BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 8/11 Verkündet am: 27. März 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in de r energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja StromNEV § 17; EEG 2 004 § 4 Abs. 5 (EEG § 8 Abs. 2) Bei einer kaufmännisch - bilanziellen Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Ene r- gien in ein Netz der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG stellt die Strommenge, die vom Erzeuger selbst oder in einem vorgelagerten Arealnetz ve r- braucht wird, eine netzentgeltpflichtige Entnahme dar. BGH, Beschluss vom 27. März 2012 - EnVR 8/11 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand lung vom 27. März 2012 durch den Präsidenten des Bun desgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Dezember 2010 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt auch die außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird Gründe: I. Die Antragstellerin betreibt ein holzverarb eitendes Unternehmen und eine Biomasseanlage , d ie über eine von ihr e r richtete Mittelspannungsleitung an das Umspannwerk Aichach der beteiligten Netzbe treiberin (der E.ON Bayern AG) ang e- schlossen ist . Die Antragstellerin und die Beteiligte schlossen im Juni 2007 einen Netza n- schlussvertrag und drei Monate später daneben einen Netznutzungsvertrag. D a- nach sind sowohl der Holzverarbeitungsbetrieb der Antragstellerin als auch ihre Bio - masseanlage an das Netz der Beteiligten angeschlossen, wobei Netzentgelte n ach 1 2 - 3 - der Vorgabe des § 17 Abs. 2 StromNEV zu entrichten sind. Im weiteren Verlauf kam es zwischen den Vertragsp arteien zum Streit über die Abrechnung der Netznu t- zungsentgelte, da die Beteiligte nicht lediglich die tatsächlich entnommene (phys i- k a lische) Stro mmenge, sondern die " kaufmännisch - bilanzielle Leistung " in Ansatz brac hte . Die Beteiligte ermittelte dabei den Verbrauch nach der Formel: Einspeis e- leistung plus Bezug minus Rücklieferung. Als Einspeiseleistung sieht sie die G e- samtmenge des von der Antragst ellerin selbst erzeugten Stroms an , den die se nach den Grundsätzen des Gesetzes für den Vorrang E rneuerbarer Energien vergütet erhielt. Hiervon bringt die Beteiligte die Rücklieferung in Abzug, das heißt die Strommenge, die von der Antragstellerin tatsächl ich in das Netz angeboten wurde . Unter Bezug versteht die Beteiligte den weitergehenden (physikalischen) Stromb e- darf, den die Antragstellerin durch Entnahmen gedeckt hat. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass der Netzentgeltabrechnung ledigli ch die jeweilige physikalische Entnahme zugrunde gelegt werden dürfe. Di e- ser Ansicht hat die Beteiligte widersprochen. Sie hält an ihrer Auffassung fest, w o- nach das E rgebnis um den fiktiven Bezug der Menge korrigiert werden müsse , d i e im Industrienetz der Antragstellerin verblieben sei . Die Antragstellerin hat bei der Bundesnetzagentur beantragt, die Entgelt - abrechnung der Beteiligten im Wege der Missbrauchsaufsicht zu über prüfen . Mit Beschluss vom 11. Januar 2010 hat die Bundesnetzagentur diesen Antrag abg e- lehnt und festgestellt, dass die von der Antragstellerin beanstandete Abrechnung der Beteiligten n icht missbräuchlich sei. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen (OLG Düs seldorf, RdE 2011, 155) . Mit der vom B e schwe rdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstell e- rin ihr Begehren weiter. 3 4 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht führt zur Begründung seiner Entscheidung aus, dass zwar für die Berechn ung de r Stromnetzentgelte gemäß § 17 StromNEV grundsätzlich die physikalische Entnahme aus dem Netz der allgemeinen Verso r- gung an der Entnahmestelle maßgeblich sei . Der Entnahmeb e griff beschränke sich jedoch darauf nicht , sondern müsse auch solche Entnahme n erfassen, die als Folge der mittelbaren Einspeisung im Sinne des § 4 Abs. 5 EEG 2004 (jetzt: § 8 Abs. 2 EEG) tatsächlich nicht in ein Netz der allgemeinen Versorgung gelangt seien . Dies ergebe sich aus dem Zweck d i e se r Norm, auch diejenigen Strommengen a ls Strom au s Erneuerbaren Energien nach §§ 16 ff. EEG zu vergüten , die nicht in die Stro m- netze der allgemeinen Versorgung eingespeist , sondern unmittelbar im Betrieb der Anlage verbraucht würden. Dadurch solle verhindert werden, dass der Anlagenb e- treiber v olkswirtschaftlich unsinnige Kos ten aufwende, indem er durch die Herste l- lung einer Direktleitung in vollem Umfang in ein Netz der allgemeinen Versorgung einleite , nur um hierdurch in den Genuss der Vergütung seines Stroms aus E rn e u- erbaren Energien zu gelan gen. Eine weitergehend e Besserstellung, die dazu führ e, dass ein Anlagenbetreiber, dessen EEG - Strom mittelbar in das vorgelagerte Netz einge speist werde , gegenüber dem unmittelbar Einspeisenden und dann wieder Entnehmenden privilegiert würde, sei aber nich t beabsichtigt. Nur ein solches Begriffsverständnis ermögliche es einem Netzbetreiber , de n Bilanzkreis seiner Stromlieferanten ausgeglichen zu gestalten . Die Antragstellerin hätte abrechnungstechnisch auch den Weg wählen können, auf den kaufmännisch - bila nziellen Ansatz zu verzichten und nur die tatsächlich in das Netz der allgeme i- nen Versorgung eingespeisten Mengen ihrer Berechnung zugrunde zu legen. Dann wäre hinsichtlich der im eigenen Netz verbrauchten Elektrizität auch kein Anspruch auf Vergütung nach § 4 Abs. 5 EEG 2004 ( § 8 Abs. 2 EEG ) entstanden. Die kau f- 5 6 7 - 5 - männisch - bilanzielle Einspeisung stelle sich deshalb insoweit als eine Kompensa - tion für die nicht erfolgte Inanspruchnahme des Netzes der allgemeinen Versorgung dar. Würde man hingegen - wie die An tragstellerin - diesen i m eigene n Netz selbst verbrauchten Strom nicht in Ansatz bringen, liefe das im Ergebnis auf eine vom G e- setzgeber nur für bestimmte Solaranlagen (§ 33 EEG) vorgesehene Vergütung des Selbstverbrauchs hinaus. Die Antragstellerin könn e auch aus dem Grundsatz der Abgeltung vermied e- ne r Netzentgelte ( § 35 Abs. 2 EEG, § 18 Abs. 2 und 3 StromNEV) kein Argument für ihr Abrechnungsmodell herleiten. Mit der für den Strom aus E rneuerbare n Ene r- gie n zu bezahlenden Vergütung sei nämlich die volksw irtschaftliche Leistung, die de r Betreiber entsprechender Anlagen erbr inge , insgesamt abgegolten. 2. Die hiergegen gerichteten An griffe der Antragstellerin bleiben erfolglos. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Differenz zwischen der kau f männisch - bil anziellen und der physikalischen Einspeisung als netzentgeltpflichtige Entnahme angesehen. a) Die Netzentgeltpflicht bestimmt sich nach der Regelung des § 17 StromNEV , die abschließend ist ( § 17 Abs. 8 StromNEV). Entgeltpflichtig ist nur die Entnahme vo n Elektrizität, nicht aber deren Einspeisung, für die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV keine Netzentgelte zu entrichten sind. Die Höhe der Entgelte ric h- te t sich nach der Anschlussebene, den Messvorrichtungen an der Entnahmestelle sowie nach der jeweiligen Benutzungsstundenzahl der Entnahmeebene ( § 17 Abs. 1 Satz 2 StromNEV). Die Berechnung der Netzentgelte erfolgt dann - unter Beachtung des in § 17 Abs. 2 StromNEV festgelegten Rechenwegs - in Abhängi g- keit von der gemessenen Entnahme und von der Anschlusseb ene der Entnahm e- stelle . Maßgeblich ist deshalb grundsätzlich die tatsächliche (physikalische) En t- nahme von Strom aus dem Netz, wobei das Netzentgelt die Nutzung aller vorgel a- gerten Netz - und Umspannebenen einschließt ( § 3 Abs. 2 StromNEV). 8 9 10 - 6 - b) Das Besch werdegericht hat ohne Rechtsverstoß eine Ausnahme von dem Erfordernis der gemessenen physikalischen Entnahme dann bejaht , wenn der Netznutzer aus Erneuerbaren Energien gewonnenen Strom in das Netz der allg e- meinen Versorgung ( § 3 Abs. 6 EEG 2004, jetzt: § 3 Nr. 7 EEG) " einspeist " u nd gemäß § 4 Abs. 5 EEG 2004 ( § 8 Abs. 2 EEG ) kaufmännisch - bilanziell abrechnet. In diese m Fall ist ein Eigenverbrauch des Erzeugers oder der Verbrauch in einem vorgelagerten Arealnetz, in das der aus Erneuerbaren Energien gewonnen e Strom vor der Weitergabe an ein Netz im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG zunächst eingespeist wurde, als N utzung des Netzes im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG anzusehen , an das er kaufmännisch - bilanziell abgegeben wird . aa) Die Besonderheit dieses kaufmännisch - bilanzi ellen Abrechnungsverfa h- rens besteht darin, dass Grundlage für die Vergütung nicht allein die tatsächlich (physikalisch) in das Netz der allgemeinen Versorgung eingespeiste Strom menge ist. Vielmehr wird zu der tatsächlich in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG eing espeisten Strommenge die vom Erzeuger selbst oder in einem vorgelagerten Arealnetz ve r- brauchte Elektrizität addiert ( vgl. BT - Drucks. 16/8148 S. 44). Damit wird dem U m- stand Rechnung getragen, dass die Einspeisung aufgrund physikalischer Geg e- benheiten bei gl eichzeitigem Stromverbrauch innerhalb des Kundennetzes vollstä n- dig oder teilweise nur virtuell, also lediglich bilanziell erfolgt. Der Strom, der prod u- ziert und eingespeist werden soll, wird unter Umständen nicht mehr vollständig ta t- sächlich eingespeist, s ondern vom Anlagenbetreiber bzw. im Arealnetz ganz oder teilweise verbraucht (BGH, Urteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 42 /06 Rn. 27, RdE 2007, 310 ff.). D ie Grundlage der Abrechnung bildet mithin die in das Netz des E r- zeugers oder das Arealnetz eingespeiste Strommenge . Mit der Regelung des § 4 Abs. 5 EEG 2004 ( § 8 Abs. 2 EEG ) soll te zudem klargestellt werden, dass die Betreiber von Netzen im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG auch dann zur Abnahme verpflichtet sind, wenn der Erzeuger von Elektrizität nicht unmittel bar in ein Netz im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG liefert, sondern die gelieferte 11 12 13 - 7 - Strommenge über ein Netz des Anlagenbetreibers oder ein Arealnetz geleitet wird (BT - Drucks. aaO; vgl. auch BT - Drucks. 15/2864 S. 35). Eine physikalische Einspe i- sung in das Netz gemä ß § 3 Nr. 7 EEG muss dabei nicht oder jedenfalls nicht in vollem Umfang erfolgen (Altrock in Altrock/ Oschmann/ Th eobald, EEG, 3. Aufl., § 81 Rn. 22). bb) Dieser kaufmännisch - bilanzielle Ansatz bei der Berechnung und Verg ü- tung der eingespeisten Strommen ge erfordert, dass eine Korrektur auf der Entna h- meseite stattfin det. De r fiktiv in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG eingespeiste Strom aus Erneuerbaren Energien m uss auch von dort wieder fiktiv entnommen werden (Salj e, EEG, 6. Aufl., § 8 Rn. 52; a A Altrock aaO EEG, 3. Aufl., § 8 Rn. 28) . Dies ergibt sich schon daraus, dass wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführ t der Bilanzkreis ausgeglichen zu halten ist ( § 4 Abs. 2 StromNZV). Würde man nä m- li ch dem nur abgerechneten, aber physikalisch nicht e ingespeist en Strom keine entsprechende Entnahme gegenü berstellen, wäre der Bilanzkreis gestört. Dieses Ergebnis wird d urch den Zweck der Regelung des § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG ) gestützt. Mit dem kaufmännisch - bilanziellen Ansatz solle n volkswirtschaftlic h unsinnige Aufwendungen vermieden werden, die dann entstü n- den, wenn de r Erzeuger von Elektrizität aus Erneuerbaren Energien gezwungen wäre, eine Direktleitung in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG herzustellen, um in den G e- nuss der (besonders geförderten) Vergüt ung für den Strom aus Erneuerbaren Energien zu gelangen (BT - Drucks. 16/8148 S. 44 ; 15/2864 S. 35 ). Dieser geset z- geberischen Zielsetzung entspricht es, ihn deshalb so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die von ihm erzeugte Elektrizität unmittelbar in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG ein geleitet hätte . In diesem Fall würde er ebenfalls eine Vergütung für die gesamte Menge des von ihm erzeugten Stroms erhalten. Er hätte aber für seine gesamten Entnahmen auch Netzentgelte zu zahlen. Dass der Anlagenbetreiber i n den Fällen des § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EE G ) darüber hinaus besser g e- stellt werden soll als ein direkt einspeisender und für den Eigenverbrauch zugleich 14 15 - 8 - entnehmender Anlagenbetreiber, lässt sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat , weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Vorschrift en t- nehmen (ebenso BGH , RdE 2007, 310 Rn. 28) . Die vom Beschwerdegericht angenommene fiktive Entnahme setzt diesen Gesetzeszweck um . N ach dem Berechnungsansatz des Beschwerdegerichts wird nämli ch der Anlagenbetreiber in jeder Beziehung so gestellt, wie wenn er die von ihm erzeugte Energie unmittelbar in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG geleitet hätte. U n- abhängig davon steht es ihm, w ie das Beschwerdegericht ebenfalls zutreffend au s- führt, frei, auf de r Grundlage der tatsächlichen Verhältnisse abzurechnen und nur die Vergütung für die physikalisch eingespeisten Strommengen zu beanspruchen. Das von der Antragstellerin gewählte Abrechnungsverfahren mit einer (fiktiven) Ei n- speisung aufgrund der kaufmännisc h - bilanziellen Weitergabe und der tatsächlichen Entnahme führt e wirtschaftlich dazu, dass s ie ihren Selbstverbrauch vergütet erhie l- te , ohne Netzentgelte entrichten zu müssen und damit bessergestellt würde als ein direkt einspeisender Anlagenbetreiber . Dies entspräche nicht der Zielsetzung des Gesetzes. cc) Die se Auslegung ist - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch mit dem Wortlaut des § 17 Abs. 2 StromNEV vereinbar und verstößt mithin nicht gegen den in § 17 Abs. 8 StromNEV niedergelegten Ausschließlichkeitsgrundsatz bei der Netzentgeltbestimmung. Durch die Maßgeblichkeit der kaufmännisch - bilanziellen Weitergabe - wobei mit der Ersetzung des Begriffs der Durchleitung ( § 4 Abs. 5 EEG 2004) durch den Begriff " Weitergabe " in § 8 Abs. 2 EEG kei ne inhaltl i- che Änderung verbunden sein sollte (BT - Drucks. 16/8148 S. 44) - ist bei wirtschaf t- licher Betrachtung lediglich der Erfassungszeitpunkt vorverlegt. Erfasst wird nicht die i n das Netz gemäß § 3 Nr. 7 EEG physikalisch eingespeiste Strommenge, so n- de rn die physikalisch erzeugte Strommenge, die dann (teilweise) in dem Netz des Erzeugers oder in dem Arealnetz eines Dritten verbraucht wird. Dem entspricht es , auch für die Entnahmen den Berechnungszeitpunkt anzupassen und auch insoweit 16 17 - 9 - den Verbrauch inner halb des Anlagenbetreiber - oder Arealn etzes ausreichen zu lassen. Da mit kommt es - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch nicht zu einer doppelten Erhebung von Netznutzungsentgelte n . Eine s olche sieht die A n- tragstellerin darin, dass bereits an anderer Stelle ein Netznutzungsentgelt für die Entnahme des von ihr erzeugten und fiktiv eingespeisten Stroms erhoben werde. Dabei übersieht die Antragstellerin, dass die von ihr nur fiktiv eingespeiste Energie nicht an anderer Stelle physikalisch entn ommen werden kann. Es findet vielmehr nur ein fiktiver Entnahmevorgang statt, nämlich dadurch, dass de r Antragstellerin im Falle des Eigenverbrauchs eine entsprechende bilanzielle Entnahmemenge zug e- ordnet wird. Für diese Entnahme fällt nach dem Sinn und Zw eck von § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG ) das gleiche Netznutzungsentgelt an wie im Falle eines direkten Anschlusses an ein Netz im Sinne von § 3 Nr. 7 EEG. dd) D er weitere Einwand der Antragstellerin, es habe keine Beanspruchung des Netzes nach § 3 Nr. 7 EEG stattgefunden, weil von dort keine Elektrizität en t- nommen worden sei, führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung . Die in § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG) vorgesehene Gleichbehand lung von A n- lagenbetreibern, die in ein eigenes ode r ein Arealnetz einspeisen, mit Anlagenb e- treibern, die direkt in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG einspeisen, hat zur Folge, dass sich jene Anlagenbetreiber auch bei der Berechnung der Netzentgelte so behandeln lassen müssen, al s würden sie direkt einspeisen. c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Vorschrift des § 35 EEG für den Umfang ihrer Netzentgeltpflicht ohne Belang. Sie regelt nur Au s- gleichsansprüche zwischen dem Betreiber der Netze, in die Strom eingespeist wird, und den Betreibern vor gelagerte r Netze. Diese lassen aber die Rechtsstellung der Antragstelleri n als Erzeugerin von Strom aus E rneuerbaren Ene rgien unberührt. Ansprüche des Anlage n betreibers können deswegen aus § 35 EEG nicht auch 18 19 2 0 - 10 - nicht mittelbar abgeleitet werden . Vielmeh r schließt § 18 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 StromNEV für Anlage n betreiber, die Strom aus Erneuerbaren Energien erzeugen und nach § 16 EEG vergütet werden, ein zusätzliches Entgelt nach § 18 Ab s. 1 Satz 1 StromNEV aus . Mit der ihnen gewährten Vergütung gemäß § 16 E EG ist - wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt - die volkswirtschaftliche Leistung, die in der Erzeugung und Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien b e- steht, vollständig abgegolten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnW G. Es entspricht der Bi l- ligkeit, der Antragstellerin die notwendigen Auslagen der Beteiligten aufzuerlegen ( § 90 Satz 1 EnWG). Tolksdorf Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.12.2010 - VI - 3 Kart 18/10 (V) - 21
Full & Egal Universal Law Academy