BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En V R 73 / 10 vom 22. August 2012 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 20 1 2 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die R ichter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den B e- schluss des Kartellsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 3. Juni 2010 wird z u- rückgewiesen. Die Rech tsb e schwerde der Bundesnetz - agentur gegen d ies en Beschluss wird mit der Maßgabe z u- rückgewiesen, dass die Bundesnetzagentur die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden hat. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwer deverfahrens werden der Bu n desnetzagentur zu 25% und der Betroffenen zu 75% auferlegt. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird für die Zeit bis zum 19 . Juli 2012 auf 963 . 789 auf 775 . 473 - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitäts v erteilernetz . Mit Bescheid vom 20 . Dezember 200 6 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 ber u hende und später bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzz u gang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizreguli e- rung gemäß § 24 ARegV genehmigt. Mit Besch luss vom 13 . Februar 200 9 legte d i e Bundesnetzagentur die einze l nen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 3 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei der Eigen kapitalverzinsung , der kalkulatorischen Gewerbesteuer und den Ko s- ten für die Beschaffung von Verlustenergie sowie mit der Einrechnung des g e- nerellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV . D ie An trä g e auf B e- rücksichtigung des pauschalierten Inve s t itionszuschlags , auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors und auf Anerkennung eines Härtefalles wegen gestiegener Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie lehnte die Bundesnetzagentur ab. Auf die h iergegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das B e- schwerdegericht den Besch luss aufgehoben und die Bundesnetzagentur ve r- pflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen . Hiergegen richte n sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene n - Recht s beschwerde n d er Betroffenen und der Bundesnetzagentur . Im Laufe des 1 2 3 - 4 - Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die Bundesnetzagentur die Rechtsbeschwe r- de in Bezug auf die Positionen Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische G e- werbesteuer sowie hinsichtlich des Antrags auf Gewähru ng eines Erweiterung s- faktors zurückgenommen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzic h tet. II. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unbegründet; die Rechtsb e- schwerde der Bund e snetzagentur hat zum Teil Erfolg . 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat nur teilweise E r folg . a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzage n- tur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die er s- te R e gulierungsperiode nicht an das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung gebunden war. Vielmehr hätte sie im Rahmen der § 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 ARegV Vorgaben, die überholt seien od er deren Unrichtigkeit zwischenzeitlich erkannt worden sei, ändern müssen. Dies gebiete u n ter anderem das Konzept der energiewirtschaftlichen Regulierung, wonach die B e dingungen und Entgelte wettbewerblich und angemessen sein müssten. Demen t sprechend komme eine Berücksichtigung der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie in Betracht, weil bei der B e- troffenen von einer erheblichen, weit über der Inflationsrate liegenden Koste n- steigerung für den Zeitraum von 2004 (3,70 ct/kWh) über 2007 (6,4 4 ct/kWh) 4 5 6 7 - 5 - und 2008 (6,67 ct/kWh) bis 2009 (8,05 ct/kWh) auszugehen sei. Ob deshalb eine Anpassung des Ausgangsniveaus vorzunehmen sei, habe die Bunde s- netzagentur nach näherer Sachverhaltsaufklärung neu zu entscheiden. Au f- grund dessen bedürfe es keiner Ents cheidung über die Ablehnung des Härt e- falla n trags. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in Ergebnis und B e- gründung nur zum Teil stand . Wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 7 f. - PVU Energienetze Gm bH) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist - was auch die Rechtsbeschwerde nicht mehr in Abrede stellt - bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobe r- grenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Au slegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksicht i- gen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der let z ten - bestandskräftigen - Entgeltgene h migung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widersp ruch steht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts führt dies aber nicht dazu, dass Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie ohne Rücksicht auf die Angaben der Betroffenen in den vorangegangenen Entgel t- genehmigungsverfa h ren ber ücksichtigt werden können. Im Grundsatz ist von der Datengrundlage des Jahres 2006 oder - wie hier - eines früheren G e- schäft s jahres (2004) ausz u gehen (§ 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV). Nach der Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Ne tzentgelte auf der Grundlage von § 23a EnWG die Kosten für die Beschaffung von Verlu s- tenergie im Fall gesiche r ter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV in Ansatz zu bri n gen (vgl. Senatsbeschluss 8 9 10 - 6 - vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier). Hat die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten G e- nehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG die Berüc k sichtigung solcher Plankosten - zu Unrecht - mit der Begründung abgele hnt, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV von § 10 StromNEV verdrängt werde, darf sie das Ergebnis dieser Kostenprüfung nicht unverändert übe r nehmen, sondern muss bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur B e stimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Ab s. 3 ARegV die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV prüfen (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Jan u ar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 12 - Gemeindewerke Schu t terwald). Aufgrund dessen hätte die Bundesnetzagen tur von der Betroffenen ge l- tend gemachte Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr 200 6 auf ihre sachliche Berechtigung prüfen müssen. Dies hat sie bislang nicht g e- tan. In dem Bescheid vom 20. Dezember 2006 hat die Bundesnetzagentur die Ber üc k sichtigung von Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie mit dem Hinweis auf die Unanwendbarkeit des § 3 StromNEV abgelehnt und ledi g- lich einen Mittelwert der Ist - Kosten des Jahres 2004 und der Beschaffungsko s- ten des Jahres 2005 angesetzt (S. 7, 25 des Bescheids). In dem angefochtenen Beschluss vom 13 . Februar 200 9 hat die Bundesnetzagentur eine Berücksicht i- gung der von der Betroffenen angeme l deten Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie wegen der Bestandskraft des Bescheids vom 2 0 . Dez embe r 200 6 verneint und deshalb die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Hal b- satz 2 StromNEV, insbesondere das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse, nicht geprüft. Hierzu hat auch das Beschwerdegericht keine Festste l lungen getroffen. Au sgehend davon ist für di e Rechtsbeschwerdeinstanz das Vorbringen der B e troffenen zugrunde zu legen , die von ihr geltend gemachten Plankosten en t sprächen sicheren Erkenntnissen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 11 12 - 7 - StromNEV (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein - Main - Neckar). Soweit die Bunde s- netzagentur das Vo r liegen gesicherter Erkenntnisse in ihrem Schriftsatz vom 1 9 . Juli 2012 in Abrede stellt, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werde n, sondern muss dies - wie auch gegebenenfalls die Vorau s- setzungen des Härtefal l antrags der Betroffenen, wozu das Beschwerdegericht ebenfalls keine Feststellungen getroffen hat - im weiteren Verfahren prüfen. Dazu gehört insbesondere die Frage, ob die Betr offene - was sich dem beig e- zogenen Verwa l tungsvorgang der Bundesnetzagentur nicht entnehmen lässt - bereits vor Erlass des B e scheids vom 20. Dezember 2006 Plankosten für die Beschaffung von Verlu s tenergie angemeldet hat. 2. Genereller sektoraler Produkt ivitätsfaktor (§ 9 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen E r folg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Recht den generellen sektor a- len Produktivitätsfa ktor nach § 9 ARegV berücksichtigt. § 21a Abs. 6 Satz 2 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG stellten insoweit eine ausreichende E r- mächtigungsgrundlage dar. Die Bundesnetzagentur habe den generellen sek t- oralen Produ k tivitätsfaktor auch rechnerisch richtig u mgesetzt. b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der R echtsbeschwerde im E r- gebnis stand. aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 E nWG iVm § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG aF nicht dazu ermäc h- tigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 1 3 1 4 1 5 1 6 1 7 - 8 - ARegV aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwir t- schaftlichen Produktivitätsfortschritts vom ge samtwirtschaftlichen Produktivität s- fortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit B e- schluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 18 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einze l nen begründet hat - durch das Zweite G esetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der G e- setzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausrei chende Ermächtigungsgrundl a ge für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die E r- lösobe r grenzen geschaffen und § 9 ARegV neu gefasst hat. Die von der Rechtsbeschwerde gegen eine rückwirkende Anwendung vorg e brachten Argumente führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Senat ve r kennt nicht, dass einzelne Gesichtspunkte dafür sprechen könnten, die geänderten Regelungen erst für den Zeitraum nach Verkündung des Änd e- rungsgesetzes anz u wenden. Auch vor diesem Hintergrund ist die Neuregelung jedoch aus den vom S e nat in seiner Entscheidung vom 31. Januar 2012 (aaO) angeführten Gründen im E r gebnis dahin auszulegen, dass sie r ückwirk end gilt . bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfa k- tors in § 9 Ab s. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Bunde s- netzagentur für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der S e- nat ebenfalls mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 26 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Ei nzelnen begründet hat - ebe n- falls nicht zu b e anstanden. Auch insoweit bringt die Rechtsbeschwerde keine Argumente vor, die dem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtspr e- chung geben könnten. 1 8 1 9 - 9 - 3. Pauschalierter Investitionszuschlag (§ 25 ARegV) Di e R echtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen E r folg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 ARegV im ve r- einfachten Verfahren nach § 24 ARegV keine Anwendung finde. Dies folge da r- aus, dass der pauschalierte Investitionszuschla g gemäß § 25 Abs. 2 und 3 ARegV in Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten K a- pitalkosten zu ermitteln , diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12. April 2008 i n Kraft getretene Neufassung des § 24 Abs. 3 ARegV (lediglich) klarg e- stellt. Der Ausschluss von § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen das Willkürverbot des Art. 3 GG . Das Regelverfahren, in dem § 25 ARegV gelte, und das vereinfach te Verfahren stellten unterschiedliche R e- gelungssysteme für die Bestimmung der E r lösobergrenzen dar. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwe r- degericht hat - wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R 2 012, 94 Rn. 16 ff. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begründet hat - zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 ARegV im Rahmen des verei n fachten Verfahrens nach § 24 ARegV verneint. Dagegen bringt die Rechtsbeschwe r de nichts Erhebliches vor. III. D er Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Besch eids vom 13 . Februar 200 9 20 2 1 2 2 2 3 2 4 - 10 - können durch die Bundesnetzagentur in dem neu eröffneten Verwaltungsve r- fahren entschi e den werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch d ie Entscheidung en des Beschwerdegerichts und des Senats vorgeg e- ben. IV. Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens ric h tet sich gemäß § 50 Ab s. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG iVm § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Int e resse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies b e- misst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Recht s- beschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetze n den Erlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten 2 5 2 6 - 11 - Erlösobergrenzen für sämtliche Jahre der Regulierungsperiode (vgl. nur S e- natsb e schluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 45 - PVU Energienetze GmbH). Tolksdorf Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Schleswig, Entscheidung vom 03.06.2010 - 16 Kart 59/09 -
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