BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En V R 9 2 / 10 vom 26. Februar 2013 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 20 1 3 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. B a cher beschlossen: Auf d i e Rechts beschwerde n der Betroffenen und der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 1 9 . August 20 10 aufgehoben . Auf die Beschwerde der Bet roffenen wird der Beschluss der Bunde s- netzage n tur vom 1 1 . Dezember 2008 aufgehoben . Die Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Im Übrigen werden d ie Beschwerde und die Rechtsb eschwerde der B e- troff e nen zurückgewiesen. Die im Beschwerde - und Rechtsbeschwerdeverfahren angefallenen Ko s- ten und Auslagen werden der Betroffenen zu 75 % und der Bundesnet z- age n tur zu 25 % auferlegt. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 1.248.859 Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird unter Abänderung de r Entsche i- dung des B e schwerdegerichts auf festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitäts v erteilernetz . Mit Bescheid vom 11 . Dezember 200 6 erhielt sie eine auf d en Daten des Geschäftsjahres 2004 ber u- hende und später bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entge l- te für den Netzz u gang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierun g gemäß § 24 ARegV ge nehmigt. Mit Besch luss vom 1 1 . Dezember 200 8 legte d ie Bundesnetzagentur die ei n- zelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 3 niedriger als von der Betroff e- nen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausg angsn i- veaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie, bei der Eigenkapitalverzinsung , bei geleisteten A n- zahlungen und Anlagen im Bau im Anlagevermögen und bei der kalkulatorischen Gewerbesteue r sowie mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivität s- faktors nach § 9 ARegV . Den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalles nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen gestiegener Kosten für die Beschaffung von Ve r- lustenergie lehnte die Bundesnet zagentur ab. Auf die h iergegen gerichtete B e- schwerde der Betroffene n hat das Beschwe r degericht den Besch luss mit Ausnahme der Ablehnung des Härtefalla ntrags aufgehoben und die Bundesnetzagentur ve r- pflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berüc k sichtigung sein er Rechtsauffassung neu zu bestimmen . Die weitergehende Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwe r- degericht zurüc k gewiesen . Hiergegen richte n sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene n - Recht s- beschwerde n der Betroffenen und der Bundesnetzagentur . D ie Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ve r zichtet. 1 2 3 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg, die Rechtsb e- schwerde der Bund e snetzagentur ist in vollem Umfang begründet. 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus d er Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit im Wesentlichen Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagentur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die er ste Reguli e- rungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - En t- geltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV , wonach sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der letzten Gene h- migung der N etzentgelte nach § 23a EnWG anerkannten Kosten ergebe . Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine einheitliche Datenbasis sicherzustellen und eine erneute Kostenprüfung mit dem damit verbundenen Aufwand nach dem Inkraf t treten der Anreizregulierun gsverordnung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Dies gelte insb e- sondere auch für solche Kostenpositionen, die nach de r zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich korrekturbedürftig seien. Demen t- sprechend seien weder Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie noch im Rahmen der Bestimmung des Anlagevermögens geleistete Anzahlungen und Anl a- gen im Bau zu berücksichtigen noch ein Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen vorzunehmen oder die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupa s sen. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 4 5 6 7 - 5 - Wie der Senat nach Erlass des angefochte nen Beschlusses entschieden hat (vgl. nur Beschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, RdE 2012, 389 Rn. 7 f. PVU Energienetze GmbH) , ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdeg e richts - bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösob ergre n zen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und A n- wendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgene hmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtspr e chung in Widerspruch steht. aa) Entgegen der Auffassung de r Rechtsbeschwerde führt dies allerdings nicht dazu, dass Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie ohne Rücksicht auf die Angaben der Betroffenen in den vorangegangenen Entgeltgene h- migungsverfahren berücksichtigt werden können. Im Grundsatz ist von der Date n- grun d lage des Jahres 2006 oder - wie hier - eines früheren Geschäftsjahres (2004) ausz u gehen (§ 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV). Nach der Rechtsprechung des S e nats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf der Grundlage von § 23a EnWG die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Fall gesicherter E r- kenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von § 3 Abs. 1 Sa tz 5 Halbsatz 2 Stro m- NEV in Ansatz zu bri n gen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier). Hat die Regulierungsbehörde im Ra h- men der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a En WG die Berücksichtigung so l cher Plankosten - zu Unrecht - mit der Begründung abgelehnt, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV von § 10 StromNEV ve r- drängt werde, darf sie das Ergebnis dieser Kostenprüfung nicht unverändert übe r- nehmen, sondern muss bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur B e stimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV prüfen (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Januar 2012 EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 12 - Gemeindewerke Schu t terwald). 8 9 10 - 6 - (1) Aufgrund dessen hätte die Bundesnetzagentur die von der Betroffenen ge l- tend gemachte n Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr 2006 auf ihre sachliche Berechtigung prüfen müssen. Dies hat sie bislang nicht getan. In d em Bescheid vom 11. Dezember 2006 hat die Bundesnetzagentur die Berücksicht i gung von Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie mit dem Hinweis auf die U n- anwendbarkeit des § 3 StromNEV abgelehnt (S. 7, 25 des Bescheids). In dem ang e- fochtenen Beschlu ss vom 11. Dezember 2008 hat die Bundesnetzagentur eine B e- rücksichtigung der von der Betroffenen angemeldeten Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie wegen der Bestand s kraft des Bescheids vom 11. Dezember 2006 verneint und deshalb die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV , in s besondere das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse, nicht gepr üft. Ausgehend davon ist für die Rechtsbeschwerdeinstanz das Vorbringen der Betroffenen zugrunde zu legen, die von ihr geltend gemachten Plankoste n für das Jahr 2006 entsprächen sicheren Erkenntnissen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 5 Hal b- satz 2 StromNEV (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein - Main - Neckar). Soweit die Bundesnetz a- gentur das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse in ihre r Rechtsbeschwerdeerwid e rung in Abrede stellt, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden, sondern muss dies im weiteren Verfahren prüfen. (2) Dagegen sind die Plankosten für die Bescha ffung von Verlustenergie des Jahres 2009 nicht nachträglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Besti m- mung der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV zu berücksichtigen. Dies käme - wie oben d argelegt - auf der Grundlage des Senatsbeschlusses vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regional AG) nur dann in Betracht , wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der let z ten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG die Berücksichtigung von solchen Plankosten m it der Begründung abgelehnt hätt e, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV von § 10 StromNEV verdrängt werde. Ein solcher Fall liegt 11 12 13 - 7 - hier aber nicht vor. Die Betroffene hat - worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hinweist - Plankosten für das J ahr 2009 nicht in dem letzten kostenbasierten Entgel t genehmigungsverfahren , sondern erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemacht. Für die - von der Betroffenen b e gehrte - nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV bei der Bestimmu ng des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen im Rahmen der Anreizregulierung fehlt es aber an einer rechtl i- chen Grundlage. bb ) Des Weiteren hätte die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Au s- gangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV in Bezug auf die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals (sog. EK II) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzi n- sen einen Risikozuschlag (siehe hierzu Senatsb eschluss vom 14. August 2008 KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksicht i- gen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben. Dem ist sie im Rechtsbeschwerd e- verfahren auch nicht mehr en t gegen getreten . cc) Hinsichtlich der geleisteten Anzahlungen und Kosten für A nlagen im Bau (hierzu Senatsbe schluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 32 ff. - Vattenfall) wird die Bundesnetzagentur nach der Zurückverweisung den Sachverhalt weiter aufzuklären haben. Auf der Grundlage der bisher getroffenen ta t- sächlic hen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Betroff e- ne di e se Kostenposition im Entgeltgenehmigungsverfahren in hinreichender Weise geltend gemacht hat. Die Berücksichtigung solcher Kosten ist nicht schon deshalb ausgeschlo s sen, w eil die Betroffene im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Aufstellung des kalkul a- torischen Eigenkapitals entsprechend den damaligen Vorgaben der Bundesnetz a- gentur keine entsprechende Position ausgewiesen hat. Es würde vielmehr ausre i- chen, wenn die Betroffe ne in ihrer zusammen mit dem Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte eingereicht en Bilanz zum 31. Dezember 2004 für geleistete Anzahlu n- 14 15 16 - 8 - gen und Anlagen im Bau einen entsprechenden Betrag ausgewiesen hätte. Aus di e- sem Umstand hätte die Bundesnetzagentur bei zutreffender rechtlicher Beurte i lung folgern können und müssen, dass diese Position auch beim kalkulatorischen Eigen - kapital zu berücksichtigen ist. Die Betroffene war nicht gehalten, den Betrag in weit e- re Formulare, Aufstellungen oder sonstige Anlagen zum Entgeltgenehmigung s antrag zu übernehmen, weil dort ohnehin keine entsprechende Rubrik vorgesehen war (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 17 - SWM In f rastruktur GmbH). Ob die Betroffene die Kostenposition im Entgeltg enehmigungsverfahren in der genannten Weise geltend gemacht hat, ist weder den Feststellungen des Beschwe r- degerichts noch den vorliegenden Verfahrensakten zu entnehmen. Die von der Rechtsbeschwerde vorgelegte E - Mail vom 17. März 2006, mit der die Betroffen e nach ihrer Darstellung der Bundesnetzagentur den Jahresabschluss 2004 und die Aktivitäten - Bilanz Strom 2004 übersandt ha t , legt dies allerdings nahe. Die Bunde s- netzagentur hat nach der Zurückverweisung Gelegenheit, die erforderliche Aufkl ä- rung des Sachve rhalts nac h zuholen . dd ) Schließlich hätte die Bundesnetzagentur die kalkulatorische Gewerb e- steuer a n p assen müssen (vgl. Senatsbeschlü ss e vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 14 - EnBW Regional AG und vo m 18. Oktober 2011 EnVR 13/10, RdE 2 012, 389 Rn. 1 4 - PVU Energienetze GmbH ). 2. Härtefallregelung (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg. Entgegen der Au f- fassung des Beschwerdegericht s durfte die Bundesnetzagentur den Härtefalla n trag der Bet roffenen mit der von ihr gegebenen Begründung nicht ablehnen. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV bereits in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar sei, weil 17 18 19 20 - 9 - danach eine Anpassung der Erlöso bergrenze nur während der laufenden Reguli e- rungsperiode in Betracht komme, nicht dagegen für das erste Jahr der ersten Reg u- lierungsperiode. Davon abgesehen liege auch kein unvorhersehbares Ereignis im Sinne dieser Vorschrift vor, weil nach der Gesetzesbegr ündung unter dieses Tatb e- standsmerkmal nur Naturkatastrophen, Terroranschläge oder vergleichbare Erei g- nisse fielen. Schließlich habe die Betroffene auch die Voraussetzungen für das Vo r- liegen einer unzumutbaren Härte nicht hinreichend dargelegt. Insoweit se i nicht eine einzelne Kostenposition maßgebend; vielmehr müsse diese in Beziehung zum g e- samten Unternehmen des Netzbetreibers gesetzt werden und eine Gesamtdarste l- lung der behaupteten Nachteile und der eingetretenen Vorteile erfolgen. Erst die Ä n- derung der Gesamtbelastung könne eine Korrektur rechtfertigen. Eine derartige Ä n- derung der Gesamtbelastung habe die B e troffene indes nicht vorgetragen . b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeger ichts ist § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlö s obergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV zumindest entsprechend anwendbar (Senat s beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 69 ff. - EnBW Reg i onal AG) . Für das vereinfachte Verfahren sehen § 24 Abs. 3, § 34 Abs. 3 ARegV i n soweit nichts anderes vor (Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, RdE 2012, 389 Rn. 31 - PVU Energienetze GmbH). bb) Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht das Tatbestand s- merkmal des unvorherges e henen Ereignisses im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auf außergewöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastr o phen oder Terroranschläge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des S e nats als unvorh ersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im Genehm i- gungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der R e- g u lierungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im Zeitpunkt der Behö r- denentscheidung ankäme, wegen des Zei tve r satzes zu dem maßgeblichen Basisjahr 21 22 23 - 10 - nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig war (S e- natsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 74 - EnBW R e- gional AG). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von V erlustene r gie hat der Senat dies bei Preissteigerungen ab 50% bejaht (Senatsbeschluss aaO Rn. 75). E i- ne solche Kostensteigerung ist hier nach dem Vorbringen der Betroffenen, die di e se mit 71% und 123% beziffert, g e geben. cc) Schließlich hat die Rechtsbe schwerde auch Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung des Beschwerdegerichts wendet , die Betroffene habe einen Härtefall nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht dargelegt . (1) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 83 f. - EnBW Regional AG) darf zur Bean t- wortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die gestiegene ei n- zelne Kosten position in den Blick genommen werden. Es ist vielmehr eine Gesam t- betrachtung der Kosten - und Vermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen. Die Unzumutba r keit setzt voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßgaben der Anreizregulierungsverordnung zu einem für den Netzbetreiber wirtschaftlich untra g- baren Ergebnis führt. In s besondere muss dem Netzbetreiber eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben. Eine "gesetzlich g a- rantierte" Eigenkapitalverzinsung in einer best immten Höhe wird damit nicht gefo r- dert. Treten die Kostensteigerungen von vornherein nur für einen begrenzten Zei t- raum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, vorübergehend eine geringere Ve r- zinsung seines Eigenkapitals hinzunehmen, als dies bei dauerha ften, für einen e r- heblichen Teil der Reguli e rungsperiode zu erwartenden Kostensteigerungen der Fall ist. Dabei ist auch zu b e rücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kosten - und Vermöge nssit u- ation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßnahmen zumindest tei l- weise auffangen kann. Zu einer überpflichtgemäßen Ausschöpfung aller Rationalisi e- rungsreserven ist er aber nicht g e zwungen. Der Netzbetreiber hat daher - bezogen 24 25 - 11 - auf das gesamte Netz - darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten - hier: für die Beschaffung von Verlustenergie - unter Berücksichtigung aller sonstiger Veränd e- rungen in der Kosten - und Vermögenssituation auf die - kalkulatorische - Eigenkap i- talverzinsung auswir ken. Die zur Bestimmung der Erlösobergrenzen notwendigen Tatsachen hat die Regulierungsbehörde gemäß § 68 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Satz 1 ARegV von Amts wegen zu ermitteln. Dies gilt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ARegV auch für das Antragsverfahren na ch § 4 Abs. 4 ARegV. Dieser Pflicht der Behörde stehen O b- liegenheiten der Beteiligten gegenüber, die bei der Ermittlung des Sachverhalts mi t- helfen und insbesondere die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel ang e ben sollen. Insoweit wird die Amtsaufklär ungspflicht der Regulierungsbehörde (§ 68 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ARegV) durch die Mitwirkungslast des Net z- betreibers begrenzt. Die Regulierungsbehörde braucht entscheidungserhebliche Ta t- sachen nicht zu ermitteln, die der Betroffene ihr zu un terbreiten hat. Soweit so l che Angaben erforderlich oder zu vervollständigen sind, hat die Regulierungsbehö r de den Netzbetreiber hierauf allerdings hinzuweisen und von ihm die Vorlage weit e rer Angaben oder Unterlagen zu verlangen (vgl. Senatsb e schluss vom 2 8. Juni 2011 EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 86 mwN - EnBW Reg i onal AG). (2 ) Nach diesen Maßgaben wird die Feststellung des Beschwerdegerichts, die Betroffene habe einen Härtefall nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht darg e legt, von der Rechtsbeschwe rde zu Recht als v erfahrensfehler haft gerügt (§ 286 ZPO) . Das Beschwerdegericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausg e- gangen, dass für die Unzumutbarkeit der Hinnahme der Kostensteigerungen für die Betroffene nicht die einzelne Kostenposition für die Beschaffung der Verlustenergie maßgebend ist . Vielmehr muss eine Gesamtschau aller Kosten vorgenommen und insbesondere auch berücksichtigt werden , ob und inwieweit die Eigenkapitalverzi n- sung aufgezehrt wird. Die Rechtsbeschwerde macht aber zu Rech t die Ve r letzung einer gerichtlichen Hinweis - und Aufklärungspflicht geltend, weil das Beschwerdeg e- 26 27 28 - 12 - richt die Betroffene nicht auf ihren insoweit unzureichenden Vortrag hi n gewiesen und ihr keine Gelegenheit zu einer e ntsprechenden Ergänzung geg e ben hat. Hie rzu hätte Anlass bestanden, weil bereits die Bundesnetzagentur im Antragsverfahren ihre Amtsaufklärungspflicht verletzt hat . Die Betroffene hat ihren A n trag vom 20. Oktober 2008 auf Anerkennung eines Härtefalles nach § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 ARegV zwar nur mit den gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie begründet, ohne ihre Gesamtkostensituation darzustellen, obwohl dies im Rahmen der Härtefal l- regelung geboten gewesen wäre. Hierzu hätte die Bundesnet z agentur die Betroffene aber auffordern m üssen, zumal die Rechtslage hi n sichtlich des Anwendungsbereichs und der Voraussetzungen der Härtefallregelung in der er s ten Regulierungsperiode der Anreizregulierung noch nicht geklärt war. Soweit die Bundesnetzagentur die B e- troffene in dem Anhörungsschrei ben vom 5. Dezember 2008 mit einer gleichlaute n- den Begründung wie in dem endgültigen Bescheid vom 11. Dezember 2008 auf die fehlende Erfolgsaussicht des Antrags hinweist, genügt dies b e reits in Anbetracht der kurzen Stellungnahmefrist und des nur pauschale n Inhalts nicht den Anforderungen , die an eine Erfüllung der ihr obliegenden Amtsaufklärungspflicht zu stellen sind . In s- besondere hat die Bundesnetzagentur nicht um die Darlegung gebeten, ob und i n- wieweit durch den Anstieg der Kosten für die Beschaffung vo n Verlustenergie die Eigenkapitalverzinsung aufgezehrt wird. Der Bescheid vom 11. Dezember 2008 spricht sogar eher dafür, dass die Bundesnetz a gentur diesem Umstand - zu Unrecht - keine oder ein e nur untergeordnete Bedeutung beigemessen hat, weil sie auf di e diesbezüglichen Ausführungen der Betroffenen in deren Stellungnahme vom 9. Dezember 2008 nicht ei n gegangen ist. Nach dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrundezulegenden Vorbringen der Betroffenen zu den Voraussetzungen einer unzumutbaren Härte erschei nt deren Annahme nicht von vornherein ausgeschlossen. Allerdings wird dies auch davon a b- hängen, wie sich die Gesamtkostensituation der Betroffenen unter Berücksichtigung der neu zu bescheidenden Kostenp ositionen darstellt. Dies wird die Bundesnetz - agentur in dem neu eröf f neten Verwaltungsverfahren zu prüfen haben. 29 - 13 - 3. Genereller sektoraler Produktivitätsfa k tor (§ 9 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe bei der Ermi ttlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen Produkt i- vitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrückl i- chen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 b zw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. b) Auch d iese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetzagentur bei der Ermit t- lung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen P roduktivitätsfa k tor nach § 9 ARegV zu Recht berüc k sichtigt. aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermäc h tigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vo r- gegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkt i- vitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produk tivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 1 7 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einze l- nen begründet hat - durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energ iewirtschaft s- rechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gege n standslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigung s- grund lage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktiv i tätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Die von der Recht s- beschwerdeerwiderung insbesondere gegen die Rückwirkung angeführten Argume n- te hat der Senat geprü ft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. 30 31 32 33 - 14 - bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Bundesnetzagentur für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 26 ff. - Gemei n- dewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - ebenfalls nicht zu b e anstanden. Auch insoweit bringt die Rechtsbeschwerdeerwiderung keine Argumente vor, die dem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtsprechung geben könnten. III. D er Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Besch eids vom 1 1 . Dezember 200 8 können durch die Regulie rungsbehörde in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren en t- schieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch d ie En t- scheidung des Senats vorgeg e ben. IV. Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Der Streitwert des Be schwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens ric h tet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftl i chen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entsche i dung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Dif ferenz zwischen den nach der - im B e- schwerde - bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroff e- nen anzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festg e- setzten Erlösobergrenzen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18. Oktobe r 2011 EnVR 13/10, RdE 2012, 389 Rn. 45 - PVU Energienetze GmbH). Soweit die B e- troffene insoweit nur einen Jahresbetrag ansetzen will, fehlt es hierfür an einer Grundlage. Au f grund dessen betragen der Wert des Beschwerdeverfahrens unter Berücksichtigung des nicht mehr weiterverfolgten Angriffs gegen den Auflagenvorb e- 34 35 36 37 - 15 - halt zur Mehrerlössaldierung 1.298 . 859 r- fahrens 1.248 . 859 Bornkamm Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Celle, Entscheidung vom 19.08.201 0 - 13 VA 9/09 -
Full & Egal Universal Law Academy