BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 93/10 vom 23. Juli 20 12 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2012 durch den Präs i- denten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und auf die Anschlus s rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. August 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bu n- desnetzagentur vom 12. Dezember 2008 in Bezug auf die Ei n- rechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV Erfolg gehabt hat und hinsichtlich der Kürzungen bei der Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerb e- steuer zurückgewiesen worden ist, und insgesamt wie folgt neu gefasst: Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. De zember 2008 aufgehoben, mit Ausnahme der Ablehnung des Antrags auf Anpassung der E r- lösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV. Die Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu besche i- den. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. - 3 - Die Kosten und Auslagen der Beschwerde - und der Rechtsb e- schwerdeverfahren werden der Betroffenen zu 98% und der Bundesnetzagentur zu 2% auferlegt. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.477.218 festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom 17. J a nuar 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und sp ä ter bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entg elte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV g e nehmigt. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur die ei n- zelnen Erl ösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroff e- nen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsn i- veaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei der Eigenkapita l- verzinsung und der kalkulatori schen Gewerbesteuer s o wie mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Auf die hiergegen g e- richtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss mit 1 2 - 4 - Ausnahme der Ablehnung des - im Rechtsbeschwer deverfahren nicht weiterverfol g- ten - Antrags auf Anpassung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen. Die weiterg e- hende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurüc k gewiesen. Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsb e- schwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroff e- nen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ve r- zichtet. II. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsb e- schwerde der Betroffenen haben E r folg. 1. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV) a) Das Besc hwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen Produkt i- vitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrüc k lichen gesetzlichen Ermächtigung fe hle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetza gentur bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen Produktivitätsfa k tor nach § 9 ARegV im Ergebnis zu Recht berüc k sichtigt. 3 4 5 6 7 8 - 5 - aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regiona l AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermäc h tigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vo r- gegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkt i- vitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 1 7 ff. - Gemeindewerke Sch utterwald) im Einze l- nen begründet hat - durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaft s- rechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos gewo r den, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr . 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigung s- grundl a ge für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Die von der Recht s- beschwerdeer widerung insbesondere gegen die Rückwirkung angeführten Argume n- te hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivität s faktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnu ng durch die Bunde s netzagentur für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 26 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - ebenfalls nicht zu b e- anstanden. Auch insoweit bringt die Rechtsbeschwerdeerwiderung keine Argumente vor, die dem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtsprechung geben könnten. 9 - 6 - 2. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3 ARegV) Die Ansch lussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat ebenfalls Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetz a gentur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Reguli e- rungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung d er letzten - bestandskräftigen - En t- geltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 und § 6 Abs. 2 ARegV, wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenpr ü fung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn d er Anreizreg u- lierung heranzuziehen sei. Sinn und Zweck dieser Übergang s regelung sei es, eine erneute Kostenprüfung und den damit verbundenen Aufwand nach dem Inkraf t treten der Anreizregulierungsverordnung angesichts des engen zeitlichen Rahmens zu vermeide n. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte A n passung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenpr ü- fung kein Raum. Dies gelte insbesondere auch für solche Kostenpositi o nen, die nach der zwischenzeitlich ergan genen Rechtsprechung des Bundesg e richtshofs an sich korrekturb e dürftig seien. Dementsprechend seien weder ein Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen vorzunehmen noch die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupa s- sen. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 7 f. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begrü n det hat, ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - bei der Ermittlung d es Au s- gangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stro m- 10 11 12 13 14 - 7 - netzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des Erge b- nisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehm i gung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht. aa) Aufgrund dessen hätte die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergren zen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV in Bezug auf die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übe r steigenden Anteils des Eigenkapitals (sog. EK II) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzi n- sen einen Risikozuschlag (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 14. Augu st 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksicht i- gen müssen. Dies wird sie nachzuholen h a ben. bb) Ebenso hätte die Bundesnetzagentur die kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Jun i 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 14 - EnBW Regi o nal AG). III. Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 12. Dezember 2008 kö n nen durch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren en t- schieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die En t- scheidung des Senats vorgeg e ben. 15 16 17 - 8 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Tolksdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Celle, Entscheidung vom 19.08.2010 - 13 VA 23/09 - 18
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