BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 9/10 Verkündet am: 18. Oktober 2011 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mü ndliche Verhan d lung vom 18 . Oktober 20 11 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur gegen den Beschluss des Kartellsenats des Brandenburgischen Obe r- landesgerichts vom 12. Januar 2010 werden mit der Maßgabe zurüc k- gewiesen, dass die Bundesnetzagentur die Betroffene auch unter B e- achtung der Rechtsauffa s sung des Senats neu zu bescheiden hat. Die Ko sten und Auslagen des Beschwerde - und Rechtsbeschwerde ve r- fahrens einschließlich der Auslagen der Bundesnetzagentur werden gegene i nander aufgehoben . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 400.000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Gas v erteilernetz . Mit Bescheid vom 18. Oktober 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und sp ä ter bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte G enehmigung der Entgelte für den Netzz u- gang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit beantragte sie am 13. Dezember 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV; dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 20. Dezember 2007 statt. Die Betroffene bea ntragte ferner die Einbeziehung eines pauschalierten Invest i- tionszuschlags und - wegen einer Vergrößerung der versorgten Fläche sowie einer Erhöhung der Zahl der Ausspeisepunkte und der Jahreshöchstlast - eines Erweit e- rungsfaktors in die zu bestimmenden E r lösobergrenzen . Mit Besch eid vom 9 . Dezember 200 8 legte d ie Landesregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 2 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit Kürzungen bei ve r- schie denen Positionen im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV, nämlich bei der Fremd kap italverzinsung und - als Folge dessen - der kalkulatorische n Gewerbesteuer , sowie mit der Einrechnung des generellen sektor a- len Produktivitätsfakt ors nach § 9 ARegV . Die Anträge auf Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlags und eines Erweiterungsfaktors lehnte die La n- desregulierungsbehö r de ab. Auf die h iergegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwe r- degericht den Be scheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ve r- pflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu 1 2 3 - 4 - zu bestimmen . Die weitergehende Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwe r- degericht z u rückgewiesen . Hiergege n richte n sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene n - Recht s- beschwerde n de r Betroffene n , der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnet z- agentur . Seit dem 11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung b e stimmter Aufgaben nach dem Energiewirtschaftsgesetz zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Brandenburg (GVBl. Brdbg. I 2011 Nummer 8) unter anderem die Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Ra h- men der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizre guli e- rung nach § 21a EnWG auf die Bundesnetzagentur übertragen worden. II. Die Rechtsbeschwerde n der Betroffenen (siehe hierzu 1 bis 3 ) sowie der La n- desregulierungsbehörde und der Bund e snetzagentur (siehe hierzu 4 ) haben tei l weise Erfolg . 1. Bestimmung de s Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen ( § 34 Abs. 3 AReg V) a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierung s- behörde für die Bestimmung de s Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die er s- te Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenpr üfung der letzten - bestandskräft i- gen - Entgeltgenehmigung vom 18 . Oktober 200 7 zugrunde legen durfte. Dies erg e- be sich aus § 34 Abs. 3 ARegV, wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Ko s- tenpr ü fung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten Inflation s- fa k tor von jeweils 1,7% für die Jahre 2005 bzw. 2006 , heranzuziehen sei. Sinn und 4 5 6 - 5 - Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV im Allgemeinen und der Überg angsregelung des § 34 Abs. 3 ARegV im Besonderen sei es ersichtlich, eine erneute Kostenprüfung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der Betroff e- nen b e gehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Landesregulierung sbehörde vorgenommenen Kostenprüfung nur insoweit Raum, als es die Kosten der vorgelagerten Netze betreffe; dies ergebe sich aus § 4 Abs. 3 Nr. 2, § 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV. Im Übrigen scheide eine Anpassung aus; dies gelte auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergang e nen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich korrekturbedürftig seien. Demen t- sprechend sei auch die auf der Grundlage der Festlegung vom 6. Oktober 2008 a n- erkannte Anhebung des Zinssa t zes für die Verzinsung des Eig enkapitals gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV nicht zu berücksichtigen . b) Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist bei der Ermit t lung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterl i- che Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Gas netzentgeltveror d nung zu berücksichtigen. Dies hat der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011 , 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regional AG) für die Pa rallelregelung des § 6 ARegV entschieden . Es gilt für § 34 Abs. 3 ARegV gleichermaßen. Die unverände r te Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgel t genehmigung vom 18 . Oktober 200 7 durch die Landesregulierungsbehörd e ist rechts fehlerhaft . a a ) Die Frage, ob das Ergebnis der letzten Kostenprüfung auch dann unve r- ändert zu übernehmen ist, wenn es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht, wird durch den Wo rtlaut des § 34 Abs. 3 ARegV nicht eindeutig beantwortet. Nach dieser Vorschrift ergibt sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen aus den Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG ane r- 7 8 - 6 - kannt worden sind . Unter den Begriff " sich ergeben aus " könnte durchaus eine stri k- te, auch durch entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung nicht zu durc h- br e chende Bindung an das Ergebnis der letzten Kostenprüfung subsumiert werden. Er umfasst aber auch einen a bweichenden Bedeutungsgehalt, etwa im Sinne von "berücksicht i gen", "nutzen" oder "zur Grundlage machen". Ein eindeutiger Hinweis auf einen bestimmten Bedeutungsg e halt ergibt sich aus dem Wortlaut selbst nicht. bb) Die Berücksichtigung von Korrekturen, di e nach der Rechtsprechung des Senats an dem Ergebnis der maßgeblichen Kostenprüfung vorzunehmen gewesen wären, ist im Hinblick auf das Erfordernis einer angemessenen Festlegung der Obe r- grenzen für die Anreizregulierung geboten. § 34 Abs. 3 ARegV konkret isiert - ebenso wie § 6 Abs. 2 ARegV (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 10 - EnBW Regional AG) - das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG, das auch für die E r mittlung der Obergrenzen nach der Anreizreg ulierung gilt, und die insoweit vom G e setzgeber in § 21a Abs. 4 EnWG bestimmten Vorgaben. Die regulatorische Koste n prüfung würde nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzb e treiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungs behörde von Kalkulationsgrundlagen ausgehen dürfte, die auf der Grundlage der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs unzutreffend sind (vgl. hierzu auch Senatsb e schluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 13 - Stadtwerke Trier). cc) Die i n § 34 Abs. 3 ARegV angeordnete Bezugnahme auf die Datengrun d- lage de r letzten Genehmigung der Netzentgelte - hier de s Geschäftsjahres 200 4 - führt nicht zu einer abweichenden Auslegung. Mit dieser Bezugnahme sollte im Int e- resse der kleinen Netzbetreiber ei ne erneute Kostenprüfung vermieden werden, um sie von den umfassenden Datenlieferungspflichten zu entlasten (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 74). Maßgeblich sollten hier die Daten aus dem Geschäftsjahr 200 4 ble i- ben , a n gepasst um einen jährlichen Inflationsausgl eich für die Jahre 2005 und 2006 9 10 11 - 7 - in Höhe von jeweils 1,7% . Durch diesen Regelungsmechanismus wurde auch für kleine Netzbetreiber - wie in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV für die anderen Netzbetreiber bestimmt - das Jahr 2006 zum Basisjahr für die erste Regulierung speriode . Im Hi n- blick auf den für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwand hat der Verordnungsg e- ber damit z u gleich in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der Erlö s obergrenzen herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeitlichen Abstandes nicht in allen Einzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituation in der R e- gulierungsperiode übereinstimmen. Hieraus kann aber - wie der Senat zu § 6 Abs. 2 ARegV entschieden hat (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 11 - EnBW Regional AG) - nicht auf einen Willen des Verordnungs - gebers geschlossen werden, bei der Verwertung dieser Daten die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung beiseite zu lassen und damit im E r gebnis eine nach Maßgabe dieser Rechtsprech ung rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortz u- schreiben. Auch im Übrigen lässt sich den Materialien für eine solche Auslegung nichts en t nehmen (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 74 ). Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde hat die Korrektur der Ergebnisse der maßgeblichen Kostenprüfung auch nicht einen Aufwand zur Fo l- ge, der sich mit der Vereinfachung des Verfahrens, die der Veror d nungsgeber mit Blick auf die Kürze de r zur Verfügung stehenden Zeit durch die Regelung des § 34 Abs. 3 ARegV angestrebt hat, nicht verträgt. Die Berücksichtigung der Rechtspr e- chung des Senats führt lediglich zu wenigen Einzelkorrekturen. Eine umfasse n de (erneute) Kostenprüfung, deren Vermeidu ng der Verordnungsgeber mit § 34 Abs. 3 ARegV durc h aus mit im Sinn gehabt hat, hat sie nicht zur Folge . Schließlich stehen solche Einzelkorrekturen auch nicht mit dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV oder de sse n Maßgaben in Wi derspruch. D ie Möglichkeit zur Wahl de s vereinfachte n Verfahren s dient in erster Linie der bürokratischen Entlastung der sogenannten kleinen Netzbetreiber und l e- 12 13 - 8 - di g lich - als Reflex - auch einer gewissen Verwaltungsvereinfachung auf Seiten der Regulierungs behörden. Das vereinfachte Verfahren soll eine mit dem regulator i schen Aufwand im Rahmen eines umfassenden Anreizregulierungssystems verbu n dene überproportionale Belastung der kleinen Netzbetreiber vermeiden (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 68). Durch die Bi l du ng eines gemittelten Effizienzwertes sollen sie zudem von der Lieferung der erfo r derlichen Strukturdaten nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV und der - unter Umständen ihnen nur schwer möglichen - Nachprüfung der regulat o- rischen Entscheidung der Regulierungsbehörd e entbunden we r den (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 68 f.). dd ) Aufgrund dessen hätte die Landesregulierungsbehörde bei der Ermit t lung des Ausgangsniveaus zur Bestimmun g der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV einen Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzi nsen (siehe hierzu BGH, B e- schluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 54 ff. - Rhei n- hessische Energie) berücksichtigen und gegebenenfalls auch die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend anpassen müssen. Dies wird d ie Regulierungsbehörd e nachzuholen haben . Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist dagegen die Vorg e- hensweise der Landesregulierungsbehörde, bei der Neubestimmung der Erlösobe r- gre n zen die Anpassung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV anhand der Festlegung vom 6. Oktober 2008 zu berücksicht i gen, nicht zu beanstanden. Der Eigenkapitalzinssatz bestimmt sich nach der zum Zei t- punkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids der Landesregulierungsbehö r de geltenden Rechtslage, mithin nach der Festlegung vom 6. Oktober 2008 (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 27 ff. EnBW R e gional AG) . 14 15 - 9 - 2. Pauschalierter Investitionsz u schlag ( § 25 ARegV ) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat keinen Erf olg, soweit sie sich g e- gen die vom Beschwerdegericht aus Rechtsgründen verneinte Einbeziehung de s pa u schalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV wendet . a ) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 ARegV im vereinfac h- ten Verfahren nach § 24 ARegV keine Anwendung finde. Dies folge d a raus, dass der pauschal iert e Investitionszuschlag gemäß § 25 Abs. 2 und 3 ARegV in Abhä n gigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten Kapitalkosten zu ermitteln sei, diese Vorschrift jedoch im vereinfach ten Verfahren nicht anwendbar sei . Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12. April 2008 in Kraft getretene Neufa s sung des § 24 Abs. 3 ARegV (lediglich) klargestellt. Der Ausschluss von § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen d as aus Art. 3 GG fließende Willkürverbot. Das Regelverfahren, in dem § 25 ARegV gelte, und das vereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche Regelungssysteme für die Bestimmung der E r- lösobergrenzen dar . Während das Regelverfahren auf die individuellen B elange und Besonderheiten des einzelnen Netzbetreibers ausgelegt sei , enthebe das vereinfac h- te Verfahren nach § 24 ARegV die sogenannten kleinen Netzbetreiber unter and e- rem von zahlreichen Datenlieferungspflichten insbesondere im Zusa m menhang mit dem an si ch durchzuführenden Effizienzvergleich und sehe stattdessen Pauschali e- rungen zum Beispiel bei dem Effizienzwert und dem Anteil der dauerhaft nicht beei n- flussbaren Kosten an den Gesamtkosten vor. Aufgrund dessen sei es sachgerecht, dass der Verordnungsgeber bei Wahl des vereinfachten Verfahrens die Einbezi e- hung des pauschalierten Investitionszuschlags ausgeschlossen habe. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand . Das Beschwerdeg e- richt hat zu Recht die Anwendbarkeit des § 25 ARegV im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach § 24 ARegV verneint. 16 17 18 - 10 - aa ) § 2 4 Abs. 3 ARegV a.F. hat zwar - entgegen der Neuregelung (siehe hie r- zu unter bb) - die Vorschrift des § 25 ARegV nicht ausdrücklich von der Anwe n dung im vereinfachten Verfahren ausgenommen. De ssen bedurfte es aber auch nicht, weil sich die Nichtanwendbarkeit dieser Norm bereits aus § 24 Abs. 1 ARegV ergibt. Die Ermittlung des pauschalierten Investitionszuschlags gemäß § 25 Abs. 1 ARegV knüpft nach dessen Absätzen 2 und 3 an die Vergleichbar keitsrechnung g e- mäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV an. Ein Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV findet aber im vereinfachten Verfahren nicht statt. Vielmehr stellt das vereinfachte Verfahren nach § 24 Abs. 2 bis 4 ARegV die Alternative zum Effiz i- enzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV dar. Aufgrund dessen fehlt im vereinfac h- ten Verfahren für die Ermittlung des pauschalierten Investitionszuschlags die B e- rechnungsgrundlage. Auch die Rechtsbeschwerde räumt insoweit ein, dass der pa u- schalierte Investitionszuschlag nicht aus dem für die Betroffene vorliegenden Za h- lenwerk einfach abgeleitet werden kann, sondern es hierzu einer eigens anzustelle n- den Vergleichbarkeitsrechnung bedarf. Dies widerspricht aber dem Sinn und Zweck des vereinfachten Verfa hrens , weil dieses von einer solchen Berechnung und einer hierfür erforderlichen umfassenden Date n lieferung durch die Netzbetreiber in deren Interesse absieht . bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet auch die En t- stehungsgeschichte der Anreizregulierungs verordnung kein anderes Verständnis des § 24 Abs. 3 ARegV a.F. Die Begründung des Regierungsentwurfs zu dieser Norm (BR - Drucks. 417/07, S. 68 f.) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des Regelungsi n halts. Die Verordnungsmateria lien geben insbesondere nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber von einer Anwendung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren ausgegangen ist. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsve r- ordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) erfolgte Änd e rung 19 20 21 - 11 - des § 24 Abs. 3 ARegV a.F., durch die als weitere im vereinfachten Verfahren n icht anzuwendende Vorschrift ausdrücklich auch § 25 ARegV aufgenommen wurde. Di e- se nach der Begründung des Bundesrates "redaktionelle Änderung" soll klarstellen, dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren keine Anwendung finde t , weil Grundl a- ge zur Ermittlu ng des pauschalierten Investitionszuschlags eine Vergleichbarkeit s- rechnung gemäß § 14 Abs. 3 ARegV ist , ein Effizienzvergleich im vereinfachten Ve r- fahren aber nicht stat t finde t und die Regelung des § 25 Abs. 1 ARegV damit insoweit leerl ä uf t (BR - Drucks. 24/ 08 (Beschluss), S. 8). cc) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, verstößt die Nichtanwendung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren nicht gegen das Verfassungsrecht. S o- weit sie eine Anwendung des § 24 Abs. 3 ARegV n.F. mit dem Rückwirkungsve r bot nic ht in Einklang sieht, ist ein solcher Konflikt vorliegend nicht gegeben; die Nichta n- wendung des § 25 ARegV ergibt sich - wie dargelegt - bereits aus § 24 ARegV a.F. Ebenso liegt auch ein Verstoß gegen das Willkürverbot oder den Verhältnismäßi g- keitsgrundsat z offensichtlich nicht vor . 3. Erweiterungsfaktor ( § 10 ARegV ) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat Erfolg, soweit sie sich gegen die au f Rechtsgründe gestützte Nichtb erücksichtigung des Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV für das erste Jahr der Regul ierungsperiode we n det . a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierung s- behörde nicht dazu verpflich tet gewesen sei , die von der Betroffenen dargelegte nachhaltige Veränderung der Versorgungsaufgabe zwischen dem 31. Dezember 2004 un d dem 31. Dezember 2007 bei der Bestimmung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV zu berücksichtigen. Wie sich aus § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV ergebe, könne der Netzbetreiber eine solche Anpassung der 22 23 24 - 12 - Erlösobergrenze erstmals zum 1. Januar 2010 beantragen. Auf den Übergangszei t- raum des Jahres 2009 finde § 10 ARegV keine Anwendung. b ) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen mit Erfolg. Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 52 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist § 10 ARegV für das erste Jahr einer Regulierungsperiode bei Veränderungen, die zwischen dem maßgeblichen Ausgangsjahr und dem Beginn der Regulierungsperi o- de eingetr e ten sind, entsprech end anzuwenden . Im vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV ist das für § 10 ARegV maßge b- liche Basisjahr das Jahr, aus dem die Datengrundlage für die Bestimmung des Au s- gangsniveaus der Erlösobergrenze nach § 34 Abs. 3 ARegV stammt, hier das Jahr 2004. Di e Anpassung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV dient nur dem Inflationsausgleich und soll nicht die durch eine Änderung der Versorgung s- aufgabe verursachte Kostenerhöhung abdecken. Würde dagegen - wie die Lande s- regulierungsbehörde unter Bezug nahme auf § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV meint - auch insoweit das Jahr 2006 als Basisjahr heranzuziehen sein, würde dies zu einer sac h- lich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der sogenannten kleinen Netzbetre i- bern zu den anderen Netzbetreibern führen, weil bei diesen die mit einer Änd e rung der Versorgungsaufgabe verbundenen Kosten aus den Jahren 2005 und 2006 bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 ARegV berücksichtigt w e r den. Im vorliegenden Fall sind nach dem Vorbringen der Betroffenen zwischen den Jahren 200 4 und 200 7 die versorgte Fläche von 203,18 km 2 auf 206,04 km 2 , die A n- zahl der Ausspeisepunkte von 3.940 auf 4.068 und die Ja hreshöchstlast von 73.993 kWh/h auf 75.993 kWh/h gestiegen , was zu einer Erhöhung der maßgebl i- chen Ko s ten um mehr als 0, 5 % geführt hat. Die Landesregulierungsbehörde hätte deshalb prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwe n- 25 26 27 - 13 - dung von § 10 ARegV erfüllt sind. Dies wird d ie Regulierungsbehörde nachzuholen h a ben. 4. Genereller sektoraler Produktivitätsfa k t or (§ 9 ARegV) Die Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der Bunde s- netzage n tur haben insoweit nur teilweise Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehö r de habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu U nrecht den generellen sektor a len Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer au s- drüc k lichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 En WG gedeckt. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand. Richtig ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde allerdings, dass eine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermit t- lung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV in der Ausgestaltung durch den Veror d- nungsgeber mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist. Dag e- gen ist aber ein Ansatz der Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandsprei s- entwicklung von der netz wirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung in der Reguli e- rungsformel nach § 7 ARegV zulässig . Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, e r- mächtigt § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nicht dazu, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftl i- chen Produktivitätsfortschrit ts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfor t schritt zu ermitteln. Allerdings erlaubt es die in Verbindung mit § 21a Abs. 4 und Abs. 5 EnWG nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Verordnungsermäc h tigung 28 29 30 31 - 14 - des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 5 EnWG, dass in die Regulierung s formel - wie in § 9 ARegV auch vorgesehen - die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwic k lung einfließt und so den nach Maßgabe des § 8 ARegV bere chneten Wert für die allg e- meine Geldwerten t wicklung korrigiert . Die Regulierungsbehörde wird im weiteren Verfahren - vorbehaltlich einer eventuellen Änderung von § 9 ARegV durch den Verordnungsgeber - gemäß § 9 Abs. 1 ARegV die Abweichung der gesamtwir tschaftlichen Einstandspreisentwic k- lung von der net z wirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln und diesen Wert a n stelle des Terms PF t in der Regulierungsformel nach Anlage 1 zu § 7 ARegV anzusetzen h a ben. III. Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 9. Dezember 2008 können durch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren en t- schieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Ra hmen durch die En t- scheidung des Senats vorgeg e ben. IV. Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Der Streitwert beträgt Auffassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des B e sc hwerde - und des 32 33 34 35 - 15 - Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abä n- derung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Diffe renz zwischen den nach der - im Beschwerde - bzw. Rechtsbeschwerdeverfa h- ren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetze n den Erlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen (vgl. Senat, B e- schlüsse vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 54 - Verteilnetzbetre i ber Rhein - Main - Neckar und vom 30. März 2011 - EnVR 51/10, juris, Rn. 2). Soweit die Betroffene insoweit nur einen Jahres betrag ansetzen will, fehlt es hierfür an einer Grundlage . Tolksdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.01.2010 - Kart W 3/09 -
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