EnVR 67/12 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 67/12 Verkündet am: 18. Februar 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18 . Februar 20 1 4 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Ric h ter Prof. Dr. Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: D i e Rechts beschwerde gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 6 . November 20 1 2 wird z u rückgewiesen . Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der no t- wendigen Auslagen der Antragstellerin werden der Landesr eguli e- rungs behörde auferlegt . Die Auslagen der Bundesnetzagentur trägt diese selbst. Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 45 . 000 t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin betreibt ein Gasv erteilernetz auf der Mittel - und Niede r- druckstufe . Am 30 . Januar 200 6 beantragte sie bei der zuständigen Landesreguli e- rungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang nach § 2 3a Abs. 1, 3 EnWG . Mit Bescheid vom 2 2 . Juni 200 7 genehmigte die Landesreguli e- rungsbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden An trags - für den Zeitraum vom 1. Juli 200 7 bis 31. März 200 8 niedrigere als die von der Antragstellerin bea n- tragten Höchstpreis e. Sie begründete dies u.a. mit einer Kürzung bei de r Kostenpos i- tion kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung . Gegen diesen Bescheid hat die Antra gstellerin Beschwerde eingelegt und die Kü r zung des nach § 7 Abs. 1 Satz 3 Gas NEV in der bis zum 5. November 2007 gelte n den Fassung (im Folgenden: aF) nach den Maßgaben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Ga s NEV zu ermittelnden fiktiven Fremdkapitalzinssatzes auf 4,8% anstelle der von ihr begehrten 5,4% gerügt . Das Beschwerdegericht hat mit Zustimmung der Beteili g- ten das in dem Verfahren W 605/06 Kart des Oberlandesgerichts Koblenz eingeholte schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Christoph Kaserer verwertet. Es hat sodann den Bescheid der Landesregulierungsbehörde unter Zurückwe i sung der weitergehenden Beschw erde aufgehoben, soweit der Entgeltgenehmigungsa n- trag abgelehnt worden ist, und die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, den A n- trag der Antragstellerin mit der Maßgabe neu zu bescheiden , dass bei der Besti m- mung des Zinssatzes für den wie Fremdkapital zu behandelnden Anteil des Eigenk a- pitals ein Liquiditätszuschlag von 0,31 P rozentp unkten, d.h. 31 Basispunkten, und ein R i sikozuschlag von 15 Basispunkten zu berücksichtigen sei en . Hi ergegen richte t sich die - vom Beschwerde gericht zugelassene - Rechtsbeschw erde der Landesr e- g u lierungs behörde und der Bundesnetz a gentur . 1 2 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht (OLG Nürnberg, Beschluss vom 6. November 2012 - 1 W 1516/07, juris) hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Gas NEV Fremdkapitalzinsen höch s tens in der Höhe berücksichtigt werden könnten , zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfri s tig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe, wie etwa e iner Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen K a- lenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffen t- lichten Umlaufrendite festverz inslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer lä n- geren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen we r den. Für diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Ei n schätzung der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich. Dabei müsse j e- doch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht abg e- grenzter Ris i koklassen geboten. Nach diesen Maßgaben sei der fiktive Fremdkapitalzinssatz mit 5,2 6 % zu bemessen. Auszugehen sei von der durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinsl i- cher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längeren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, von 4,8% . Dieser sei um eine n Liquiditätszuschlag von 31 Basispunkten und eine n - um 10 Basispunkte zu reduzierenden - Risiko zu schlag von 2 5 Basispunkten zu erh ö hen . Der Liquiditätszuschlag von 31 Basispunkten ergebe sich nachvollziehbar aus der im Vergleich zu Bundesanleihen geringeren Liquidität der Inhaberschuldve r- schreibungen eines Netzbetreibers. Der Liquiditätszuschlag sei Bestandteil der von 3 4 5 6 - 5 - einem Unternehme n zu zahlenden Zinsen und ergebe sich daraus, dass der Anleger einen Ausgleich dafür möchte, die Anleihe nicht ebenso leicht zu Geld machen zu können wie eine Bundesanleihe. Für die Existenz eines solchen Zuschlags habe der Sachverständige mehrere Studien angeführt, von denen eine den deutschen Re n- tenmarkt betreffe. Ein liquiditätsbedingter Renditeabstand zeige sich auch bei einem Vergleich von Bundesanleihen mit Anleihen der Deutschen Bahn, der Deu t schen Post oder der Freien und Hansestadt Hamburg. Die Höh e des Zuschlags habe der Sachverständige überzeugend mit 31 Basispunkten aus einem Vergleich der höchst liquiden Bundesanleihen und Öffentlichen Pfandbriefen ermittelt. Dabei sei die he r- angezogene Laufzeit von 9 bis 10 Jahren eine geeignete Beurteilungsgru ndlage, weil eine solche Laufzeit dem Finanzierungsverhalten eines typischen vergleichbaren Netzbetreibers entspreche. Sinn und Zweck der Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 3, § 5 Abs. 2 GasNEV sei es nicht, den Netzbetreiber so zu behandeln, als würde er auf ein en Schlag sein überschießendes Eigenkapital durch Fremdkapital ersetzen, so n- dern so, als verfüge er über einen wettbewerbsgemäßen Eigenkapitalanteil. Dann müsse sich aber auch die Höhe der kapitalmarktüblichen Zinsen nicht an einer ei n- zelnen Neuemission, s ondern an der durchschnittlichen Zinshöhe für den gesamten um das überschießende Eigenkapital erhöhten Fremdkapitalanteil orientieren. Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen sei ferner zugunsten der Antragstellerin ein Risikozuschl ag von 15 Basispunkten anzuerke n- nen. Zu dessen Ermittlung habe der Sachverständige zwei alternative Wege b e- schri t ten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle deutschen Industrieunte r- nehmen, die A n leihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite m it derjenigen der Öffentlichen Pfan d briefe als (nahezu) risikolosen und liquiditätskongruenten Anleihen verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21 Basispunkten ergeben. Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der (hy poth e- tisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Ris i koeinschätzung ermittelt, indem er die von den großen Ratingagenturen veröffentlichten Ratings und - mangels ausreiche n- der Datengrun d lage für den hier in Rede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 - die Prämien ein er Kreditausfallversicherung (Credit Default Swaps - CDS) für den Zei t- 7 - 6 - raum 2004 bis 2007 herangezogen habe. Daraus ergebe sich ein AA - Rating an der Grenze zum AAA - Rating und folglich ein Risikozuschlag von 25 Basispunkten. Die Einstufung mit AA halte der S achverständige auch dann für gerechtfertigt, wenn die "Deckelung" des Eigenkapitals auf 40% zugrunde gelegt werde, weil auch bei der dadurch eintretenden Verschlechterung des Verschuldungsgrades die übrigen Ken n- zahlen im B e reich " AA oder besser " blieben. E ine AAA - Einstufung sei zu verneinen, weil dazu in den Vergleichszeiträumen der Fremdkapitalanteil 40% nicht hätte übe r- steigen dü r fen, das einzige Energieversorgungsunternehmen mit einem AAA - Rating in staatl i cher Hand sei und wegen der Regulierung deutsche Energieversorger ein solches Rating eher nicht bekommen würden . Im Übrigen sei nach den nachvollzie h- baren Bekundungen des Sachverständigen der Zuschlag eher zu niedrig ermittelt. Der Zuschlag sei ferner nach unten zu korrigieren, weil der Sachverständig e mangels anderer Daten das Rating für den Netzbetreiber für den gesamten G e- schäftsbetrieb des Unternehmens (einschließlich Gas, Wasser, Fernwärme und B ä- der) ermittelt habe. Daten speziell für Netzbetreiber seien nicht vorhanden. Insoweit sei auch zu berüc ksichtigen, dass das Risiko des Anlegers durch die Preisreguli e- rung gemindert sei und dass die Eigentümerstruktur das - allerdings existent ble i- bende - Ausfallr isiko vermindere . Ein Versorgungsunternehmen mit Monopolstellung, dessen Anteile sich im Eigentu m der öffentlichen Hand befänden, werde nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Sachverständigen trotzdem nur ein AA - Rating erreichen. Diese Unsicherheiten seien dadurch zu berücksichtigen, dass der vom Sachverständigen ermittelte Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu kü r zen sei. 2. Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass - wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395, Rn. 55 ff. - Rheinhe ssische Energie) entschieden und im Einzelnen begründet hat - der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Gas NEV aF nach den Maßst ä- ben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Gas NEV zu ermitteln ist. Nach dem Sinn und Zweck 8 9 10 - 7 - dieser Vorschrift sollen Fremdkapitalzin sen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldve r- schreibung, hätte ve r schaffen können. Für die Risikob ewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezei t- punkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfest e Anleihe, wie sie die öffentl i che Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risik o- zuschlag verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weit eren im Ausgangspunkt die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittl i- che Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr al s drei Jahre b e- trägt, herangezogen we r den. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas NEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor A n tragstellung abzustellen. Denn bei § 7 Abs. 1 Satz 3 Gas NEV aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenkapital eingesetzt - Frem d- kap i tal hätte a ufnehmen können. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Pra k- tikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen g e boten. Unter Einhaltung dieser Maßgaben unterlie gt die Ermittlung des Fremdkap i- talzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 Gas NEV aF einschließlich der Bildung sac h- gerecht abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. Dabei hat er entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Mö g- lichkeit, unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überze u gung die Höhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die Beg e- 11 12 - 8 - bung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen fiktiven Zinssatz zu bestimmen, wobei es von verschiedenen hypothetischen A n- nahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine Entsche i- dung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend übe r- prüft werden, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksic h- tigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Beme s- sungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Ma ß stäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgru ndlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachl i- cher Erwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht w e- sentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht blei ben. Schlie ß lich darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachl a ge unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW - RR 1997, 688, 689 und vom 22. Februar 2011 - VI ZR 353/09, NJW - RR 2011, 823 Rn. 6 f. mwN). b ) Ein solcher Fehler wird von de r Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht erkennbar . aa ) Entgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht den Zin s- zu schlag für das Ausf allrisiko ohne Rechtsfehler mit 15 Basispunkten bemessen. (1) Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe den vom Sachverständigen für notwendig gehaltenen Eigentumsabschlag unberücksic h- tigt gelassen, ve r kennt sie den Aussagegehalt de r angefochtenen Entscheidung. Das Beschwerdegericht hat den vom Sachverständigen ermittelten Risikoz u- schlag von 25 Basispunkten um 10 Basispunkte gekürzt, um mehrere Unsicherheiten zu berücksichtigen. Zu diesen Unwägbarkeiten gehört zwar nach Auffassun g des B e schwerdegerichts auch der Umstand, dass der Sachverständige mangels anderer Daten das Rating für den Netzbetreiber für den gesamten Geschäftsbetrieb des U n- 13 14 15 16 - 9 - ternehmens (einschließlich Gas, Wasser, Fernwärme und Bäder) ermittelt habe, d a- mit aber nicht dem geringeren (Ausfall - ) Risiko eines reinen Netzbetreibers mit gle i- cher Eigentümerstruktur Rechnung getragen werde. Daneben hat es eine Reduzi e- rung des von dem Sachverständigen als Obergrenze ermittelten Risikozuschlag s von 25 Basispunkten aber auch desh alb erwogen, weil es der vom Sachverständigen in diesem Zusammenhang vorgenommenen Übertragung der Zahlen für den Zeitraum 2004 bis 2007 auf den maßgeblichen Zei t raum 1995 bis 2004 für angreifbar gehalten hat. Des Weiteren hat das Beschwerdegericht die Eig entümerstruktur der Antragste l- lerin, die Monopolstellung des Netzbetreibers, die Auswirkungen der Regulierung und schließlich das erreichbare Rating in seine Beurteilung einbezogen und ist au f- grund einer Gesamtbetrachtung zu einer Kürzung des vom Sachverst ändigen als Obergrenze ermittelten Risikozuschlags um 10 Basispunkte gekommen. Dies ist j e- denfalls im E r gebnis nicht zu beanstanden. Allerdings begegnet es Bedenken, dass das Beschwerdegericht im Rahmen der Bewertung des Ausfallrisikos fiktiv nur auf einen isolierten Netzbetrieb der A n- tragstellerin abstellen möchte. Es ist nämlich nicht unzulässig, der Risikobewertung der Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen ihres integrierten Gesamtu n- ternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Spar ten einschließt, weil auf diese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen. Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und rechtlich sel b- ständige B e treiber von Elektrizitäts - und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nr. 38 EnWG mit einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen ve r bunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Au s gestaltung und Abwickl ung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür in §§ 6 ff. EnWG verschiedene Entflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der Netzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausg e- gliedert werden muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verflechtungen bestehen 17 18 - 10 - dürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, bei der Risikobewe r- tung der Antragstellerin als - fiktiver - Emittentin einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dort berücksichtigten - tatsächlichen - Kennzahlen ihres integrierten Gesamtu n- ternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antragstellerin typischen Gesamtu n- ternehmens und nicht - wofür die Rechtsbeschwerde hält - die Kennzahlen einer rechtlich verselbständigten Netzbetreibergesellschaft zugrundezulegen. Eine Bela s- tung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der Me i- nung der Rechtsbeschwerde nicht. Davon abgesehen hat die Rechtsbeschw erde auch nicht auf einen substant i- ierten und einem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag verwiesen, wonach unter Zugrundelegung der vorherrschenden Eigentümerstruktur der Antragstellerin bzw. der typischen Eigentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antr agstellerin zugeh ö- rigen Netzb e treiberin eine rechtlich verselbständigte Netzbetreibergesellschaft stets, d.h. unabhängig von dem Rating ihrer Eigentümer, das höchste Rating erhalten wü r- de. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des Beschwerdegerichts n och die Ausführungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige seiner Beurte i- lung die von den Ratingagenturen veröffentlichten Kennzahlenwe r te und Ratings für die Branche der Versorgung sunternehmen zugrunde ge leg t hat . Da n ach den Au s- führungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsäc h- lich nicht zur Verfügung stehen, ist es nicht rechtsfehlerhaft, sondern sogar naheli e- gend, auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe - nämlich diejen i gen der Versorgungsunternehmen - abzustellen. Dem entspricht nach den von der Recht s- beschwerde nicht angegriff e nen Bekundungen des Sachverständigen das Vorgehen der Ratingagenturen und damit - was nach der Senatsrechtsprechun g zugrundezul e- gen ist - die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der Bundesnetzagentur geforderte "netzscharfe" Risikobewertung ist nicht g e boten. 19 20 - 11 - Ob aufgrund dessen - auf der Grundlage der übrigen Beurteilung des B e- sch werd e gerichts - die Kürzung des Risikozuschlags um 10 Basispunkte zu hoch ausgefallen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil die La n desregulierungsbehörde hierdurch nicht beschwert wäre. Insoweit räumt die Rechtsbeschwerde selbst ein, dass die vom Beschwerd egericht in seiner Gewichtung möglicherweise vernachlä s- sigte Eigentümerstruktur der Antragstellerin ebenfalls einen Abschlag von 10 Basi s- punkten rech t fertig en würde . (2) Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als das vom Bes chwerdegericht angenommene Rating "AA" unter Hinweis auf die m o- nopo l artige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen Cashflow, die G e winngarantie, die Eigenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen versucht, berührt dies de n Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwe r- degericht hat diese Umstände berücksichtigt und aufgrund sachverständiger Ber a- tung kein höheres Rating als das - ohnehin s chon hohe - "AA" - Rating angeno m men. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des B e- schwerdeg e richts dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Risikozuschlag seiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständig en ang e- wendeten a l ternativen Berechnungsmethode ergibt . bb ) Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet , dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewe r tung der Antragstellerin nicht deren tatsächliche (höhere) Eigenkapita lausstattung, so n dern lediglich eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% zugrunde g e legt hat. Das Oberlandesgericht Koblenz hat dem Sachverständigen zu Recht für die Ermittlung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer Eigenkapitalquote der Ant ragstellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulat o- rischen Berechnungsansatzes nach §§ 4 ff. Gas NEV. Die kalkulatorische Eigenkap i- talverzinsung ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung 21 22 23 24 - 12 - unter funktionie renden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulat o- rischen Welt" ist gemäß § 7 Gas NEV auch die Verzinsung des Eigenkapitals rein ka l kulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) Eigenkapital fiktiv in zwei Teile aufgespalten wird , nämlich einen solchen, der mit dem von der Bunde s- netz a gentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen solchen, der nom i nal wie Fremdkapital zu verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen der kostenbasierten Entgeltgene hmigung anzuerkennenden (Zins - ) Kosten wie Fremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche Höhe des Eigenkapitals ist hierfür i n- soweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 70 [zu § 8 StromNEV] - Rheinh essische Ene r- gie). Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antra g- stellerin auch bei Zugrundelegung eines höheren Eigenkapitalanteils nicht in eine Risikoklasse mit einem "AAA" - Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezügl i- chen Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich - wie der Sachverständige bekundet hat - nicht um die ausschlaggebende Größe für dem Jahr 2005 hat vielmehr ergeben, dass Energieversorgungsunterne h men nur ausnahmsweise ein "AAA" - Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Rati n g - agentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die Erteilung eines "AAA" - Ratings für einen deutschen Energiev ersorger allein schon wegen der regulator i- schen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertpr o- zentigen Eigentumsanteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der Eige n- tümer selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies bei der Antragstellerin und der insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der Bundesnetz a gentur nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. cc ) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde auch ohne Erfolg gegen die Einb eziehung eines Liquiditätszuschlags. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das Be schwerdegericht nicht auf eine " Kaufen - und - Ha l ten " - Perspektive des (fiktiven) 25 26 - 13 - Investors abgestellt hat und den Liquiditätsz u schlag höher veranschlagt hat als das eigentliche Ausfallrisiko. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Gas NEV der Ansatz eines Liquiditätszuschlags neben dem I n solvenzrisiko des Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risik o- bewertu ng aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bon i tät des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich (Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 60 - Rheinhessische Energie). Soweit der Senat insoweit ausdr ücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 56 - Rheinhessische Ene r gie), ist dies ersichtlich nur beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen kö n- nen, ergibt sich bereits aus der Erwähnung der Art der Emission. Insbesond e re stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht - entgegen der von der Bundesnetzagentur bereits in der Beschwerdeinstanz vorg e brachten und nunmehr weiterverfolgten Argumentation - nicht auf eine "Kaufen - und - Ha l ten" - Perspektive des (fiktiven) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle spi e- le und der deshalb keinen Liquiditätszuschlag verlange. Die Einwände der Rechtsb e- schwerde berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwe r- degericht hat sich mit den Einwänden der Regulierungsbehörde auseina n dergese tzt und nach sachverständiger Beratung einen Liquiditätszuschlag zuerkannt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen des Sachverständigen ist die Bedeutung von Liquiditätsprämien für Anleihemärkte umfangreich dokume n tiert und das Inves torenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen niedriger Liquid i- tät anerkannt. Soweit die Bundesnetzagentur behauptet, Liquidität s zuschläge seien eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetre i bern eher von Investoren gezei chnet würden, die an einem langfristigen Investment int e r - essiert seien, ist dies o h ne Substanz. 27 - 14 - Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Liquiditätszuschlag höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher kann einen Rechtsfehler nicht begründen. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster Linie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen Eigentüme r struktur der Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsbeschwerde e i ne Anerkennun g des Liquiditätszuschlags wegen dessen Missverhältnis zum Ausfallris i- ko unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, Se p tember 2008 bis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies o h ne Erfolg. Das Beschwerdegerich t hat - was auf der Hand liegt - im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen wegen der durch die Weltfinanzmarktkrise he r- vorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrac h tung gerade ausgenommen und deshalb - wenn auch als Untergrenze - einen Liquidität s- zuschlag von 31 Basispunkten ermittelt, der - folgerichtig - unterhalb der von der Rechtsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erke n- nen. 28 - 15 - I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Meier - Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Nürnberg, Entscheidung vom 06.11.2012 - 1 W 1516/07 - 29

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