BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 81/07 Verk374ndet am: 25. September 2008 Bott Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. September 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 24. Ok-tober 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens 374bertragen wird. Der Wert des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdever-fahrens wird auf 5.585.871,09 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Antragstellerin betreibt das Strom374bertragungsnetz im Bereich der Stadt Regensburg. Am 28. Oktober 2005 beantragte sie bei der zust344ndigen Bundesnetz-agentur die Genehmigung ihrer Entgelte f374r den Netzzugang gem344337 247 23a EnWG. Mit Bescheid vom 12. Dezember 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - f374r den Zeitraum vom 1. Dezember 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten H366chstpreise. Sie begr374ndete dies unter anderem mit K374rzungen bei den Kostenpo- 1 - 3 - sitionen kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer. Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt, mit der sie gleichzei-tig die Verpflichtung der Bundesnetzagentur begehrt, bei einer Neubescheidung die 374brigen in dem angegriffenen Bescheid zugrunde gelegten Kalkulationsans344tze und Berechnungsmethoden nicht zu ihren Lasten zu ver344ndern. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Antragstellerin zur374ckgewiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Antragstellerin. 2 3 II. Die Rechtsbeschwerde hat insoweit Erfolg, als sie die im Rahmen der Restwertermittlung nach 247 32 Abs. 3 StromNEV getroffenen Feststellungen des Be-schwerdegerichts zur Anwendung der Verwaltungsvorschriften 374ber Nutzungsperio-den durch die bayerischen Genehmigungsbeh366rden als unzureichend beanstandet und sich hinsichtlich der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV gegen die Erw344gungen des Beschwerdegerichts zur H366he des Fremdkapitalzinssatzes wendet. Im 334brigen bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Er-folg. 1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass bei der Bestim-mung der Nutzungsperioden f374r die Restwertermittlung nach 247 32 Abs. 3 StromNEV nicht die Vermutungsregelung des 247 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV, sondern diejenige des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV Anwendung findet. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind die Voraussetzungen f374r die Vermutung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV erf374llt. Allerdings hat das Beschwerdegericht keine ausreichenden Fest-stellungen dazu getroffen, welche Verwaltungsvorschriften 374ber Nutzungsperioden die bayerischen Genehmigungsbeh366rden angewandt haben. 4 a) Die Vermutung nach 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, so-weit vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizit344t Kosten des Elektrizit344tsversorgungsnetzes 5 - 4 - zu ber374cksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. aa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife der Antragstellerin nach der jeweils g374ltigen Fassung der Bundestarifordnung Elek-trizit344t zu bilden. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07 - Rheinhessische Energie, Tz. 11) entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, sind unter "Bundestarifordnung Elektrizit344t" im Sinne des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht nur die am 1. Januar 1990 in Kraft getretene Neufassung der Bundestariford-nung Elektrizit344t (im Folgenden: BTOElt) vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255) zu verstehen, sondern auch deren Vorg344ngerregelungen. Hiervon ist das Beschwer-degericht zutreffend ausgegangen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es auch unerheblich, ob die Netzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tats344chlich ber374cksichtigt worden sind. Nach 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt es allein darauf an, dass die Kosten des Elektrizit344tsversorgungs-netzes - wie dies f374r die Antragstellerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu ber374ck-sichtigen waren. Keine Bedeutung kommt deshalb dem Umstand zu, dass der An-tragstellerin bzw. ihrer Rechtsvorg344ngerin (im Folgenden: Antragstellerin) in dem fraglichen Zeitraum Genehmigungen erteilt wurden, bei denen die f374r die Vorlieferan-tin der Antragstellerin erteilten kostenbasierten Tarifgenehmigungen ohne Pr374fung ihrer eigenen Kosten- und Erl366slage auf die Antragstellerin erstreckt wurden bzw. ihr Tarifgenehmigungen erteilt wurden, die inhaltlich auf den Tarifen der Vorlieferantin beruhten (Senat aaO Tz. 12 f.). 6 Der Antragstellerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie meint, der An-wendbarkeit der Vermutungsregelung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV stehe ent-gegen, dass nach 247 12a BTOElt 1980 bzw. 247 12 BTOElt 1989 die Kosten des Elektri-zit344tsversorgungsnetzes lediglich bei der Bildung der Entgelte f374r den Tarifkundenbe-reich zu ber374cksichtigen seien. Der Bestimmung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kann nicht entnommen werden, dass die Vermutung nicht eingreifen soll, wenn durch 7 - 5 - das Netz auch Sonderkunden versorgt werden. Andernfalls h344tte die Vorschrift auch nahezu keinen Anwendungsbereich (vgl. Senat aaO Tz. 14). bb) Das Beschwerdegericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin kostenbasierte Preise im Sinne von 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch von Dritten gefordert hat. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (aaO Tz. 16 ff.) entschieden hat, wird die Vermutungsregelung nicht dadurch unan-wendbar, dass die in den Tarifgenehmigungen vorgegebenen H366chstbetr344ge anhand der Kosten- und Erl366slage der Vorlieferantin und nicht anhand der individuellen Kos-ten- und Erl366sstruktur der Antragstellerin ermittelt wurden. Die Praxis der Regulie-rungsbeh366rden bei der Erteilung der Tarifgenehmigungen beruhte auf der Annahme einer 344hnlichen Kostenlage. Ma337stab blieb aber die Kostenlage des Weiterverteiler-unternehmens. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgenehmigungsverfahren nach der Bundestarifordnung Elektrizit344t Anwendung fand und ob die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden. Die Ausf374hrungen der Antragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. 8 b) Nach 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Ver-waltungsvorschriften der L344nder zur Darstellung der Kosten- und Erl366slage im Tarif-genehmigungsverfahren jeweils zul344ssigen Nutzungsperioden der Ermittlung der Kosten zugrunde gelegt wurden. 9 aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (aaO Tz. 21) im Ein-zelnen begr374ndet hat, ist der Begriff der Verwaltungsvorschriften nach Sinn und Zweck des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV weit auszulegen; er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im engeren rechtstechnischen Sinne, sondern alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, welche die Genehmigungsbeh366rde im Genehmigungsverfahren angewandt hat. Hierzu z344hlen unter anderem die Arbeitsanleitung 1981 und die Preiserrechnungsgrunds344tze f374r Elektrizit344t des Arbeitsausschusses Energiepreise beim Bundeswirtschaftsministeri-um vom 28./29. Oktober 1965 (Senat aaO Tz. 23 f.). Soweit die Antragstellerin die 10 - 6 - Anwendbarkeit dieser Vorschriften wegen ihrer fehlenden Ver366ffentlichung bzw. Be-kanntgabe in Zweifel zieht, kommt es hierauf bei der Anwendbarkeit des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht an (Senat aaO Tz. 26). bb) Die Antragstellerin r374gt jedoch mit Erfolg, dass das Beschwerdegericht nicht hinreichend festgestellt hat, welche Verwaltungsvorschriften 374ber Nutzungspe-rioden die bayerischen Genehmigungsbeh366rden angewandt haben. Nachdem die Antragstellerin eine entsprechende R374ge gegen den angefochtenen Bescheid bereits mit ihrer Beschwerde erhoben hat, h344tte das Beschwerdegericht den Sachverhalt insoweit von Amts wegen erforschen m374ssen (247 82 EnWG). Im Einzelnen: 11 12 F374r den Zeitraum ab dem 1. Januar 1982 ist das Beschwerdegericht von einer Geltung der Arbeitsanleitung 1981 f374r Bayern ausgegangen, ohne hinreichend zu begr374nden, worauf diese Feststellung beruht. Aus dem von der Bundesnetzagentur vorgelegten Rundschreiben des Bayerischen Staatsministeriums f374r Wirtschaft und Verkehr vom 15. September 1982 ergibt sich keine generelle Anwendung der Ar-beitsanleitung, weil dieses Schreiben nur an bestimmte andere Energieversorger ge-richtet war. Dass sich hierunter auch die Vorlieferantin der Antragstellerin befand, ist nicht ausreichend. Etwas anderes w374rde allerdings dann gelten, wenn die Adressa-ten des Rundschreibens die einzigen Energieversorger waren, denen in Bayern ori-gin344r Tarifgenehmigungen nach der Bundestarifordnung Elektrizit344t erteilt wurden. In Bezug auf den Zeitraum ab dem 15. M344rz 1966 hat das Beschwerdegericht zwar zu Recht - und von der Antragstellerin auch nicht beanstandet - festgestellt, dass mit Erlass des Bayerischen Staatsministeriums f374r Wirtschaft und Verkehr vom 15. M344rz 1966 die Preiserrechnungsgrunds344tze f374r Elektrizit344t des Arbeitsausschus-ses Energiepreise beim Bundeswirtschaftsministerium vom 28./29. Oktober 1965 in Kraft gesetzt wurden; die Preiserrechnungsgrunds344tze enthielten auch Angaben zu den zul344ssigen Nutzungsperioden, indem f374r die Einzelheiten der Kostenermittlung auf die Leits344tze f374r die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) nach der Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 374ber die Preise bei 366ffentlichen Auftr344gen vom 13 - 7 - 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244 vom 18.12.1953) verwiesen wurde, nach deren Nr. 39 f374r den Umfang der Gesamtnutzung die erfahrungsgem344337e Lebensdauer der Anlage oder ihre gesch344tzte Leistungsmenge unter Ber374cksichtigung der 374blichen technischen Leistungsf344higkeit ma337gebend war. Insoweit beanstandet aber die An-tragstellerin zu Recht, dass die Feststellung des Beschwerdegerichts, zur Ausf374llung dieser Leits344tze seien auch in Bayern bestimmte Tabellen zur Ermittlung der Nut-zungsperioden, n344mlich die sogenannten Westfalenrichtlinien vom 19. September 1944 und in den 1970er Jahren die steuerlichen AfA-Tabellen, gebr344uchlich gewe-sen, einer tragf344higen Grundlage entbehrt. Die vom Beschwerdegericht herangezo-gene Kommentarstelle (Daub, Handkommentar der VP366A und LSP 1954, S. 153) besagt hierzu nichts. Schlie337lich hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt, welche Verwaltungs-vorschriften 374ber Nutzungsperioden die bayerischen Genehmigungsbeh366rden in der Zeit vor Inkrafttreten des Erlasses vom 15. M344rz 1966 angewandt haben. 14 c) Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass sie gegen374ber den in die Zust344ndigkeit der bayerischen Landesregulierungsbeh366rden fallenden Netz-betreibern benachteiligt werde, weil diesen von den dortigen Beh366rden im Wege ei-ner vergleichsweisen Einigung der Ansatz der unteren Werte der Anlage 1 zur Stromnetzentgeltverordnung, verbunden mit einem Abschlag von 10% auf die so er-mittelten Restwerte, angeboten w374rde. Diese Verfahrensweise diente der au337erge-richtlichen Streitbeilegung und kann f374r Dritte keine Wirkungen entfalten. 15 Soweit sich die Antragstellerin auf das in 247 60a Abs. 1 EnWG normierte Ziel der Sicherstellung eines bundeseinheitlichen Vollzugs des Energiewirtschaftsgeset-zes st374tzt, kann sie hieraus f374r sich nichts herleiten. Die Norm richtet sich aus-schlie337lich an die Regulierungsbeh366rden. Im 334brigen w374rde hieraus f374r Dritte auch nur ein Anspruch auf eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Entscheidung folgen. 16 - 8 - 2. Das Beschwerdegericht hat mit Recht bei der Ermittlung der kalkulatori-schen Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 StromNEV (in der bis zum 5. No-vember 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) die f374r die Berechnung von Netzentgelten zugelassene Eigenkapitalquote von 40% zweimal angewandt (sog. doppelte Deckelung). Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07 - Rheinhessische Energie, Tz. 33 ff.) im Einzelnen begr374ndet hat, entspricht diese Berechnungsweise den Vorgaben des 247 7 Abs. 1 StromNEV a.F. Die Ausf374hrungen der Antragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. 17 18 3. Dagegen halten die Erw344gungen des Beschwerdegerichts zur H366he des Fremdkapitalzinssatzes rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Verzinsung des die zu-gelassene Eigenkapitalquote 374bersteigenden Anteils des Eigenkapitals i.S. des 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. grunds344tzlich entsprechend 247 5 Abs. 2 Halbs. 1 Strom-NEV in H366he der tats344chlichen Fremdkapitalzinsen des Netzbetreibers zu erfolgen habe, h366chstens jedoch entsprechend 247 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV in der H366he kapitalmarkt374blicher Zinsen f374r vergleichbare Kreditaufnahmen. Da die Antragstelle-rin zum einen Fremddarlehen zu einem durchschnittlichen Zinssatz von 5,12% p.a. und zum anderen - sogar in gr366337erem Umfang - Gesellschafterdarlehen zu einem Zinssatz von 2,05% p.a. aufgenommen habe, sei es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur f374r den Fremdkapitalzinssatz das arithmetische Mittel aus den beiden von der Antragstellerin tats344chlich gezahlten Zinss344tzen, mithin 3,59% p.a., zugrunde gelegt habe. F374r den Ansatz eines h366heren Zinssatzes entsprechend dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inl344ndischer Emittenten sei kein Raum. 19 b) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 20 Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07 - Rheinhessi-sche Energie, Tz. 50 ff.) entschieden hat, ist der Fremdkapitalzinssatz i.S. des 247 7 21 - 9 - Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nach den Ma337st344ben des 247 5 Abs. 2 Halbs. 2 Strom-NEV zu ermitteln. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist dagegen die Vorschrift des 247 5 Abs. 2 Halbs. 1 StromNEV, die auf die tats344chlichen Kostenpositi-onen des einzelnen Netzbetreibers abstellt, nicht anwendbar, weil f374r den nach 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. zu verzinsenden Eigenkapitalanteil tats344chlich keine Fremdkapitalzinsen anfallen. Die Annahme des Beschwerdegerichts, der Antragstel-lerin w344ren von ihren Gesellschaftern weitere Kredite zu den fr374her vereinbarten Zinss344tzen einger344umt worden, ist reine Spekulation. Aufgrund dessen kann sich die (mittelbare) Verweisung in 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nur auf 247 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV beziehen. Danach bemessen sich die Fremdkapitalzinsen nach der H366he des Zinssatzes, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt lang-fristig Fremdkapital h344tte verschaffen k366nnen. Dabei kann die H366he des Fremdkapi-talzinssatzes nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezo-genen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank ver366ffentlichten Umlaufren-dite festverzinslicher Anleihen der 366ffentlichen Hand zuz374glich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. F374r die Risikobewertung sind aus der Sicht ei-nes fiktiven Kreditgebers die Einsch344tzung der Bonit344t des Emittenten und die Art der Emission ma337geblich, wobei jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden muss, sondern aus Gr374nden der Vereinfachung und Praktika-bilit344t die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten ist. F374r die Be-messung des Risikozuschlags bedarf es noch weiterer Feststellungen des Be-schwerdegerichts. 4. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Bundesnetzagentur wendet. Wie der Senat mit Beschl374s-sen vom 14. August 2008 im Einzelnen begr374ndet hat, kann die Gewerbesteuer ge-m344337 247 8 StromNEV nur kalkulatorisch in Ansatz gebracht werden, w344hrend eine Be-r374cksichtigung der tats344chlich geleisteten Gewerbesteuerzahlungen 374ber 247 5 Abs. 1 StromNEV nicht zul344ssig ist (KVR 36/07 - Stadtwerke Trier, Tz. 78 ff.); lediglich die 22 - 10 - In-sich-Abzugsf344higkeit der Gewerbesteuer ist nach 247 8 Satz 2 StromNEV zu be-r374cksichtigen (KVR 42/07 - Rheinhessische Energie, Tz. 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin haben Hinzurechnungen und K374rzungen nach 247247 8, 9 GewStG - wie der Senat ebenfalls mit Beschl374ssen vom 14. August 2008 entschieden hat (KVR 39/07 - Vattenfall, Tz. 68 ff., und KVR 42/07 - Rheinhessische Energie, Tz. 71 ff.) - au337er Ansatz zu bleiben. Dies gilt insbesonde-re auch f374r die h344lftigen Dauerschuldzinsen. Der Verordnungsgeber hat bei der Fest-legung der Bemessungsgrundlage f374r die Gewerbesteuer einen rein kalkulatorischen Ansatz gew344hlt, indem die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der kalkula-torischen Eigenkapitalverzinsung zu berechnen ist. Die Vorschrift des 247 8 StromNEV hat den Zweck, dem Netzbetreiber die Eigenkapitalverzinsung zu erhalten. F374r steu-erliche Hinzurechnungen und K374rzungen gem344337 247247 8, 9 GewStG ist dagegen kein Raum. Dies ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss aus 247 8 Satz 2 StromNEV, der lediglich die Abzugsf344higkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zul344sst. 23 5. Schlie337lich hat das Beschwerdegericht zu Recht das Begehren der Antrag-stellerin zur374ckgewiesen, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, bei einer Neube-scheidung die 374brigen Kalkulationsans344tze und Berechnungsmethoden nicht zu ihren Lasten zu ver344ndern. F374r eine solche Bindung gibt es - wie auch die M366glichkeit ei-nes Widerrufs der Entgeltgenehmigung nach 247 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG zeigt - keine rechtliche Grundlage. 24 III. Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens 374ber-tragen ist. 25 IV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 5.585.871,09 200 festgesetzt. Dies ergibt sich aus der Differenz zwischen den nach der - im Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Antragstellerin zu ber374ck-sichtigenden Netzkosten und den von der Bundesnetzagentur anerkannten Netzkos- 26 - 11 - ten und entspricht dem Interesse der Antragstellerin (247 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V. mit 247 3 ZPO). Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren ist entspre-chend herabzusetzen (247 63 Abs. 3 GKG). Tolksdorf Bornkamm Raum Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 24.10.2007 - VI-3 Kart 3/07 (V) -
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