BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 8 6 /10 Verkündet am: 9 . Oktober 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaft srecht lichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlic he Verhandlung vom 19. Juni 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der am 21. Juli 2010 verkündete Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben. Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Bunde s- netzagentur vom 27. Januar 2009 aufgehoben. Die Bundes - netzagentur wird verpflichtet, die Betroffene unter Beachtu ng der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die weitergehende n Rechts mittel we rd en zurückgewiesen. Von den Kosten und Auslagen des Beschwerde - und Rechts - beschwerdeverfahrens tragen die Betroffene drei Viertel und die Bundesnetzagentur ein Vierte l. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5,6 Millionen Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Schreiben vom 2. September 2008 eröffnete die Bundesnetzagentur gegen sie von Amts wegen das Verfa hren zur Festlegung der Erlösobergrenze n für die Jahre 2009 bis 2013 . Die Betroffene beantragte unter anderem die Einbeziehung eines E r- weiterungsfaktors sowie die Anpassung der Erlösobergrenze wegen Vorliegens einer nicht zumutbaren Härte im Hinblick auf g estiegene Kosten für die B e- schaffung von Verlust energie. Mit Beschluss vom 27 . Januar 2009 legte die Bundesnetzagentur die E r- lösobergrenzen niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie legte hierbei einen Effizienzwert von 92, 8 % zugrunde. Bei d er Ermittlung des Ausgangs - niveaus nach § 6 ARegV nahm sie Kürzungen beim Zinssatz für Fremdkapital, beim zu berücksichtigenden Eigenkapital und bei der kalkulatorischen Gewe r- besteuer vor. Abweichend vom Begehren der Betroffenen stellte sie in die B e- rechnu ng ferner den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV ein. Die Anträge auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors im Sinne von § 10 ARegV und auf Anerkennung eines Härtefalls im Sinne von § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV lehnte sie ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwe r- degericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie ihr Begehren aus der Beschwerdeinstanz im Wesentlich en weiterverfolgt. Hinsichtlich der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie verfolgt sie nach Abgabe einer freiwilligen Selbstverpflichtung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV nur noch den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls weiter . H insichtlich des g enerellen 1 2 3 - 4 - sektoralen Produktivitätsfaktors ha ben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt . Die Bundesnetz agentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat nur zu einem Teil Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus B egründet ist die Rechtsbeschwerde, soweit sie sich gegen die Besti m- mung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 ARegV wendet. a) Das Beschwerdeg ericht hat ausgeführt, nach § 6 Abs. 2 ARegV sei für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte heranzuziehen. Für eine Anpassung an spätere Entwicklungen sei kein Raum. E ine Anpassung an die Recht sprechung des Bundesgerichtshofs, nach der weitere Kostenpositionen hätten berücksichtigt werden müssen, und die Heranziehung anderer Preisindizes sei en deshalb nicht möglich. Die Bundesnetzagentur sei auch nicht verpflichtet gewesen, die kalkulatorische G ewerbesteuer mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der B e- troffenen vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisi e- ren. b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei der Er mittlung des Au s- gangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV - entgegen der Auffassung des B e- schwerdegerichts - die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und 4 5 6 7 8 9 10 - 5 - Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen (BGH, B e- schluss vom 28. Juni 2010 - En VR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW R e- gional AG). Das Ergebnis der letzten Kostenprüfung darf nicht übernommen werden, soweit es zu dieser Rechtsprechung in Widerspruch steht. Ein Widerspruch in diesem Sinne setzt allerdings voraus, dass der Net z- b etreiber im Entgeltgenehmigungsverfahren Kostenpositionen geltend gemacht hat, deren Anerkennung die Regulierungsbehörde zu Unrecht abgelehnt hat. Soweit der Netzbetreiber bestimmte Kostenpositionen im Entgeltgenehm i- gungsverfahren nicht geltend gemacht hat , muss er sich daran auch im Zu sam - menhang mit § 6 A bs. 2 ARegV festhalten lassen (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10 , RdE 2012, 203 Rn. 13 - Gemeindewerk e Schu t- terwald). aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hätte die Bundes - netzagentur danach einen Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen (hierzu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksichtigen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben. Dem steht nicht entg egen, dass die Betroffene auf eine Beschwerde g e- gen die letzte Genehmigung der Netzentgelte verzichtet hat. Für die Einbezi e- hung von zu Unrecht nicht berücksichtigten Kostenpositionen ist erforderlich und ausreichend, dass der Netzbetreiber diese im Entgel tgenehmigungsverfa h- ren vor der Regulierungsbehörde geltend gemacht hat. Unerheblich ist demg e- genüber, ob er die mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch stehende Entgeltgenehmigung angefochten hat . bb) Z u berücksichtigen sind auch gelei stete Anzahlungen und Kosten für Anlagen im Bau (hierzu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, 11 12 13 14 - 6 - RdE 2008, 323 Rn. 32 ff. - Vattenfall). Diese Kostenpositionen hat die Betroff e- ne im Entgeltgenehmigungsverfahren in hinreichender Weise geltend gemacht . Dem steht nicht entgegen, dass die Betroffene im Entgeltgenehmigung s- verfahren in der Aufstellung des kalkulatorischen Eigenkapitals entsprechend den damaligen Vorgaben der Bundesnetzagentur keine entsprechende Position ausgewiesen hat. Die Betroffene hat , wie sich aus den von der Bundesnetz - agentur beigezogenen Akten des letzten Entgeltgenehmigungsverfahrens (BK8 - 07/179, Blatt 78) ergibt, in ihrer zusammen mit dem Antrag auf Genehmigung der Netzentgel te eingereichten Bilanz zum 31. Dezember 2006 für ge leistete Anzahlungen und Anlagen im Bau einen Betrag von 360.573,29 Euro ausg e- wiesen. Hieraus hätte die Bundesnetzagentur bei zutreffender rechtlicher Beu r- teilung folgern können und müssen, dass diese Position auch bei m kalkulator i- schen Eigen kapital zu be rücksich tigen ist . Die Betroffene war nicht gehalten, den Betrag in weitere Formulare, Aufstellungen oder sonstige Anlagen zum Entgelt genehmigungsantrag zu übernehmen, weil dort ohnehin keine entspr e- chende Rubrik vorgesehen war. cc) Anzupassen ist fern er die kalkulatorische Gewerbesteuer im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Änderungen bei der E i- gen kapitalverzinsung wegen der Neufestlegung der Zinssätze vom 7. Juli 2008. Wie der Senat bereits entschieden hat, folgt aus der in § 8 StromNEV vo r- ges chriebe nen Anbindung der kalkulatorischen Gewerbesteuer an die Beme s- sungsgrundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, dass bei einer Veränderung der Bemessungsgrundlage auch die Gewerbesteuer anzupassen ist. Aus § 7 Abs. 6 Strom NEV ergibt sich entgegen der Auffassung der Bunde s- netzagentur nichts anderes (BGH RdE 2012, 203 Rn. 10 - Gemeindewerk e Schutterwald). 15 16 17 - 7 - Ob die Betroffene eine entsprechende Anpassung bereits im - vor der Neufestlegung der Zinssätze abgeschlossenen - Entg eltgenehmigungsverfa h- ren beantragt hat, ist unerheblich. Die Anpassung der kalkulatorischen Gewe r- besteuer ergibt sich als rechnerische Folge aus der Änderung der Bemessungs - grundlage und bedarf, anders als die oben behandelten Kostenpositionen , keines zusä tzlichen tatsächlichen Vorbringens seitens des Netzbetreibers. 2. Effizienzwert Zu Recht hat das Beschwerde gericht eine Verpflichtung der Bundesnet z- agentur zur Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV verneint . a) Das Beschwe rdegericht hat offengelassen, ob die von der Betroff e- nen angeführten Gesichtspunkte eine Besonderheit im Sinne der genannten Vorschrift darstellen. Eine Bereinigung des Effizienzwerts sei jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil die Betroffene nicht nachgew iesen habe, dass diese U m- stände zu einer Erhöhung der r elevanten Kosten um mindestens drei Prozent geführt hätten. Zur Führung des in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV vorgeschriebenen Nachweises sei erforderlich, dass die Mehrkosten nach den gleichen Maßst ä- ben ber echnet würden wie die Ausgangskostenbasis. Dem sei die Betroffene nicht nachgekommen . Insbesondere habe sie keine Berechnung der kalkulat o- rischen Abschreibungen gemäß § 6 StromNEV und der kalkulatorischen Eige n- kapitalverzinsung gemäß § 7 StromNEV vorgenomm en. Auch aus dem ergä n- zenden Vorbringen nach Erteilung eines gerichtlichen Hinweises ergebe sich nicht, welche Mehrkosten durch die höhere Anzahl von Zählpunkten verursacht worden seien und in welcher Höhe diese in die Kostenpositionen des Jahres 2006 eing eflossen seien, die die Aufwandsparameter des Effizienzvergleichs bildeten. 18 19 20 21 - 8 - b) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. D ie Betroffene hat eine Erhöhung der relevanten Kosten um mindestens drei Prozent nicht dargelegt. aa) Durch das Erfordernis einer Erhöhung der nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten um mindestens drei Prozent soll gewährleistet werden, dass die Prüfung struktureller Besonderheiten grundsätzlich nur in wir t- schaftlich bedeutsamen Einzelf ällen den allgemeinen Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV ergänzt (BR - Drucks. 417/07 , S. 60). Um dem Au s- nahmecharakter der Vorschrift Rechnung zu tragen, wurde der dafür maßgebl i- che Schwellenwert im Laufe des Normsetzungsverfahrens von einem auf drei Prozent erhöht . Ausschlaggebend dafür war die Erwägung, dass grundsätzlich bei jedem Netzbetreiber mit Besonderheiten der Versorgungsaufgabe zu rec h- nen ist, die teils kostenerhöhend, teils kostenreduzierend wirken und sich de s- halb häufig ausgleichen werden. Eine Bereinigung soll nur in Ausnahmefällen erfolgen, d.h. wenn Besonderheiten bestehen, die deutlich höhere Kosten zur Folge haben (BR - Drucks. 417/07 (Beschluss) , S. 11 f.). Daraus ergibt sich, dass Mehrkosten nur insoweit berücksichtigt werde n können, als sie durch die in Rede stehende Besonderheit der Versorgungsau f- gabe verursacht werden. Besteht die Besonderheit darin, dass eine mit Kosten verbundene Leistung - hier die Einrichtung und der Betrieb von Zählpunkten - überdurchschnittlich häufi g erbracht werden muss, genügt es deshalb nicht, die Mehrkosten allein anhand der Zahl der Leistungseinheiten und der für eine Lei s tungseinheit durchschnittlich anfallenden Kosten zu berechnen. Das Vorbringen der Betroffenen, die lediglich die Differen z zwischen der Anzahl der in ihrem Netz vorhandenen Zählpunkte und der theoretischen A n- zahl, die sich bei einem durchschnittlichen Verhältnis zwischen Anschluss - und Zählpunkten ergäbe , ermittelt und mit dem im letzten Entgeltgenehmigungsve r- fahren genehmig ten Preis für Messung, Messstellenbetrieb und Abrechnung 22 2 3 24 25 - 9 - mulitpliziert hat, genügt deshalb zum Nachweis der in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Voraussetzungen nicht. Die Betroffene hätte vielmehr darl e- gen und unter Beweis stellen müssen, in welchem Umf ang die Kosten für die Zählpunkte gerade dadurch angestiegen sind, dass pro Anschlusspunkt mehr Zählpunkte vorhanden sind , als dies dem Durchschnitt entspricht. Der Ansatz der genehmigten Preise ist dafür selbst dann ungeeignet, wenn diese die durchschnitt lichen Kosten eines Zählpunktes widerspiegeln. Aus dieser B e- rechnungsweise ergibt sich nämlich nicht, ob die Kosten eines Zählpunktes an einem Anschlusspunkt, dem weitere Zählpunkte zugeordnet sind, diesen durc h- schnittlichen Kosten entsprechen oder ob sie - zum Beispiel im Hinblick auf die mit der Zuordnung zu einem gemeinsamen Anschlusspunkt zu erwartende räumliche Nähe der Zählpunkte oder wegen anderer Besonderheiten - deutlich geringer sind. Erforderlich wäre daher ein Nachweis der Mehrkosten, die ger a- de dadurch entstehen, dass die Anzahl von Zählpunkten pro Anschlusspunkt über dem Durchschnitt liegt. Dies hat das Beschwerdegericht zutreffend e r- kannt. bb) Die Bundesnetzagentur war nicht gehalten, die entstandenen Meh r- kosten von Amts wegen zu ermitteln. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV kommt eine Bereinigung des Effizien z- werts nur dann in Betracht, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Die der Regulierungsbehörde grun d- sätzlich obliegende Pflicht zur Ermittlu ng von Amts wegen, die sich gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ARegV auch auf die erforderlichen Tatsachen zur Ermittlung der bereinigten Effizienzwerte bezieht, ist insoweit eingeschränkt. Die Reguli e- rungsbehörde ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, den Sachverhalt nach Besonderheiten zu erforschen, die zur Bereinigung des Effizienzwerts führen können. Vielmehr ob liegt es de m Netzbetreiber, solche Besonderheiten aufz u- zeigen und erforderlichenfalls nachzuweisen. Die Regulierungsbehörde hat aber relevantes Vorb r ingen des Netzbetreibers zu berücksichtigen, diesen bei 26 27 - 10 - Bedarf zu Ergänzungen desselben zu veranlassen und für die Beurteilung z u- sätzlich erforderliche Tatsachen - zum Beispiel Daten anderer Netzbe treiber, soweit diese für die Beurteilung relevant sin d - gegebenenfalls von Amts wegen zu ermitteln. Im Streitfall lag es damit an der Betroffenen, die relevanten Kosten darz u- legen und unter Beweis zu stellen. Dies ist auch nach dem vom Beschwerde - gericht erteilten Hinweis nicht geschehen. Das Beschwerde gericht hat das Rechtsmittel insoweit deshalb zu Recht als unbegründet angesehen. cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bunde s- netz agentur nicht gehalten, die Frage, ob sich die Kostenbelastung mit steige n- der Anzahl von Zählpunkten p roportional entwickelt, durch Heranziehung der Daten von anderen Netzbetreibern durch Ermittlungen von Amts wegen zu kl ä- ren . Für die Frage, ob eine nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV relevante Koste n- erhöhung vorliegt, ist lediglich die Kostensituation des b etroffenen Netzbetre i- bers von Bedeutung. Es obliegt deshalb diesem, darzulegen und unter Beweis zu stellen, welche Mehrkosten ihm aufgrund der in Rede stehenden Besonde r- heit der Versorgungsaufgabe entstehen. Diesen Anforderungen wird auch der auf den Hinwe is des Beschwerdegerichts ergänzte Vortrag der Betroffenen nicht gerecht. Die Betroffene hat ihr Vorbringen damit zwar insoweit modifiziert, als sie nicht das zuletzt genehmigte Messentgelt, sondern die auf die Zählpun k- te entfallenden Kosten angegeben hat. Auch dabei hat sie jedoch für die Kosten jedes Zählpunkts einen anhand der gesamten Messkosten ermittelten Durc h- schnittswert angesetzt. Entsprechendes gilt für die nochmals modifizierten B e- rechnungen, die als Anlage zur Rechtsbeschwerdebegründung vorgeleg t wo r- den sind. 28 29 30 - 11 - Dass die Betroffene die konkreten Mehrkosten nach ihrem Vorbringen nicht ermitteln kann, weil sie nicht über das dafür erforderliche Datenmaterial verfügt, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Nachweis einer r e- levanten Koste nsteigerung obliegt nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV dem Netzb e- treiber. Er trägt deshalb das Risiko der Nichterweislichkeit. Dass die Betroffene aufgrund der allgemeinen handels - und steuerrechtlichen Vorschriften nicht mehr gehalten war, die zur ordnungsgemä ßen Darlegung erforderlichen Unte r- lagen aufzubewahren, oder dass solche Unterlagen aus unternehmensinternen Gründen nicht zur Verfügung stehen, führt nicht zu einer Verlagerung dieses Risikos. 3. Erweiterungsfaktor Erfolg hat die Rechtsbeschwerde, s oweit die Betroffene die Berücksicht i- gung eines Erweiterungsfaktors für das erste Jahr der Regulierungsperiode b e- gehrt. a) Das B eschwerde gericht hat ausgeführt, für das erste Jahr der Reg u- lierungsperiode komme die Berücksichtigung eines Erweiterungsfakt ors nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung in § 10 ARegV nicht in Betracht. b) Dies hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis nicht stand. Nach der Rechtsprechung des Senats ist § 10 Abs. 1 ARegV in der zu b e- urteilenden Konst ellation zwar nicht unmittelbar, wohl aber entsprechend anz u- wenden (BGH , RdE 2011, 308 Rn. 52 ff. - EnBW Regional AG). Die Bunde s- netzagentur hätte deshalb dem Vorbringen der Betroffenen, wonach die Tatb e- standsvoraussetzungen dieser Vorschrift für das Jahr 2009 erfüllt sind, nachg e- hen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben. 31 32 33 34 35 36 - 12 - 4. Kosten für Verlustenergie Ohne Erfolg bleibt die Rechtsbeschwerde , soweit sie sich gegen die B e- handlung der Kosten für Verlustenergie wendet. a) Das Be schwerde gericht hat aus geführt, die Betroffene müsse z u- nächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV anstreben. Nur wenn und soweit dies nicht ausreiche, komme nachra n- gig eine Anpassung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Betracht. Für ein Bege hren nach § 16 Abs. 2 ARegV habe die Betroffene noch nichts vorgetr a- gen. Die Bundesnetzagentur sei deshalb nicht gehalten gewesen, die Vorau s- setzungen dieser Vorschrift im Einzelnen zu prüfen. b) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand . aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist die Anwe n- dung von § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV allerdings nicht schon deshalb ausg e- schlossen, weil die Betroffene nicht auf eine individuelle Anpassung der Eff i- zienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV hingewirkt hat. Wie der Senat bereits entschieden hat, kommt die Anwendung der allg e- meinen Regelung in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV stets in Betracht, wenn eine unzumutbare Härte auf Ursachen beruht, die von anderen Regelungen, die wie § 16 ARegV nur einzelne Teilaspekte betreffen, nicht erfasst werden. Zwar darf die Anwendung der Härtefallregelung nicht zu einer allgemeinen Billigkeitsko n- trolle der sich aus den einzelnen Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung ergebenden Erlösobergrenzen führen . Der Eintritt eines unvorhersehbaren E r- eignisses ist deshalb zu verneinen, wenn der betreffende Umstand durch sp e- ziellere Anpassungs - und Korrekturregelungen abschließend geregelt oder dem Risikobereich des Netzbetreibers zugewiesen ist. Letzteres ist bei einem unvo r- 37 38 39 40 41 42 - 13 - hergesehenen Anstieg der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie indes nicht der Fall (BGH , RdE 2011, 308 Rn. 70 ff. - EnBW Regional AG ). bb) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur stellt der von der Betroffenen geltend gemachte Anstieg der Kosten für die Beschaffung von Ve r- lustenergie innerhalb eines Jahres um rund 5 0% ein unvorhersehbares Ereignis im Sinne von § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV dar. Der Senat hat bereits mehrfach Kostensteigerungen in der Größenor d- nung von 50% od er 100% als unvorhersehbares Ereignis angesehen (BGH , RdE 2011, 308 Rn. 75 - EnBW Regional AG; Beschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10 , N&R 2012, 94 Rn. 35 - PVU Energienetze GmbH; BGH , RdE 2012, 203 Rn. 41 Gemeindewerk e Schutterwald). Die hier vorge tragene Ste i- gerung liegt in derselben Größenordnung. cc) Das Beschwerdegericht hat jedoch das Begehren der Betroffenen im Ergebnis zu Recht als unbegründet angesehen, weil die Betroffene nicht darg e- legt hat, dass der Anstieg der Kosten für sie zu einer unzumutbaren Härte g e- führt hat. Nach der Rechtsprechung des Senats darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die gestiegene einzeln e Kostenposition in den Blick genommen werden. Vielmehr ist eine Gesamtb e- trachtung der Kosten - und Vermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen . Die Unzumutbarkeit setzt voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßgaben der Anreizregulierungsverordnun g zu einem für den Netzbetreiber wirtschaftlich untragbaren Ergebnis führt. Insbesondere muss dem Netzbetreiber eine ang e- messene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben. Eine "gesetzlich garantierte" Eigenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe wird damit nicht gefordert. Treten die Kostensteigerungen von vornherein nur 43 44 45 46 - 14 - für einen begrenzten Zeitraum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, v o- rübergehend eine geringere Verzinsung seines Eigenkapitals hinzunehmen, als dies bei da uerhaften, für einen erheblichen Teil der Regulierungsperiode zu erwartenden Kostensteigerungen der Fall ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte G e- samtbelastung seiner Kosten - und Ve rmögenssituation durch wirtschaftlich ve r- tretbare Rationalisierungsmaßnahmen zumindest teilweise auffangen kann. Der Netzbetreiber hat daher - bezogen auf das gesamte Netz - darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten unter Berücksichtigung aller sonstiger Veränderungen in der Kosten - und Vermögenssituation auf die kalkulatorische Eigenkapitalve r- zinsung auswirken. Insoweit wird die Amtsaufklärungspflicht der Regulierung s- behörde (§ 68 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ARegV) durch die Mitwi r- kungslast des Netzbetreibers begrenzt, dem es obliegt, bei der Ermittlung des Sachverhalts mit zu helfen und insbesondere die ihm bekannten Tatsachen und Beweismittel an zu geben (BGH , RdE 2011, 308 Rn. 8 6 ff. - EnBW Regional AG). Im vorliegenden Verfahren hat die Betr offene lediglich einen Anstieg der Kosten für die B eschaffung von Verlustenergie i m Jahr 2007 geltend gemacht. Zu ihrer sonstigen Kosten - und Vermögenssituation hat sie nicht vorgetragen. Die angefochtenen Entscheidungen bedürfen auch nicht deshalb der Au f- hebung, um der Betroffenen insoweit Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Die Betroffene hatte spätestens nach dem vom Beschwerdegericht mit Beschluss vom 8 . März 2010 erteilten Hinweis Anlass zu einer entsprechenden Ergänzung ihres Vortrags. Da s Beschwerdegericht hat zwar auch in dem Hi n- weisbeschluss § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV schon deshalb für nicht anwen d- bar bezeichnet , weil die Möglichkeit einer Anpassung der Effizienzvorgabe nach § 16 Abs. 2 ARegV vorrangig sei. Auch nach dieser Vorschrif t ist aber erforde r- lich, dass die Betroffene umfassend zu ihrer Kosten - und Vermögenssituation vorträgt. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Betroffene ihren Vo r- 47 48 - 15 - trag im Hinblick darauf ergänzt hat. Sie erhebt auch keine Verfahrensrüge, mit der e ine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das Beschwerdeg e- richt geltend gemacht und aufgezeigt wird, welche konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll und zu welchem Ergebnis diese g e- führt hätten. III. Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht z u- rück. Die noch offenen Fragen können durch die Bundesnetzagentur in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren entschieden werden. Für die Neu - bescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidung des Senats vorgegeben. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Tolksdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.07.2010 - VI - 3 Kart 182/09 (V) - 49 50
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