BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 71/12 Verkündet am: 18. Februar 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rheinhessische Energie II StromNEV § 7 Abs. 1 Satz 3 (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung) Die Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF unterliegt grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. Seine Entscheidung kann in der Rec htsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahin überprüft werden, ob er e r- hebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht g e- lassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt hat. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 - EnVR 71/12 - OLG Koblenz - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 18 . Februar 20 1 4 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Ric h- ter Prof. Dr. Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: D i e Rechts beschwerde n gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8 . November 20 1 2 werden zurüc k- gewiesen . Die Kosten des Rechtsbeschwerde verfahrens einschließlich der no t- wendigen Auslagen der Be teiligten werden gegeneinander aufgehoben . Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 9 . 246,04 t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin ist ein kommunales Energie - und Wasserversorgungsu n- ternehmen. Sie versorgt ihre Kunden mit Elektrizität, Gas und Wasser. Daneben b e- treibt sie elektrische Verteilernetze. Am 28. Oktober 2005 beantragte die An tragste l- lerin bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entge l- te für den Netzzugang. Mit Bescheid vom 29. August 2006 genehmigte die Lande s- regulierungsbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zei t- raum vom 1. September 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der A n- tra g stellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies mit Kürzungen bei den Kostenpositionen kalkulatorische Abschreibungen, Inflationsausgleich, kalkulator i- sche Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische G e werbesteuer . Hiergegen hat die Antra gstellerin Beschwerde eingelegt . Das Beschwerdeg e- richt hat den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ve r- pflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu besche i- den, weil die Versagung der begehrten Netzentgeltgenehmigung hinsichtlich der Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen und des zugrunde gelegten Zinssa t- zes bei der Verzinsung des die zulässige Q uote übersteigenden Anteils des Eige n- kapitals re chtswidrig sei. Die weitergehende Beschwerde der Antragstell e rin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Auf die hier gegen von der Antra g stellerin und der Landesregulierungsbehörde eingelegten Rechtsbeschwerde n hat der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 - Rheinhessische Energie) unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerden die En t- scheidung des Beschwerdegerichts im Kostenpunkt und ins o weit aufgeh oben, als das Beschwerdegericht den Genehmigungsbescheid der Lande sregulierungsbehö r- de aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet hat; im Umfang der Au f- 1 2 - 4 - hebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und En t scheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Zwischen den Beteiligten ist nur noch im Strei t, wie hoch der im Rahmen der kalkulatorischen Eigenk apitalverzi n sung nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nach den Ma ß gaben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermittelnde fiktive Fremdkapita lzinssatz anz u- setzen ist , wobei die Antragstellerin statt des im Genehmigungsverfahren beantra g- ten Zinssatzes von 5,4% nunmehr einen solchen von 5,6% begehrt . Nach Einh o lung eines hierzu schriftlich erstatteten und mündlich erläuterten Sachverständigenguta c h- tens hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehö r de unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde insoweit aufgehoben, als er die Verzinsung des Anteils des E i genkapitals der Antragstellerin zum Gegenstand hat, der ihre zugelass ene Eigenkapitalquote übersteigt, und die Landesregulierungsb e- hörde verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin insoweit unter Ansatz eines Zin s- satzes von 5,24% p.a. neu zu bescheiden. Hiergegen richten sich die - vom B e- schwerde gericht zugelassenen - Rech tsbeschwerden der Antragstellerin und der Bundesnet z agentur . II. Die Rechtsbeschwerde n sind unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden könnten , zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlo s- senen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit 3 4 5 - 5 - einer läng e ren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen we r- den. Für diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Ei n- schätzung der Bonität des Emitten ten und die Art der Emission maßgeblich. Dabei müsse jedoch keine unternehmen s scharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht a b- gegrenzter Risikoklassen geboten. Nach diesen Maßgab en sei der fiktive Fremdkapitalzinssatz mit 5,24% zu b e- messen. Auszugehen sei von der vom Sachverständigen ermittelten durchschnittl i- chen Umlaufrendite börsennotierter Bunde s wertpapiere in der Laufzeitkategorie fünf bis acht Jahre von 4,78% zuzüglich eines Liquiditätszuschlags von 0,31 Prozen t- p unkten , d.h. 31 Basispunkten, und eines - im Hinblick auf die Eigentümerstruktur um 10 Basispunkte zu bereinigen de n - Risiko zu schlags von 2 5 Basisp unkten. Dies folge aus den nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundu ngen des gerichtlich bestel l- ten Sac hverständigen Prof. Dr. Kaserer. Soweit er vor dem Problem einer nur spä r- lich vorhandenen Datenbasis gestanden habe, habe er dies stets deutlich g e macht und seine Befunde mit tragfähigen und durchweg einleuchtenden Hilfs - und Altern a- tiverwägungen unte r legt. Der Sachverständige habe den fiktiven Fremdkapitalzinssatz in vier Arbeit s- schritten ermittelt. Im ersten Arbeitsschritt habe der Sachverständige den Liquidität s- zuschlag unters ucht, der auf dem Kapitalmarkt für Anleih en geringer Liquidität ve r- langt werde und mit dem Grad an fehlender Liquidität variiere. Dabei habe er die durchschnittliche Laufzeit von Industrieobligationen von 7,22 bis zu acht Jahren z u- grundegelegt und unte r s tellt, dass der Kapitalmarkt Anleihen von E mittenten, die sich im (teilweisen) Eigentum von Kommunen oder anderen Gebietskörperschaften b e- fänden, tatsächlich im selben Maße als risikolos ansehe wie Anleihen der öffentl i- chen Hand. Nach den Statistiken der Deutschen Bundesbank liege die Renditediff e- r enz zwischen Bundeswertpapieren und - als ebenso risikolos geltenden - Öffentl i- chen Pfandbriefen im Durchschnitt des hier maßgeblichen Zei t raums von 1995 bis 6 7 - 6 - 2004 bei 31 Basispunkten. Dies stelle mit großer Wahrscheinlichkeit nur eine Unte r- grenze dar; aufg rund der spärlichen Datenlage sei indes ein höherer Z u schlag nicht belastbar darzustellen. Insbesondere könnten nicht die - nicht repräsentativen - A n- leihen der Freien und Hansestadt Hamburg herangezogen werden, aus denen sich ein Liquiditätszuschlag von m indestens 53 Basispunkten ergebe . Soweit der Sachverständige in diesem ersten Arbeitsschritt auch fiktive Emi s- sionskosten veranschlagt und diese mit jährlich 36 Basispunkten bemessen h a be, müssten diese aus Rechtsgründen außer Betracht bleiben. Für dere n Einbezi e hung fehle es an einer rechtlichen Grundlage, weil § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF und § 5 Abs. 2 StromNEV lediglich auf Fremdkapitalzinsen abstell t en, wä h rend es sich bei Emissionskosten nicht um Zinsen handele, sondern um Kosten, die dem Netzbetr e i- ber bei der Ausgabe einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt entstünden und auf die H ö- he des Zinssatzes keinen Einfluss hätten. In einem zweiten Arbeitsschritt habe der Sachverständige die Obergrenze des fiktiven Frem dkapitalzinssatzes bestimmt, in dem er u nterstellt habe, dass der Kap i- talmarkt eine von der Antragstellerin emittierte Anleihe genauso bewerte wie die A n- leihe eines vergleichbaren Unternehmens, welches sich - anders als die Antragstell e- rin - vollständig im Eigentum privater Anbieter befinde. Zur Ermittlung des sich da r- aus ergebenden Risikozuschlags habe der Sachverständige zwei alternative W e ge beschritten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle deutschen Industrieu n- ternehmen, die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite mit derjen i gen der Öffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und liquiditätskongruenten A n- leihen verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21 Basispun k ten ergeben. Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der (hypot hetisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, i n- veröffentlichten Ratings und - mangels ausreichender Datengrundlage für den hier in Rede stehenden Zeitra um 1995 bis 2004 - die Prämien einer Kreditausfallversich e- rung (Credit Default Swaps - CDS) für den Zeitraum 2004 bis 2007 he r angezogen 8 9 - 7 - habe. Ein Vergleich der Bilanzkennzahlen der Antragstellerin habe erg e ben, dass diese bei vier Schl üsselkennzahlen ein R ating von " AA oder besser " und lediglich bei der Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) im Hinblick auf die (unterstellte) Fremdkapitalquote von 60% die Ratingeinstufung " BB " erhalten hätte, so dass in einer Gesamtschau von einem Ratin g " AA " auszugehen sei. Entgegen de n Einwänden der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur könne i n soweit nicht isoliert auf eine Netzbetreibergesellschaft abgestellt werden, weil die Investoren ihr Kapital tatsächlich der Antragstellerin als ju ristischer Person und nicht deren unsel bständigem U n ternehmensbereich " Netzbetrieb " zur Verfügung gestellt hätten . Daraus ergebe sich ein Risikozuschlag von 25 Basispunkten, der im Weiteren zugrunde zu legen sei, weil die Ermittlung des Ausfallrisikos anha nd der Prämien für Credit Default Swaps zielgenauer und zuverläss i ger sei. In einem dritten Arbeitsschritt habe der Sachverständige geprüft, ob und g e- gebenenfalls welchen Einfluss die bei der Antragstellerin vorhandene Eigent ü mer - struktur auf die Risik oeinschätzung des Kapitalmarkts gehabt hätte. Aufgrund der Veröffentlichung der großen Ratingagenturen sei davon auszugehen, dass dies dem Grunde nach eine Rolle bei der Bewertung des Ausfallrisikos spiele. Wegen des nur spärlich vorhandenen Datenmaterials habe der Sachverständige die Prämien für Kreditausfallversicherungen der drei großen Energieversorgungsunternehmen E.ON, RWE und EnBW verglichen, die über zwei verschiedene Teilzeiträume von Oktober 2004 bis März 2007 und April 2007 bis April 2010 eine st abile Di fferenz im CDS - Spread von 10 bis 14 Basispunkten zu Lasten des in privater Hand befindlichen U n- ternehmens aufwiesen. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, den im zweiten A r- beitsschritt ermittelten Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu verringern. Schließlich habe der Sachverständige in einem vierten Arbeitsschritt unte r- sucht, ob es sich auf den Risikozuschlag auswirke, wenn sich ein Energieverso r- gungsunternehmen vollständig im Eigentum einer Kommune befinde. Dies beinhalte die Frage, wie die Bonit ät einer Kommune einzuschätzen sei. Belastbare Daten gebe es insoweit nicht, weil bis heute nur wenige Kommunen über ein eigenes Rating ve r- 10 11 - 8 - fügten. Eine von der Ratingagentur Fitch veröffentlichte Studie zur Kreditwürdigkeit deutscher Kommunen komme zu dem Ergebnis, dass wohl nur 17,3% der Komm u- nen die Bestnote " AAA " bekommen würden. Dies lasse darauf schließen, dass es unwahrscheinlich sei, dass kommunale Anleihen im Durchschnitt keinen Risiko z u- schlag gegenüber Bundesanleihen aufweisen würden. 2. Dies e B eurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass - w ie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395, Rn . 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einze lnen begründet hat - der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach den Maßst ä- ben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln ist . Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift sollen Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksicht igt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldve r- schreibung, hätte ve r schaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezei t- punkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentl i che Ha nd bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risik o- zuschlag verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren i m Ausgangspunkt die aus den Mona tsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittl i- che Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre b e- trägt, herangezogen we r den. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor A n tragstellung abzustellen. Denn bei § 7 12 13 14 - 9 - Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkap i tal, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenkapital eingesetzt - Frem d- kapital hätte aufnehmen können. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Pra k- tikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen g e boten. Unter Einhaltung dieser Maßgaben unterliegt die Ermittlung des Fremdkapita l- z inssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF einschließlich der Bildung sac h- gerecht abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. Dabei hat er entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Mö g- lichkeit, unter W ürdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überzeugung die Höhe zu schätzen. M angels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die Beg e- bung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen fiktiven Zinssatz zu bestimmen , w obei e s von verschiedenen hypothetischen A n- nahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen mög lich sind. Seine Entsche i- dung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend übe r- prüft werden , ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Betei ligten unberücksic h- tigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Beme s- sungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Ma ß stäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachl i- cher Erwägungen bestimmt werden . B ei seiner Schätzung dürfen ferner nicht w e- sentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht bleiben . Schlie ß lich darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachl a ge unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten (vgl. BGH, Urteile vom 17 . Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJ W - RR 1997, 688, 689 und vom 22. Februa r 201 1 - VI ZR 353/09, NJW - RR 2011, 823 R n. 6 f. mwN). 15 - 10 - b ) Ein solcher Fehler wird von den Rechtsbeschwerde n der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur nicht aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht erken n- bar. aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur verstößt die B e- urteil ung des Beschwerdegerichts weder gegen die Vorgaben des Senats noch g e- gen die regulatorischen Bestimmungen. (1) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist es nicht unzulässig, der Ris i- kobewertung der Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen i hres integrierten Gesamtunternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten wie den Eigenbetrieb, die Wasserversorgung und die Straßenbeleuchtung einschließt, weil auf diese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen. Die regu latorischen Vorschriften bestimmen zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und rechtlich sel b ständige B e treiber von Elektrizitäts - und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nr. 38 EnWG mit einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen ve r bunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgesta l- tung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür in §§ 6 ff. EnWG verschiedene Entflechtungsvorgab en vor. Dies hat aber nach den für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der Netzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausgegliedert we r- den muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verfl echtungen bestehen dürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken , dass das Beschwe r degericht bei der Risikobewertung der Antragstellerin als - fiktiver - Emittentin einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dort berücksichtigten - tatsächlichen - Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antra g stellerin typischen Gesamtunternehmens und nicht - wofür die Rechtsbeschwerde hält - die Kennzahlen einer rechtlich verselbständigten Netzbetreibergesellschaft z u gru nde gelegt hat. Eine 16 17 18 19 - 11 - Belastung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht. Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nicht auf einen substant i- iert en und einem Beweis zugänglichen Tatsa chen vortrag verwiesen , wonach unter Zugrundelegung der vorherrschenden Eigentümerstruktur der Antragstellerin bzw. der typischen Eigentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zugeh ö- rigen Netzb e treiberin eine rechtlich verselbständigte Netzb etreibergesellschaft stets , d.h. unabhängig von dem Rating ihrer Eigentümer, das höchste Rating erhalten wü r- de. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des Beschwerdegerichts noch die Ausführungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht dem Sachve r- ständigen darin gefolgt ist, seiner Beurteilung die von den Ratingagenturen veröffen t- lichten Kennzahlenwerte und Ratings für die Branche der Versorgungsunterne h men zugrundezulegen . Unabhä ngig davon ist gegen die Beurteilung des Beschwerdeg e- richts aber auch deshalb nicht s ein zu wenden , weil nach den Ausführungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsächlich nicht zur Ve r- fügung stehen . Dann ist es nicht rechtsfehle rhaft, so n dern sogar naheliegend , auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe - nämlich diejenigen der Verso r- gungsunternehmen - abzustellen . Dem entspricht nach den von der Rechtsb e- schwerde nicht angegriffenen Bekundungen des Sachverstä n digen das Vo rgehen der Ratingagenturen und damit - was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezul e- gen ist - die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der Bundesnetzagentur geforderte "netz scharfe " Risikobewertung ist nicht g e boten. Sow eit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als das vom Beschwerdegericht angenommene Rating " AA " unter Hinweis auf die monopo l- artige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen C ashflow, die G e- winngarantie, die Eigenkapi talgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen versucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der 20 21 22 - 12 - Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwe r- degericht hat diese Umstände berücksichtigt und aufgrund sachverständig er B er a- t ung kein höheres Rating als das - ohnehin schon hohe - " AA " - Rating angeno m men. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen . Vielmehr wird die Annahme des B e- schwerdeg e richts dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Ri sikozuschlag seiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständigen ang e- wendeten a l ternativen Berechnungsmethode ergibt . (2) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet , dass das Besch werdegericht der Bonitätsbewe r tung der Antragstellerin nicht deren tatsächliche (höhere) Eigenkapitalausstattung, so n- dern lediglich eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% zugrunde g e legt hat. Das Beschwerdegericht hat dem Sachverständigen zu Recht für d ie Ermit t lung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer Eigenkapitalquote der Antra g- stellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulator i schen Berechnungsansatzes nach §§ 4 ff. StromNEV . Die kalkulatorische Eigenkapitalve r- zinsung ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbi l dung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulator i- schen Welt" ist gemäß § 7 StromNEV auch die Verzinsung des Eigenkap i tal s rein kalkulatorisch z u berechnen , indem das (betriebsnotwendige) E i genkapital fiktiv in zwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bunde s- netzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen so l chen, der nominal wie Fremdkapital z u verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen der kostenbasierten Entgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins - ) Kosten wie Fremdkapital behandelt wird . Die tatsächli che Höhe des Eigenkapitals ist hierfür i n- soweit ohne Bedeutung (vgl. hier zu auch Sen atsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 70 [ zu § 8 StromNEV ] - Rheinhessische Ene r- gie). 23 24 25 - 13 - Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antra g- ste l lerin auch bei Zugrundelegung eines höheren Eigenkapitalanteils ni cht in eine Risikoklasse mit einem " AAA " - Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezügl i- chen Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich - wie der Sachverständige bekundet hat - nicht um die ausschlaggebende Größe für das dem Jahr 2005 hat vielmehr ergeben, dass Energieversorgungsunterne h men nur ausnahmsweise ein " AAA " - Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Rati n g - agentur ist nach den Au sführungen des Sachve rständigen die Erteilung eines " AAA " - Ratings für einen deutschen Energieversorger allein schon wegen der regulator i- schen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertpr o- zent igen Eigentumsanteils der öffentliche n Hand nur dann möglich, wenn der Eige n- tümer selbst über ein solches Rating verfüg t . Dass dies bei der Antragstellerin und der insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der Bundesnetz a gentur nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ers ichtlich. (3) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur auch ohne Erfolg gegen die Einbeziehung eines Liquiditätszuschlags. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht nicht auf eine " Kaufen - und - Halten " - Perspek tive des (fiktiven) Investors abgestellt hat und den Liquiditätsz u- schlag höher veranschlagt hat als das eigentliche Ausfallrisiko. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV der Ansatz eines Liquiditätszuschlag s neben dem I n solvenzrisiko des Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risik o- bewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bon i tät des Emittenten und die Art der Emission maßg eblich (Senatsbeschlus s vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 60 - Rheinhessische Energie). Soweit der Senat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos erwähnt ha t (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 4 2/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 56 - Rheinhessische Ene r gie), ist dies ersichtlich nur 26 27 - 14 - beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen kö n- nen, ergibt sich bereits aus der Erwähnung der Art der Emission. Insbesond e re stellt es keinen Re chtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht - entgegen der von der Bundesnetzagentur bereits in der Beschwerdeinstanz vorg e brachten und nunmehr weiterverfolgten Argumentation - nicht auf eine " Kaufen - und - Ha l ten " - Perspektive des (fiktiven) Investors abgestel lt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle spi e- le und der deshalb keinen Liquiditätszuschlag verlange. Die Einwände der Rechtsb e- schwerde berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschr änkt überprüft werden kann. Das Beschwe r- degericht hat sich mit den Einwänden der Regulierungsbehörde auseina n dergesetzt und nach sachverständiger Beratung einen Liquiditätszuschlag zuerkannt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen de s Sachverständigen ist die Bedeutung von Liquiditätsprämien für Anleihemärkte umfangreich dokume n tiert und das Investorenverlangen nach einem Rendite zu schlag bei Anleihen niedriger Liquid i- tät anerkannt. Soweit die Bundesnetzagentur behauptet, Liquidität s zu schläge seien eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetre i bern eher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen Investment int e- ressiert seien, ist dies o h ne Substanz. Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Liquiditätszuschlag höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher kann einen Rechtsfehler nicht begrü n den. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster Linie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonder en E i gentümerstruktur der Antragstellerin vergleichsweise gering ist . Soweit die Recht s beschwerde eine Anerkennung des Liquiditätszuschlags wegen dessen Missverhältnis zum Ausfallris i- ko unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, September 2008 bis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) vernein en möchte , bleibt dies ohne Erfolg. D as Beschwerdegericht hat - was auf der Hand liegt - im A n schluss an die Ausführungen des Sachverständigen wegen der durch die Weltf inanzma rktkrise he r- vorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrac h tung gerade ausge nomm en und deshalb - wenn auch als Untergrenze - einen Liquidität s- 28 - 15 - zuschlag von 31 Basispunkten ermittelt , der - folgerichtig - unterhalb der von der Rechtsbeschwerde ermittel ten Werte liegt . Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erke n- nen. bb ) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ebenfalls ohne Erfolg . (1) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdeg e- richt zu Recht die (fiktiven) Emissionskos ten nicht in den fiktiven Anleihezinssatz ei n- bezogen. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KV R 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einzelnen begrü n det hat, ist der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln. Danach können die Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf d em Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe hätte verschaffen können, wobei es für die Risikobewertung - aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers - auf die Art der Emission und die Ei n- schätzung der Bonität des Em ittenten ankommt. Die Emissionskosten spielen bei dieser Betrachtung keine Rolle . Sie sind keine Zinsen und fließen nicht dem (fiktiven) Investor zu . Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch unbeachtlich, dass die A n- tragstellerin im Falle einer tatsächlic hen Fremdkapitalaufnahme durch Begebung e i- ner Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dabei angefallenen Emissionskosten im Ra h- men der kostenbasierten Entgeltgenehmigung als Kostenposition hätte ansetzen können. D enn d ies setzt voraus, dass solche Kosten auch tat sächlich angefallen sind , was hier nicht der Fall ist . Zudem würde es sich bei solchen Kosten um für den Netzbetreiber durchlaufende Kosten handeln, die seinen Gewinn bzw. die Eigenkap i- talverzinsung nicht berühren würden. (2 ) Ohne Erfolg bleiben auch di e - hilfsweise erhobenen - Angriffe der Recht s- beschwerde der Antragstellerin gegen die Ausführungen des Beschwerdeg e richts , 29 30 31 32 - 16 - mit denen es - nach sachverständiger Beratung - einen fiktiven Fremdkapita l zinssatz von 5,24% angenommen hat. Die Entscheidung des Beschwerdegericht s ist nicht zu beanstanden. Sie hält sich im Rahmen des dem Tatrichter nach § 287 ZPO z u- stehenden Ermessens. (a) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, das Beschwerdegericht sei von einer unzureichenden Datengrundlage ausgegangen und hätte von Amts wegen eine weitere Aufklärung veranlassen müssen , kann dies keinen Verfahrensfehler b e- gründen . Das Beschwerdegericht hat sich auf die Bekundungen des Sachverständ i- gen gestützt, dass die B eschaffung für die Ermittlung eines hypothetischen Fr em d- kapitalzinssatzes aussagekräftiger Daten für den hier maßgeblichen und relativ lange zurückliegenden Zeitraum von 1995 bis 2004 - soweit überhaupt möglich - äußerst schwierig gewesen sei und deshalb auf Hilfskonstruktionen und vereinfachte A n- nahmen habe zurückgegriffen werden müssen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die - unbefried i gende - Datengrund lage liegt in der Natur der Sache und ist durch die Mitteilung der Deutschen Bundesbank bestätigt worden. Aufgrund de s- sen ist nicht ersicht lich, we l che weiteren Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung das Beschwerdegericht hätte ergreifen sollen. Solche werden auch von der Recht s- beschwerde nicht darg e legt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Restlaufzeit der fiktiven Anleihe, wozu die Rechtsbeschwerde lediglich vorbringt, dass der Sachverständige auf Basis der ta t sächlichen wirtschaftlichen Daten der Antragstellerin "wahrscheinlich" zu einer höheren Laufzeit der fiktiven Anleihe gekommen wäre . Nähere Ausführungen dazu enthält die Recht sbeschwerde begründung nicht. Davon abgesehen ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht im Rahmen der Bildung von Risikokla s- sen Vergröberungen vorgeno m men und seiner Beurteilung die sich aus der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten St atistik ergebenden Restlaufzeiten für I n- dustrieobligationen zugrundegelegt hat. Aufgrund dessen kommt auch dem im ko n- kreten Fall möglicherweise verhältnismäßig geringen Emissionsv o lumen der fiktiven Anleihe, insbeso n dere auch im Vergleich zu den herangezog enen Kennzahlen der 33 34 - 17 - E.ON - Unternehmensgruppe, keine maßgebende Bedeutung zu. Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige im Zusa m menhang mit der Restlaufzeitbestimmung nicht von der tatsächlichen Eigenkapitalquote der Antra g- ste l le rin ausgegangen ist, sondern lediglich eine Eigenkapitalquote von 40% zugru n- degelegt hat. Dies ist - wie bereits oben dargelegt worden ist - im Rahmen der Ermit t- lung des fiktiven Fremdkapitalzinssa t zes geboten . (b) Ebenfalls unbehelflich sind die Angrif fe der Rechtsbeschwerde gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des Liquiditätszuschlags. D esse n Schätzung auf 31 Basispunkte lässt k einen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht seine Schä t zung insb esondere nicht auf einer unzureichenden Datengrundlage getroffen und unter Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz des § 82 Abs. 1 EnWG verfahrensfe h- lerhaft weitere Sachverhaltsermittlungen unterlassen. Das Beschwe r degericht hat seiner Beurteilung die Bek undungen des Sachverständigen zugrundegelegt, w o nach mangels anderweitiger Daten für die Ermittlung des Liquiditäts zu schlags auf einen Vergleich der Bundesanleihen mit Öffentlichen Pfandbriefen abz u stellen sei. Dies stellt aufgrund der Datenbreite eine sac hgerechte Schätzgrundlage dar. Demgege n- über ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdeg e richt - anders als die Antragstellerin meint - die Anleihen der Deutschen Bahn, der Deu t- schen Post sowie der Freien und Hansestadt Hamburg als nicht repräsentativ ang e- sehen und deshalb nicht als Schätzgrundlage herangezogen hat . Entgegen der Rechtsbeschwerde steht dies auch nicht in Widerspruch zu den Au s führungen des Beschwerdegericht s im Zusammenhang mit dem Einfluss der Eige n tümerstruktur auf die Höhe der Fremdkapitalzinsen, indem es dort einen Vergleich mit lediglich drei Unternehmen als ausreichend angesehen hat . Dies hat se i nen Grund in der dortigen schmalen Datengrundlage, während bei der Ermittlung des Liquiditäts z u schlags mit den Kennzah len der Öffentlichen Pfandbriefe eine breite Vergleich s grundlage zur Verf ü gung steht. 35 36 - 18 - Nichts anderes gilt für den Einwand der Rechtsbeschwerde, das Beschwerd e- gericht habe bei der Bem essung des Liquiditätszuschlags die Heranziehung von D a- tenmaterial aus anderen Zeiträumen abgelehnt, während es dies bei der Berec h nung des Risikozuschlags zugelassen habe. Diese unterschiedliche Vorgehensweise des Beschwerdegerichts verstößt weder gegen die Gesetze der Logik , noch ist sie wil l- kürlich. Vielmehr ist sie vom B eschwerdegericht damit begründet worden, dass die Liquiditätszuschläge mit der Marktliquidität variiert haben und damit einer erhebl i chen zeitlichen Variation unterlagen, während dies bei den zur Ermittlung des Risikoz u- schlags herangezogenen Daten nicht de r Fall war. Dies ist ohne weiteres nachvol l- ziehbar und lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. (c ) Unbegründet i st auch die Rüge der Rechtsbeschw erde, die Ausführungen des Beschwerdegericht s zur Höhe des Risikozuschlags seien widersprüchlich und verlet zten den Grundsatz einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoang e- passten Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals. Dessen Schät zung auf 25 Basispunkte hält sich im Rahmen des dem Tatrichter nach § 287 ZPO zustehe n- den Ermessens . Das Vorbringen der R echtsbeschwerde erschöpft sich im Wesentl i- chen in einer eigenen Würdigung des Sachverhalts, ohne einen Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung aufzuze i gen. Nach der gesetzlichen Wertung des § 21 Abs. 2 EnWG muss dem Netzbetreiber zwar eine angemessene und wettbewerbsf ä- hige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben. Eine "gesetzlich garantierte" E i- genkapitalverzinsung in einer b e stimmten Höhe wird damit aber nicht gefordert (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 84 mwN EnBW Reg i onal AG). Entgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht seine Schä t zung nicht auf einer fehlerhaften Datengrundlage getroffen. Wie bereits an anderer Stelle dargelegt, ist es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige mangels aus re i- chender Datengrundlage für den relevanten Zeitraum 1995 bis 2004 das Datenmat e- rial aus anderen Zeiträumen herangezogen hat, weil und soweit dieses - wie das B e- schwerdegericht näher ausgeführt hat - vergleichbar war. Ein Wide r spruch zu der 37 38 39 - 19 - ( anderen ) Hera ngehensweise bei der Messung des Liquiditätszuschlags besteht nicht. Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Zue r- kennung eines "AA" - Ratings. Wie bereits oben dargelegt worden ist, lässt diese B e- urteilung des Beschwerdegerich ts keine Rechtsfehler erkennen. Dies gilt insbeso n- dere im Hinblick auf die anzusetzende Fremdkapitalquote der Antragstellerin. Soweit die Rechtsbeschwerde die Einstufung in die Risikoklasse "A" für naheli e gend hält, benennt sie - im Vergleich zu den für de n Sachverständigen maßgeblichen Kennza h- len - keinen Risikofaktor, der eine solche Herabstufung nahelegen würde. Soweit sie sich d a rauf beruft, dass nach den Bekundungen des Sachverständigen nur 17,3% der Kommunen in Deutschland im Falle eines flächendecken den Ratings die Bestn o- te von "AAA" erhalten würden, stützt dies nur die Beurteilung des Beschwerdeg e- richts , dass die Antragstellerin mit "AA" zu bewerten wäre, nicht aber die Herabst u- fung um zwei Ratingstufen. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Ant ragstell e- rin vorgelegten Gutachten der Technischen Universität Berlin, das sich mit den Kap i- talkosten für bundeseigene Eisenbahninfrastrukturunternehmen befasst und damit keine Aussagen zu Stromnetzbetreibern und Energieversorgungsunterne h men trifft. ( d ) S chließlich kann die Rechtsbeschwerde auch keinen Erfolg haben, s o weit sie sich gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, wegen der Eigent ü- merstruktur der Antragstellerin sei der Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu reduzi e- ren . Insoweit ist das Be schwerdegericht dem Sachverständigen gefolgt, der in se i- nem Gutachten ausführlich die qualitativen und quantitativen Gesichtspunkte darg e- stellt und sich in seinem Ergänzungsgutachten mit den Einwänden der Antragstell e- rin auseinandergesetzt hat . Aufgrund de ssen hat das Beschwerdegericht die Übe r- zeugung gewonnen, dass eine Reduzierung des Risikozuschlags um 10 Basispunkte geboten ist. Dagegen ist nichts zu erinnern. Entgegen der Rechtsbeschwerde ha n- delt es sich bei der Annahme des Risikoabschlags auch nicht u m eine bloße Verm u- tung oder vage Schätzung. Vielmehr hat der Sachverständige dies unter and e rem mit der tatsächlichen Berücksichtigung der Eigentümerstruktur durch Ratingagent u- 40 41 - 20 - ren und der statistisch nachweisbaren Differenz im CDS - Spread zwischen Unte r- nehm en unterschiedlicher Eigentümerstruktur nachvollziehbar darg e legt. Soweit die Rechtsbeschwerde die Berücksichtigung eines Risikoabschlags für unzulässig hält, weil die Eigentümerstruktur der Antragstellerin bereits bei der B e- rechnung des R i sikozuschlag s im Rahmen der Rating - Einstufung eingeflossen sei, trifft dies nicht zu. Der Risikozuschlag von 25 Basispunkten ist von dem Sachve r- ständigen in dem sogenannten zweiten Arbeitsschritt gerade unter Vernachlässigung der besonderen Eigentümerstruktur ermittel t worden und hat deshalb den dritten A r- beitsschritt, nämlich die Prüfung, ob und gegebenenfalls welchen Einfluss die bei der Antragstellerin vorhandene Eigentümerstruktur auf die Risikoeinschätzung des Kap i- talmarkts gehabt hätte, erforderlich gemacht. 42 - 21 - I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Meier - Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Koblenz, Entscheidung vom 08.11.2012 - 6 W 594/06 Kart - 43
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