff e- renz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Au f fa s sung der Betroffenen a nzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der 22 23 - 12 - Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen für die gesamte Regulie - rungsperiode (v gl. nur Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, RdE 2012, 389 Rn. 45 - PVU Energienetze GmbH). Aufgrund des sen beträgt der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens 6 . 105 . 54 4 Bornkamm Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.05.2010 - VI - 3 Kart 65/09 (V) -
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