EnVR 79/07 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 79/07 Verk374ndet am: 3. M344rz 2009 Bott Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja SWU Netze EnWG 247 21 Abs. 2; GasNEV 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, 247 4 Abs. 5 a) Die Regulierungsbeh366rde darf im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung Um-laufverm366gen des Betreibers eines Energieversorgungsnetzes nur insoweit in Ansatz bringen, als dieses betriebsnotwendig ist. Der Antragsteller hat die f374r die Pr374fung der Betriebsnotwendigkeit ma337geblichen Umst344nde darzule-gen. b) Zur Berechnung der Netzkosten bei verpachtetem Netzbetrieb. BGH, Beschluss vom 3. M344rz 2009 - EnVR 79/07 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. M344rz 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Bun-desnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 24. Oktober 2007 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 740.000 Euro festgesetzt. Gr374nde: I. Die Antragstellerin ist eine mittelbare Tochtergesellschaft der St344dte Ulm und Neu-Ulm. Sie hat von einer weiteren Konzerngesellschaft das 366rtliche Gas-versorgungsnetz gepachtet. 1 - 3 - Die Bundesnetzagentur genehmigte mit Beschluss vom 19. Dezember 2006 226 unter Zur374ckweisung des weitergehenden Genehmigungsantrags 226 f374r den Zeitraum ab Zustellung des Beschlusses bis zum 31. M344rz 2008 um etwa 21% niedrigere als von der Antragstellerin beantragte Netzentgelte. Dies be-gr374ndete sie mit K374rzungen bei den Positionen kalkulatorische Eigenkapitalver-zinsung, kalkulatorische Abschreibung und kalkulatorische Gewerbesteuer. 2 Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdegericht hat den Bescheid der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese verpflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden, weil dieser hinsichtlich der Berechnung der kalkulatori-schen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer der Netzbetreiberin sowie hinsichtlich der K374rzung der kalkulatorischen Abschrei-bungen bei der Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen Stahl kathodisch gesch374tzt" beim Netzeigent374mer rechtswidrig sei. Die weitergehen-de Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zur374ckgewiesen. Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerden der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur. 3 II. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist nur im Hinblick auf die H366-he der angesetzten Fremdkapitalzinsen begr374ndet. Im 334brigen bleiben ihre Be-anstandungen erfolglos. 4 1. Umlaufverm366gen Die K374rzungen des Umlaufverm366gens bei der kalkulatorischen Eigenka-pitalverzinsung begegnen keinen rechtlichen Bedenken. 5 - 4 - a) Das Beschwerdegericht hat diese K374rzungen damit begr374ndet, dass bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals gem344337 247 7 GasNEV (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) zwar grunds344tzlich die Bilanzwerte des Umlaufverm366gens zu ber374cksichtigen seien. Dies schlie337e aber eine K374rzung des Umlaufverm366gens wegen man-gelnder Wettbewerbskonformit344t gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht aus. Die Bundesnetzagentur habe das Umlaufverm366gen zul344ssigerweise unter Zuhil-fenahme der Kennzahlen der Deutschen Bundesbank 374ber die Ertrags- und Finanzierungsverh344ltnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Ma337 zur374ckgef374hrt. Danach habe der ermittelte Durchschnittswert f374r den Anteil der Forderungen am Umsatz 19,82% betragen, so dass der von der Bundesnetzagentur unter Hinzurechnung eines Sicher-heitszuschlags anerkannte Anteil der Forderungen am Umsatz von 25% nicht zu beanstanden sei. Dies werde auch durch einen Vergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in Gro337britannien gest374tzt, bei dem dieser Anteil 15,1% ausma-che. Da es sich um eine hypothetische Vergleichsbetrachtung handele, k366nne der Bundesnetzagentur keine weitergehende Nachweispflicht auferlegt werden. Dabei d374rfe der Vergleich nicht auf andere Gasverteiler beschr344nkt werden, weil diese ebenfalls Monopolisten seien und ein Vergleich von Monopolunter-nehmen untereinander nicht die fiktive Wettbewerbssituation darstellen k366nne. Die Bundesnetzagentur habe insoweit zu Recht auf den Umsatz abgestellt, weil dieser die Zahlungseing344nge abbilde, die der Schaffung von Liquidit344t zur Fi-nanzierung des operativen Gesch344fts und damit dem Umlaufverm366gen dienten. Demgegen374ber habe die Antragstellerin nicht aufgezeigt, dass sich bei funktio-nierendem Wettbewerb im geltend gemachten Umfang verzinsbare Forderun-gen eingestellt h344tten. Diese K374rzung d374rfe auch nicht einem sp344teren Miss-brauchsverfahren vorbehalten bleiben (247 30 EnWG), weil nach 247 21 Abs. 2 EnWG der Grundsatz der Kostenorientierung schon im Verfahren 374ber die Ge-nehmigung der Entgelte zu ber374cksichtigen sei. Ob die angesetzten Werte 6 - 5 - wettbewerbsanalog seien, k366nne nicht nur aufgrund eines Vergleichsverfahrens nach 247 21 Abs. 3 und 4 EnWG festgestellt werden. b) Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung im Ergebnis stand. 7 aa) F374r die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 GasNEV a.F. ist das Umlaufverm366gen nicht stets mit seinem bilanziellen Wert in Ansatz zu bringen. Vielmehr ist eine 334berpr374fung und gege-benenfalls Korrektur dieses Wertes nach dem Ma337stab der Betriebsnotwendig-keit vorzunehmen. Ber374cksichtigungsf344hig ist im Rahmen der Eigenkapitalver-zinsung gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV a.F. das Umlaufverm366gen nur insoweit, als es betriebsnotwendig ist. 8 (1) Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift. Danach kommt es unter anderem f374r das Eigenkapital und das Sachanlageverm366gen auf dessen Betriebsnotwendigkeit an. Da auch das Umlaufverm366gen Bestand-teil des Eigenkapitals ist, muss das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit auch hierf374r gelten. 9 (2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet auch die Entstehungsgeschichte der Gasnetzentgeltverordnung kein anderes Verst344nd-nis des 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV a.F. Die Begr374ndung des Regierungs-entwurfs zu dieser Norm (BR-Drucks. 247/05, S. 29) beschr344nkt sich auf eine abstrakte Darstellung des 247 7 Abs. 1 und 2 GasNEV a.F. In der Entwurfsfas-sung des 247 7 GasNEV fand sich das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit nur in Satz 1 und im Obersatz des Satzes 2, so dass diese Voraussetzung ohne wei-teres bei allen Einzelpositionen des Eigenkapitals gelten sollte. Dass der Ver-ordnungsgeber durch die im weiteren Gesetzgebungsverfahren erfolgte zus344tz-liche Einf374gung des Adjektivs "betriebsnotwendig" in 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV a.F. eine Beschr344nkung dieser Tatbestandsvoraussetzung auf Altan- 10 - 6 - lagen vornehmen wollte, l344sst sich den Materialien nicht entnehmen. Im Gegen-teil spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Ver-ordnung zum Erlass und zur 304nderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2529) erfolgte 304nde-rung des 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 GasNEV a.F., wonach auch vor den W366rtern "Neuanlagen", "Finanzanlagen" und "Umlaufverm366gen" jeweils das Wort "betriebsnotwendig" eingef374gt wurde. Diese nach der Begr374ndung des Bundesrates "Korrektur eines redaktionellen Versehens" sollte klarstellen, dass nur Restwerte bzw. Bilanzwerte betriebsnotwendiger Verm366gensgegenst344nde verzinst werden k366nnen (BR-Drucks. 417/07 (Beschluss), S. 20). (3) Schlie337lich legen auch der Normzweck des 247 7 GasNEV und die f374r seine Auslegung ma337gebliche gesetzliche Grundlage eine Begrenzung der Verzinsung auf das betriebsnotwendige Umlaufverm366gen nahe. 11 Die Bemessung der Netzentgelte richtet sich gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 247 24 EnWG nach den Regelungen der Gasnetzentgeltverordnung. Sie erfolgt kostenorientiert, soweit die Verordnung nicht selbst Abweichungen vor-sieht. Damit ist f374r die Entgeltbestimmung auch 247 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG an-wendbar, der die kostenorientierte Entgeltbildung n344her umschreibt. 12 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin l344sst sich dem im Absatz 2 Satz 1 genannten Verweis auf die Rechtsverordnung nach 247 24 EnWG nicht entnehmen, dass die Regelung des Satzes 2 unber374cksichtigt bleiben m374sste. Dies verdeutlicht schon die Regelung des 247 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG, die den Verordnungsgeber verpflichtet, Methoden zur Bestimmung der Entgelte f374r die Netzzug344nge gem344337 247247 20 bis 23 EnWG festzulegen. Deshalb finden auf die Entgeltgenehmigung 247 21 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EnWG gleicherma337en Anwendung. 13 - 7 - Im 334brigen bedingen sich beide S344tze und stehen in einem untrennbaren Zusammenhang. Aus ihnen ergibt sich der Grundsatz der Wettbewerbsanalogie (vgl. Salje, EnWG 247 21 Rdn. 3; Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG 247 21 Rdn. 11). Nach 247 21 Abs. 2 EnWG ist n344mlich in zweifacher Hinsicht eine Grenze f374r die Ansatzf344higkeit von wirtschaftlichen Kennziffern des Netzbetrei-bers zu beachten. Eine Grenze gilt sowohl f374r die Kostenseite, die nur die Be-r374cksichtigung solcher Kosten oder Kostenbestandteile erlaubt, die sich ihrem Umfang nach bei (fiktiver) Zugrundelegung wettbewerblicher Bedingungen ein-stellen w374rden (247 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Das Korrektiv wettbewerbskonfor-mer Verh344ltnisse gilt aber auch f374r die anzusetzenden Verm366genswerte, die die Grundlage f374r die Eigenkapitalverzinsung bilden. Nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG ist eine angemessene, wettbewerbsf344hige und risikoangepasste Verzin-sung zu gew344hrleisten. Dies bezieht sich nicht nur auf die Zinsh366he, sondern auch auf den Ansatz des 226 verzinslichen 226 Eigenkapitals selbst. 14 (4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde werden die "334ber-h344nge" des Umlaufverm366gens nicht durch die Begrenzung der Eigenkapitalquo-te auf 40% aufgefangen, die nach 247 6 Abs. 2 Satz 4 GasNEV f374r die kalkulatori-sche Bestimmung der Netzentgelte ma337geblich ist. Dieser Wert gibt lediglich an, bis zu welchem Prozentsatz Eigenkapital als Eigenkapital und ab welchem es als Fremdkapital verzinst wird. Damit tr344gt der Verordnungsgeber dem Um-stand Rechnung, dass es nach betriebswirtschaftlichen Grunds344tzen nicht sinn-voll erscheint, wenn Unternehmen langfristig eine h366here Eigenkapitalquote als 40% aufweisen (BGH, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 35/07 Tz. 65 226 Stadtwerke Neustadt an der Weinstra337e). 15 Der Frage, ob Teile des Eigenkapitals kalkulatorisch als Fremd- oder als Eigenkapital verzinst werden, ist jedoch die Frage vorgelagert, ob und in wel-cher Form das Eigenkapital 374berhaupt in die Verzinsung einbezogen werden kann. 16 - 8 - (5) Anders als die Antragstellerin meint, sind K374rzungen des Umlaufver-m366gens auf das betriebsnotwendige Ma337 auch bereits im Entgeltgenehmi-gungsverfahren zu ber374cksichtigen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine solche Pr374fung einem sp344teren Missbrauchsverfahren nach 247 30 EnWG vorbe-halten bleiben soll. Wie bereits dargelegt, stellt die grundlegende Vorschrift des 247 21 Abs. 2 EnWG f374r die Entgeltbildung auf ein Unternehmen ab, das in seinen wirtschaftlichen Grundlagen so zu behandeln ist, als ob es im Wettbewerb st374nde. Dies schlie337t ein, auch entsprechende 334berh344nge beim Umlaufverm366-gen zu k374rzen. Eine solche K374rzung des Umlaufverm366gens auf das unter Wett-bewerbsbedingungen zu erwartende Ma337 dient unmittelbar der Festlegung an-gemessener Netzentgelte. Dar374ber hinaus k366nnte im Missbrauchsverfahren eine entsprechende Preisbeanstandung nicht mehr erfolgen. Entgelte, die die Obergrenzen der erteilten Genehmigung nach 247 23a EnWG nicht 374berschreiten, gelten n344mlich gem344337 247 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG als sachlich gerechtfer-tigt. Dies verdeutlicht, dass die angemessenen Netzentgelte allein im hierf374r vorgesehenen "ex ante"-Genehmigungsverfahren zu bestimmen sind. 17 (6) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin d374rfen K374rzungen des Umlaufverm366gens nicht nur auf der Grundlage eines in 247 21 Abs. 3 und 4 EnWG vorgesehenen Vergleichsverfahrens erfolgen. Diese Regelungen bilden die gesetzliche Grundlage f374r entsprechende Datenerhebungen der Regulie-rungsbeh366rden, hindern diese aber nicht, anderweitig verf374gbare Vergleichsda-ten zu verwerten, die auf die Wirksamkeit nicht wettbewerbskonformer Parame-ter schlie337en lassen. Eine Ausschlie337lichkeit des besonderen Vergleichsverfah-rens nach 247 21 Abs344tze 3 und 4 EnWG besteht nicht. 18 bb) Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht die von der Bun-desnetzagentur vorgenommenen K374rzungen des Umlaufverm366gens gebilligt. 19 - 9 - (1) Da die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufverm366gens tatbestandliche Voraussetzung f374r dessen Ber374cksichtigung im Rahmen der Eigenkapitalver-zinsung ist, obliegt es dem Netzbetreiber, die Betriebsnotwendigkeit des von ihm in Ansatz gebrachten Umlaufverm366gens nachvollziehbar darzulegen. Hier-zu geh366rt auch, dass er plausibel erl344utert, warum der angesetzte Forderungs-bestand in dieser H366he f374r den Netzbetrieb notwendig ist. 20 Im Verwaltungsverfahren ist zwar grunds344tzlich die Beh366rde verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzukl344ren (247 24 VwVfG). Dieser Pflicht der Beh366rde stehen jedoch Obliegenheiten der Beteiligten gegen374ber, die bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und insbesondere die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben sollen (vgl. 247 26 Abs. 2 VwVfG). Die Mitwirkungslast begrenzt die Amtsaufkl344rungspflicht der Verwal-tungsbeh366rde. Diese braucht entscheidungserhebliche Tatsachen nicht zu er-mitteln, die der Betroffene ihr zu unterbreiten hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.11.1986 226 5 C 27/85, NVwZ 1987, 404, 405). 21 In welchem Umfang einen Verfahrensbeteiligten 374ber die allgemeine Mit-wirkungslast hinausgehende Mitwirkungspflichten treffen, bestimmt sich nach den zugrunde liegenden Fachgesetzen (vgl. BVerwGE 74, 222, 224 f.). Dort wird der von den Beteiligten beizubringende Tatsachenstoff im Einzelnen fest-gelegt (vgl. Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 247 26 Rdn. 57 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., 247 26 Rdn. 44a). Solche Pflichten treffen nach dem Energiewirtschaftsgesetz in Verbindung mit der Gasnetzentgeltver-ordnung die Netzbetreiber, die um eine Genehmigung der von ihnen beantrag-ten Netzentgelte nachsuchen. So hat der Netzbetreiber nach 247 23a Abs. 3 Satz 4 EnWG die von ihm geltend gemachten Entgelte auf der Grundlage einer Kalkulation darzustellen (Nr. 1) und die 304nderung der Entgelte unter Ber374ck-sichtigung der Rechtsvorschriften der Gasnetzentgeltverordnung zu begr374nden (Nr. 3). Die Regulierungsbeh366rde kann nach 247 23a Abs. 3 Satz 6 EnWG weitere 22 - 10 - Angaben des Antragstellers anfordern, wenn sie diese f374r die Pr374fung der Ge-nehmigungsvoraussetzungen f374r erforderlich h344lt. Daraus ergibt sich, dass der Netzbetreiber die seinen Antrag rechtfertigenden Umst344nde 226 gegebenenfalls nach Aufforderung durch die Regulierungsbeh366rde 226 vortragen und erl344utern muss. Ist er 226 wie die Antragstellerin 226 P344chter des Netzes, hat er gem344337 247 4 Abs. 5 Satz 2 GasNEV auch nachzuweisen, dass keine gr366337eren Kosten anfal-len, als wenn der Betreiber selbst Eigent374mer des Netzes w344re. Zusammengefasst obliegt dem Netzbetreiber im Entgeltgenehmigungs-verfahren nach 247 23a EnWG aufgrund seiner Mitwirkungspflicht die Darlegung, dass die im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV a.F. beantragten Wertans344tze hinsichtlich des Finanz- und Umlauf-verm366gens gerechtfertigt sind. Seine Darlegungslast erstreckt sich auch auf die Betriebsnotwendigkeit der geltend gemachten Wertans344tze. Dabei kann aller-dings die Regulierungsbeh366rde auf eine n344here Darlegung durch den Netz-betreiber verzichten, soweit sie die Betriebsnotwendigkeit ohne weiteres als plausibel ansieht. 23 (2) Ausgehend von diesen Grunds344tzen sind die von der Bundesnetz-agentur vorgenommenen K374rzungen des Umlaufverm366gens nicht zu beanstan-den. Die Antragstellerin ist durch sie jedenfalls nicht beschwert. 24 (a) Die Antragstellerin hat 226 trotz entsprechender Aufforderung durch die Bundesnetzagentur 226 nicht dargelegt, dass ein Umlaufverm366gen in der von ihr angesetzten H366he und insbesondere der hohe Forderungsbestand f374r den Netzbetrieb notwendig sind. Dies gilt sowohl f374r ihren eigenen Forderungsbe-stand als auch f374r denjenigen der Netzeigent374merin. Die Antragstellerin hat sich darauf beschr344nkt, Besonderheiten des Gasversorgungsmarktes aufzuzeigen, ohne ausreichend darzulegen, dass die F374hrung ihres Netzbetriebs ein Umlauf-verm366gen in der von ihr angesetzten H366he erfordert. Soweit die Antragstellerin 25 - 11 - erhebliche jahreszeit- und wetterbedingte Einnahmeschwankungen geltend macht, fehlt es an konkreten, mit Zahlenmaterial aus fr374heren Gaswirtschafts-jahren unterlegten Berechnungen, welche die H366he des von ihr f374r betriebsnot-wendig gehaltenen Umlaufverm366gens nachvollziehbar erkl344ren w374rden. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass den behaupteten Einnahmeschwankungen kurz-fristig zu bedienende Verbindlichkeiten gegen374berstehen, die ein 374berdurch-schnittlich hohes Umlaufverm366gen als betriebsnotwendig erscheinen lassen. Vielmehr gilt insoweit, dass die Antragstellerin in den Zeitspannen, in denen gr366337ere Mengen Gas durchgeleitet werden, auch h366here Einnahmen erzielt. Auf der Ausgabenseite werden in dem Zeitraum h366herer Durchleitung 226 abgesehen von einem m366glicherweise h366heren 334berwachungs- und War-tungsbedarf der Leitungen 226 keine wesentlichen Zusatzausgaben erforderlich. Die laufenden Kosten des Netzbetreibers betreffen ansonsten nur die allgemei-ne Verwaltung seiner Netze. Die aus dem Umlaufverm366gen zu bestreitenden Aufwendungen sind eher niedriger als in anderen Wirtschaftszweigen. Anhalts-punkte daf374r, warum abh344ngig von der Durchleitungsmenge ein 374berdurch-schnittliches Umlaufverm366gen vorzuhalten sein k366nnte, zeigt die Antragstellerin nicht auf. Die Betriebsnotwendigkeit des hohen Forderungsbestands des Netzei-gent374mers l344sst sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Investitionsplan entnehmen. Die dort genannten Investitionen k366nnen die H366he des Forderungsbestands nicht rechtfertigen. Der vorgelegte Investitionsplan sieht zwischen den Jahren 2007 bis 2012 Investitionen in einer Gesamth366he von 374ber 35 Mio. Euro vor, die zu einem Teil aus den verdienten Abschreibun-gen, im 334brigen aber aus Eigenkapital (in H366he von 374ber 18 Mio. Euro) bestrit-ten werden sollen. Dieser Investitionsplan beruht im Wesentlichen auf dem Ein-satz von Eigenkapital und entspricht schon deshalb nicht dem Wirtschaften ei-nes im Wettbewerb stehenden Unternehmens. Damit w374rde das mit der Eigen-kapitalquote nach 247 6 Abs. 2 Satz 4 GasNEV festgelegte Ziel verfehlt, das ein- 26 - 12 - gesetzte Eigenkapital auf h366chstens 40% zu begrenzen, weil sich eine h366here Eigenkapitalquote unter Wettbewerbsbedingungen nicht einstellen w374rde (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2008 226 KVR 35/07 Tz. 65 226 Stadtwerke Neustadt an der Weinstra337e). Die von der Antragstellerin beabsichtigte Finanzierung ihrer Inves-titionen w374rde vielmehr im Ergebnis dazu f374hren, dass die Eigenkapitalquote noch weiter anstiege, mithin also ein Ergebnis entst374nde, das sich noch weiter von dem Leitbild des 247 21 Abs. 2 EnWG entfernen w374rde. Hinzu kommt, dass langfristige und erhebliche Investitionen bei einem im Wettbewerb stehenden Unternehmen nicht aus dem Umlaufverm366gen finanziert werden. Eigenkapital im Blick auf zuk374nftige Investitionen bildet 226 worauf das Beschwerdegericht zutreffend hingewiesen hat 226 ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen 374ber das Anlageverm366gen, indem es Finanzanlagen bildet, die eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals erm366glichen. Dies gilt im besonde-ren Ma337e f374r Finanzmittel, die erst in der folgenden Kalkulationsperiode ben366-tigt werden. Bei entsprechend langfristigen Investitionen wird ein im Wettbe-werb stehendes Unternehmen eine m366glichst lukrative Verzinsung des Eigen-kapitals anstreben. Die Zinsen w344ren dann nach 247 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Gas-NEV kostenmindernd gegenzurechnen. Der Netzeigent374mer kann nicht, um sich eine Anrechnung von Zinsen zu ersparen, Umlaufverm366gen ansammeln und daf374r eine Eigenkapitalverzinsung geltend machen. 27 Da hier weder dargetan noch ersichtlich ist, dass aus dem hohen Forde-rungsbestand 374berhaupt Zinseinnahmen entstehen, scheidet die von der An-tragstellerin er366rterte M366glichkeit aus, den Forderungsbestand als Finanzanlage einer Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Alt. 1 GasNEV zu unterwerfen. 28 (b) Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung, ob den Durchschnittswer-ten der Deutschen Bundesbank f374r die Feststellung des betriebsnotwendigen 29 - 13 - Umlaufverm366gens der ihnen vom Beschwerdegericht beigelegte Indizwert zu-kommen kann. Hiergegen k366nnten allerdings Bedenken bestehen. Zwar sind solche Vergleichsbetrachtungen grunds344tzlich ein geeignetes Instrument, um nicht wettbewerbskonforme Strukturen aufzudecken (vgl. BGHZ 163, 282, 287 226 Stadtwerke Mainz; BGHSt 52, 1 Tz. 13, 19 226 Papiergro337handel). Die vom Be-schwerdegericht zugrunde gelegten Bundesbankdaten beziehen sich aber auf eine Gesamtbetrachtung 374ber alle Branchen und lassen vor allem die Schwan-kungsbreite und die Verteilungsh344ufigkeit von Abweichungen von dem statisti-schen Mittelwert nicht erkennen. Um die Aussagekraft der Durchschnittswerte zu erh366hen, w344ren erg344nzende Erhebungen dazu sinnvoll, welche strukturellen Rahmendaten ein h366heres Umlaufverm366gen bedingen k366nnen und in welchem Umfang diese Faktoren branchentypisch auf einen Netzbetrieb zutreffen. 30 Diese Bedenken k366nnen hier jedoch dahinstehen. Nimmt die Bundes-netzagentur die Wertans344tze hin, die 374ber die Durchschnittswerte der Statistik der Deutschen Bundesbank hinausgehen und sich im Bereich eines von ihr ak-zeptierten "Sicherheitszuschlags" bewegen, wird die Antragstellerin hierdurch jedenfalls nicht beschwert. Vielmehr wird sie hierdurch bis zu einer gewissen Grenze lediglich von ihrer Mitwirkungspflicht, die Betriebsnotwendigkeit des von ihr in Ansatz gebrachten Betriebsverm366gens zu begr374nden, entlastet. 31 c) Die K374rzung des Wertansatzes des Umlaufverm366gens f374hrt nicht zu einer K374rzung der Position Abzugsverm366gen. Was als Abzugskapital anzuse-hen ist, ergibt sich abschlie337end aus 247 7 Abs. 2 GasNEV. K374rzungen des Um-laufverm366gens i.S. des 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Alt. 1 GasNEV rechtfertigen des-halb keine K374rzung des Abzugskapitals. 32 - 14 - Allerdings kann ein Zusammenhang zwischen der H366he des Umlaufver-m366gens und dem Abzugskapital bestehen. Ist das Abzugskapital n344mlich hoch, kann dies dazu f374hren, dass mehr an Umlaufverm366gen vorgehalten werden muss. Dies mag etwa der Fall sein, wenn demn344chst unverzinsliche Verbind-lichkeiten zu tilgen sind (247 7 Abs. 2 Nr. 3, 5 GasNEV). Weiterhin kann das Um-laufverm366gen sich durch vereinnahmte Anzahlungen erh366hen. Dies hat freilich keine K374rzung des Abzugskapitals im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapi-talverzinsung zur Folge. Zu 374berpr374fen ist dann vielmehr, ob ein erh366htes Ab-zugskapital gegebenenfalls ein erh366htes Umlaufverm366gen rechtfertigt (vgl. F374lbier, ET 2009, 150, 151 ff.). In diesem Falle w344re eine K374rzung der Positio-nen des Umlaufverm366gens nicht mehr oder nur in geringerem Umfang zul344ssig. Aber auch daf374r sind Anhaltspunkte weder dargetan noch ersichtlich. 33 2. Fremdkapitalzinssatz Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat hingegen Erfolg, soweit sie den vom Beschwerdegericht angesetzten Fremdkapitalzinssatz angreift. 34 a) Das Beschwerdegericht hat 226 der Bundesnetzagentur folgend 226 f374r das wie Fremdkapital zu verzinsende Eigenkapital einen Zinssatz von 4,8% p.a. f374r angemessen erachtet. Dieser Zinssatz, der sich aus der durchschnittlichen Umlaufrendite der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre aller festver-zinslichen Wertpapiere inl344ndischer Emittenten ergebe, lasse sich ohne weite-res der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnehmen und sei f374r das als Fremdkapital zu behandelnde Eigenkapital anzusetzen. F374r einen dar-374ber hinausgehenden Risikozuschlag bestehe kein Raum. 35 b) Dies h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Wie der Senat mit Be-schluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E 2395 Tz. 50 ff. 226 Rhein-hessische Energie) bereits zu der inhaltsgleichen Bestimmung des 247 7 Abs. 1 36 - 15 - Satz 3 a.F. (Satz 5 n. F.) i.V.m. 247 5 Abs. 2 StromNEV entschieden hat, ist die Obergrenze f374r den anzuerkennenden Fremdkapitalzinssatz nach der H366he des Zinssatzes zu ermitteln, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital h344tte beschaffen k366nnen; das hat f374r 247 5 Abs. 2 Halbs. 2 GasNEV gleicherma337en zu gelten. Ein Beurteilungsspielraum kommt den Regulierungsbeh366rden hierbei nicht zu. Die H366he des Fremdkapitalzinssat-zes kann dabei nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank ver366ffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der 366ffentlichen Hand zuz374glich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur wird dieser Risikozuschlag nicht bereits in der ebenfalls von der Deutschen Bundesbank ver366ffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inl344ndischer Emittenten ber374cksichtigt, weil es sich hierbei um ei-nen gewichteten Durchschnittswert von Anleihen der 366ffentlichen Hand, Bank-schuldverschreibungen und Industrieobligationen handelt, der f374r die Risikobe-wertung eines Netzbetreibers nicht aussagekr344ftig ist. F374r die Bemessung dieses Risikozuschlags sind noch weitere Feststel-lungen des Beschwerdegerichts erforderlich. Dabei muss auf die Sicht des Kre-ditgebers abgestellt und eine Risikobewertung vorgenommen werden. Diese braucht nicht unternehmensscharf zu sein. Aus Gr374nden der Vereinfachung und Praktikabilit344t ist die Bildung sachgerecht begrenzter Risikoklassen geboten (BGH aaO Tz. 60). 37 III. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat im Hinblick auf den Ansatz des "negativen Eigenkapitals" und der "negativen Gewerbesteuer" Er-folg. Dagegen h344lt die Entscheidung des Beschwerdegerichts zur kalkulatori- 38 - 16 - schen Abschreibung der "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen kathodisch gesch374tzt" rechtlicher 334berpr374fung stand. 1. Eigenkapital im Anwendungsbereich des 247 4 Abs. 5 GasNEV Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist der Berechnungs-ansatz der Bundesnetzagentur hinsichtlich des zu verzinsenden Eigenkapitals aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 39 a) Die Bundesnetzagentur hat bei der kalkulatorischen Berechnung den P344chter und den Verp344chter getrennt erfasst. Dies hat sie f374r erforderlich gehal-ten, um eine nach 247 4 Abs. 5 GasNEV nicht zu ber374cksichtigende Kostenerh366-hung durch die Verpachtung auszuschlie337en. Bei der Antragstellerin als P344chte-rin hat die Bundesnetzagentur wegen des Fehlens von Sach- und Finanzanla-geverm366gen lediglich das (allerdings gek374rzte) Umlaufverm366gen als Eigenkapi-tal i.S. des 247 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV angesetzt. Aufgrund dessen hat sich nach Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals ein nega-tives Eigenkapital ergeben. Aus diesem negativen Eigenkapital hat die Bundes-netzagentur auch die kalkulatorische Gewerbesteuer nach 247 8 GasNEV ermit-telt. 40 Das Beschwerdegericht hat diese getrennte Berechnung im Ansatz gebil-ligt. Es hat jedoch die Auffassung vertreten, dass auch bei dem P344chter des Netzbetriebs das Eigenkapital nicht unter Null festgelegt werden d374rfe. Sei kein Eigenkapital vorhanden, fehle es an einer Basis f374r eine Verzinsung. Ein nega-tives Eigenkapital sei in den Netzentgeltverordnungen nicht vorgesehen und k366nne auch nicht auf 247 4 Abs. 5 GasNEV gest374tzt werden. 41 b) Gegen diese Auffassung wendet sich die Bundesnetzagentur mit Er-folg. 42 - 17 - Nach 247 4 Abs. 5 GasNEV k366nnen Betreiber Kosten oder Kostenbestand-teile, die aufgrund einer 334berlassung betriebsnotwendiger Anlageg374ter durch Dritte anfallen, nur in der H366he ansetzen, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigent374mer der Anlage w344re. Damit soll verhindert werden, dass insbesondere innerhalb eines Konzerns durch die Vereinbarung 374berh366hter Pachtzinsen f374r den Netznutzer h366here Netzentgelte entstehen (vgl. H366lscher in Britz/Heller-mann/Hermes, EnWG, 247 7 Rdn. 14). Um in den Verpachtungsf344llen die Festle-gung 374berh366hter Netzentgelte zu verhindern, hat eine kalkulatorische Berech-nung sowohl beim Verp344chter als auch beim P344chter stattzufinden. Die Bun-desnetzagentur ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Antrag-stellerin als P344chterin zun344chst der Pachtzins als aufwandsgleiche Kostenposi-tion gem344337 247 5 Abs. 1 GasNEV in das festzulegende Netzentgelt einzurechnen war. Allerdings kann 226 wegen des Gebots des 247 4 Abs. 5 GasNEV 226 der Pacht-zins nur dann in voller H366he ber374cksichtigt werden, wenn die Verpachtung f374r den Netznutzer nicht zu einer Erh366hung der Netzentgelte f374hrt. Um dies zu 374berpr374fen, muss auch f374r den Netzeigent374mer eine Entgeltberechnung durch-gef374hrt werden. Ergibt diese, dass das ermittelte Netzentgelt bei dem Netzei-gent374mer niedriger w344re als bei dem Netzp344chter, muss eine entsprechende K374rzung erfolgen. Dies hat dadurch zu geschehen, dass der anzusetzende Pachtzins so weit herabgesetzt wird, bis sich bei dem Netzp344chter exakt diesel-ben Netzentgeltelemente ergeben, die auch beim Netzeigent374mer entstehen. 43 So ist die Bundesnetzagentur auch verfahren. Im vorliegenden Fall be-steht aber die Besonderheit, dass weiteres Abzugskapital auch bei der Antrag-stellerin anfiel. Dieses Abzugskapital 374berstieg ihr ber374cksichtigungsf344higes Eigenkapital, weil die Antragstellerin als P344chterin nicht 374ber Anlageverm366gen nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 GasNEV verf374gt, sondern nur Finanzanlage- und Umlaufverm366gen nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV ansetzen konnte. W374rde man 226 wie das Beschwerdegericht zur Vermeidung eines negativen Ei- 44 - 18 - genkapitals 226 das Abzugskapital nicht oder nicht vollst344ndig abziehen, erg344be sich ein h366heres Netzentgelt. Dies w374rde aber gegen 247 4 Abs. 5 GasNEV ver-sto337en. Deshalb muss das Abzugskapital vollst344ndig angesetzt werden, damit sich kein 226 im Vergleich zum Netzeigent374mer 226 h366heres Netzentgelt errechnet. Dann entsteht zwar "negatives Eigenkapital". Dies stellt aber nur einen rechnerischen Zwischenschritt dar. Tats344chlich wird der Antragstellerin 374ber den in Ansatz gebrachten (gek374rzten) Pachtzins das Eigenkapital des Netzei-gent374mers zugute gebracht. Es erg344be sich im 334brigen auch kein anderes Er-gebnis, wenn man das 374berschie337ende Abzugskapital alternativ bei dem Netz-eigent374mer in Ansatz br344chte. Dann w374rden sich bei diesem die Verzinsung des Eigenkapitals und damit auch dessen fiktives Netznutzungsentgelt verrin-gern. Wegen der in 247 4 Abs. 5 GasNEV normierten Deckelung w374rde sich in demselben Ma337e die H366he des Pachtzinses reduzieren, den die Antragstellerin in Ansatz bringen darf. Daher greift auch der Einwand der Antragstellerin nicht durch, eine nach 247 4 Abs. 5 GasNEV veranlasste K374rzung k366nne nur durch eine K374rzung des in Ansatz gebrachten Pachtzinses erfolgen. Ma337geblich ist inso-weit allein, dass die 334berlassung von Netzbestandteilen nicht zu einer fehlen-den Ber374cksichtigung von Abzugskapital und damit 226 entgegen 247 4 Abs. 5 GasNEV 226 zu h366heren Netzentgelten f374hren darf. Dieses Ergebnis kann 226 wie dargelegt 226 durch den Ansatz eines negativen Eigenkapitals oder die K374rzung des Pachtzinses gleicherma337en erreicht werden. 45 Die Entscheidung des Beschwerdegerichts kann deshalb in diesem Punkt keinen Bestand haben und ist auf die Rechtsbeschwerde der Bundes-netzagentur aufzuheben. Das Beschwerdegericht wird auf der Grundlage des Berechnungsansatzes der Bundesnetzagentur den verbleibenden Einwendun-gen der Antragstellerin nachzugehen haben. 46 - 19 - 2. Kalkulatorische Gewerbesteuer Das Rechtsmittel der Bundesnetzagentur ist deshalb auch im Hinblick auf den Ansatz der kalkulatorischen Gewerbesteuer erfolgreich. Die Bundes-netzagentur hat bei der Antragstellerin aufgrund eines ermittelten negativen Eigenkapitals in der Folge ebenso eine negative kalkulatorische Gewerbesteuer zugrunde gelegt. Dieser Berechnungsansatz ist 226 wie oben ausgef374hrt 226 zutref-fend, weil nach 247 4 Abs. 5 GasNEV der Betreiber eines Gasversorgungsnetzes bei der Geltendmachung von Kosten auf diejenigen Kosten beschr344nkt ist, die bei dem Eigent374mer auch anfallen w374rden. Insoweit kann bei dem vorzuneh-menden Vergleich zugleich eine aus einem negativen Eigenkapitalansatz her-r374hrende negative Gewerbesteuer in einem rechnerischen Zwischenschritt ent-stehen. Daher kann die Entscheidung des Beschwerdegerichts in diesem Punkt gleichfalls keinen Bestand haben. 47 3. Kalkulatorische Abschreibungen Ohne Erfolg bleibt dagegen die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagen-tur, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Neubescheidung im Hinblick auf die kalkulatorischen Abschreibungen richtet. 48 a) Im Rechtsbeschwerdeverfahren steht allein noch im Streit, ob die K374r-zung hinsichtlich der Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen kathodisch gesch374tzt" gerechtfertigt ist. Die Bundesnetzagentur will die Antrag-stellerin an ihren Angaben im Verwaltungsverfahren festhalten. Damals hatten Mitarbeiter der Antragstellerin in den so genannten B 2-Erhebungsb366gen hin-sichtlich der Nutzungsdauer k374rzere Fristen als die Mindestfristen nach der An-lage 1 angegeben, auf die in 247 32 Abs. 3 Satz 3 GasNEV Bezug genommen wird. 49 - 20 - Das Beschwerdegericht hat insoweit der Beschwerde der Antragstellerin stattgegeben und die Bundesnetzagentur zu einer Neubescheidung der Antrag-stellerin verurteilt. Die Vermutung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 GasNEV greife hier ein, weil der Gaspreis an den 326lpreis gekoppelt gewesen sei und deshalb keine kostenorientierten Preise gefordert worden seien. Der Nachweis einer k374rzeren tats344chlichen Nutzungsdauer i.S. des 247 32 Abs. 3 Satz 2 GasNEV sei nicht ge-f374hrt. Den Angaben in den Erhebungsb366gen komme ein solcher Beweiswert nicht zu. Diese Angaben bez366gen sich lediglich auf fiktive Abschreibungen. Mit-arbeiter der Antragstellerin h344tten insoweit in der irrigen Annahme, dass es sich um PVC-Rohre handele, jeweils deren (k374rzere) Nutzungsdauer angesetzt. Diese noch vor der Entscheidung der Bundesnetzagentur korrigierten Angaben seien nicht geeignet, die Vermutung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 GasNEV zu wider-legen, weil hierdurch kein Nachweis 374ber den Ansatz einer k374rzeren tats344chli-chen Nutzungsdauer i.S. des 247 32 Abs. 3 Satz 2 GasNEV gef374hrt werde. 50 b) Diese Begr374ndung des Beschwerdegerichts l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. 51 Dabei kann dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur die K374rzung ausrei-chend begr374ndet hat. Das Beschwerdegericht hat die Zugrundelegung einer k374rzeren tats344chlichen Nutzungsdauer durch die Bundesnetzagentur nicht nur aus formellen Gr374nden f374r rechtswidrig gehalten. Vielmehr hat es den Ansatz der k374rzeren Nutzungsdauer auch in der Sache nicht f374r berechtigt erachtet, weil die urspr374nglichen Angaben von vornherein keine Nachweisqualit344t gehabt und zudem auf einem Irrtum von Mitarbeitern der Antragstellerin beruht h344tten. Damit h344lt das Beschwerdegericht die Angaben hinsichtlich der Nutzungsdauer der "Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen kathodisch gesch374tzt" nicht f374r be-weiskr344ftig. Die Eintragungen in den Erhebungsbogen k366nnen schon deshalb nicht als Nachweis i.S. des 247 32 Abs. 3 Satz 2 GasNEV angesehen werden. 52 - 21 - Andere m366gliche Erkenntnisquellen, die f374r eine k374rzere Nutzungsdauer spre-chen k366nnten, f374hrt das Beschwerdegericht nicht an. Die gegen diese tatrichterliche W374rdigung gef374hrten Angriffe der Bun-desnetzagentur bleiben erfolglos. Die (begr374ndete) tatrichterliche Wertung, dass den Angaben der Nachweischarakter fehle, l344sst keinen Rechtsfehler er-kennen. Die Feststellung des Beschwerdegerichts, Mitarbeitern der Antragstel-lerin sei ein tats344chlicher Fehler im Zusammenhang mit dem Ausf374llen der B 2-Formulare unterlaufen, ist nicht mit einer Verfahrensr374ge angegriffen. Die Bun-desnetzagentur setzt insoweit lediglich ihre W374rdigung der unterschiedlichen Angaben an die Stelle derjenigen des Beschwerdegerichts. Die Annahme eines Irrtums beim Ausf374llen des Bewertungsbogens ist plausibel begr374ndet. Liegt aber ein solcher Fehler vor, gehen die Beanstandungen der Bundesnetzagentur ins Leere, die von der Richtigkeit der urspr374nglichen Angaben ausgehen. Denn sind nicht die urspr374nglichen, sondern die korrigierten Angaben zugrunde zu legen, stellt sich die von der Bundesnetzagentur in ihrer Rechtsbeschwerde an-gesprochene Frage einer Abschreibung unter Null nicht. Da nach der Entschei-dung des Beschwerdegerichts die Sache in diesem Punkt von der Bundesnetz-agentur neu zu bescheiden ist, ist diese nicht gehindert, auf der Grundlage an-derer Erkenntnisquellen noch festzustellen, dass bei den Rohrleitungen im Rahmen der Abschreibung tats344chlich jeweils eine k374rzere Nutzungsdauer an-gesetzt wurde. 53 IV. Da die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin wie auch der Bundes-netzagentur jeweils wenigstens hinsichtlich einer Rechnungsposition einen Rechtsfehler aufzeigen, war der Beschluss des Beschwerdegerichts auf die beiderseitigen Rechtsmittel aufzuheben. Dies f374hrt, weil 374ber die verfahrensge-genst344ndliche Genehmigung nur einheitlich entschieden werden kann, zu einer 54 - 22 - umfassenden Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu 374bertragen ist. Tolksdorf Raum Meier-Beck Strohn Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 24.10.2007 - VI-3 Kart 8/07 (V) -

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