BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 94/10 vom 23. Juli 20 12 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2012 durch den Präs i- denten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnet z- agentur wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlande s- gerichts Celle vom 19. August 2010 im Kostenpunkt und in soweit aufgehoben, als die Beschwerde der Betroffenen gegen den B e- schluss der Bundesnetzagentur vom 17. Dezember 2008 in der Fassung des Beschlusses vom 7. Januar 2009 hinsichtlich der Kürzungen bei der Eigenkapitalverzinsung und der kalkulator i- schen Gewer besteuer zurückgewiesen worden ist und in Bezug auf die Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfa k- tors nach § 9 ARegV Erfolg gehabt hat, und insgesamt wie folgt neu g e fasst: Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Bu n- desnetza gentur vom 17. Dezember 2008 in der Fassung des B e- schlusses vom 7. Januar 2009 mit Ausnahme der Ablehnung des Antrags auf Gewährung eines pauschalierten Investitionsz u- schlags aufgehoben. Die Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die Betroffene unter B e- achtu ng der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Im Übrigen werden die Beschwerde und die Rechtsbeschwerde der Betroff e nen zurückgewiesen. - 3 - Die Kosten und Auslagen des Beschwerde - und des Rechtsb e- schwerdeverfahrens werden der Betroffenen zu 91% und de r Bundesnetzagentur zu 9% aufe r legt. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird unter Abänderung des Beschlusses des Beschwerdegerichts vom 19. August 2010 auf Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom 7. März 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und sp ä ter bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzz u- gang gemäß § 23a En WG. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen die Tei l nahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV g e nehmigt. Sie beantragte ferner die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionsz u schlags. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 in der Fassung des Beschlusses vom 7. Januar 2009 legte die Bundesnetzagentur die einzelnen Erlösobergrenzen für die Ja h re 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei der Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer sowie mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivität s- faktors nach § 9 ARegV. Den Antrag auf Berücksichtigung des pauschalierten Inve s- titionszuschlags lehnte die Bundesnetzagentur ab. Auf die hiergegen gerichtete B e- 1 2 - 4 - schwerde der Betroffenen hat das Beschwerd e gericht den Beschluss mit Ausnahme der Ablehnung des Antrags auf Gewährung eines pauschalierten Investitionsz u- schlags aufgehobe n und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen. Die weiterg e- hende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurüc k gewiesen. Hiergegen richten sich die - vom Besch werdegericht zugelassenen - Recht s- beschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ve r zichtet. II. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg, die Rechtsb e- schwe rde der Bundesnetzagentur ist begründet. 1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetz a gentur für die Be stimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Reguli e- rungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - En t- geltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV, wonach sich das Au sgangsniveau aus den im Rahmen der letzten Gene h- migung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannten Kosten ergebe. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine einheitliche Datenbasis sicherzustellen und eine erneute Kostenprüfung mit dem damit ver bundenen Aufwand nach dem Inkraf t treten der Anreizregulierungsverordnung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten 3 4 5 6 - 5 - Entgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Dies gelt e insb e- sondere auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich korrekturbedürftig seien. Demen t- sprechend seien weder ein Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen vo r zunehmen noch die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupa s sen. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 7 f. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begrü n de t hat, ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - bei der Ermittlung des Au s- gangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stro m- netzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des Erge b- nisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehm i gung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht. aa) Aufgrund dessen hätte die Bundesne tzagentur bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV in Bezug auf die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übe r steigenden Anteils des Eigenkapitals (sog. EK II) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzi n- sen einen Risikozuschlag (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksicht i- gen müssen. Dies wird sie nachzuholen h a ben. bb) Ebenso hätte die Bundesnetzagentur di e kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 14 - EnBW Regional AG und vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 1 4 - PVU Energienetze GmbH). 7 8 9 10 - 6 - 2. Pauschalierter Investi tionszuschlag (§ 25 ARegV) Dagegen hat die Rechtsbeschwerde der Betroffenen keinen Erfolg, s o weit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht aus Rechtsgründen verneinte Einb e ziehung des pa u schalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV wendet. a) D as Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 25 ARegV im vereinfac h- ten Verfahren nach § 24 ARegV keine Anwendung finde. Dies ergebe sich aus der zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung bereits geltenden Neufassung des § 24 Abs. 3 ARegV. Eine andere Beurteilu ng sei auch nicht deswegen geboten, weil sich bei der Betroffenen ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine zuvor bestehende - anderweitige - Rechtslage gebildet habe. Dies sei nicht der Fall. Die am 12. April 2008 in Kraft getretene Neufassung des § 24 Abs. 3 ARegV habe keine Änderung der Rechtslage herbeigeführt, sondern lediglich die Nichtanwendung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren klargestellt. Dies folge unter anderem daraus, dass der pauschalierte Investitionszuschlag gemäß § 25 Abs. 2 und 3 ARegV in A b- hängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten Kapitalkosten zu e r- mitteln sei, diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Das vereinfachte Verfahren nach § 24 ARegV solle die sogenannten kleinen Netzb e- treiber unter anderem von einem unverhältnismäßigen Regulierungsaufwand insb e- sondere im Zusammenhang mit dem an sich durchzuführenden Effizienzvergleich entlasten. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn zwar die Regelungen für den bunde s- weiten Effiz i enzvergleich nach § § 12 bis 14 ARegV keine Anwendung finden würden, gleichwohl aber bei einer Einbeziehung des pauschalierten Investitionszuschlags maßge b lich wären. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwerdeg e- richt hat zu Recht die Anwendbark eit des § 25 ARegV im Rahmen des vereinfachten 11 12 13 14 - 7 - Verfahrens nach § 24 ARegV verneint. Wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 18 ff. - PVU Energienetze GmbH) en t schieden und im Einzelnen begründet hat, hat sich die Nich tanwendung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren bereits vor der Klarstellung in § 24 Abs. 3 ARegV aus § 24 Abs. 1 ARegV ergeben. Dagegen bringt die Rechtsbeschwerde nichts E r- hebliches vor. 3. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat Erfolg. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen Produkt i- vitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrüc k lichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der E r lösobergrenzen den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV zu Recht berüc k sichtigt. aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermäc h tigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vo r- gegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkt i- vitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 15 1 6 17 18 19 - 8 - (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 1 7 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einze l- nen begründet hat - durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaft s- rechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos gewo r den, weil d er Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigung s- grundl a ge für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Die von der Recht s- beschwerdeerwiderung insbesondere gegen die Rückwirkung angeführten Argume n- te hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produkt ivität s faktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Bunde s netzagentur für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 26 ff. - Gemei n- dew erke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - ebenfalls nicht zu b e anstanden. Auch insoweit bringt die Rechtsbeschwerdeerwiderung keine Argumente vor, die dem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtsprechung geben könnten. III. Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 17. Dezember 2008 in der Fassung des Bescheids vom 7. Januar 2009 können durch die Regulierungsb e hörde in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren entsc hieden werden. Für die Neub e- scheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidung des Senats vorgeg e- ben. 20 21 - 9 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Der Streitwert des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gem äß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wir t schaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entsche i dung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im B e- schwerde - bzw. Rechtsbesc hwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroff e- nen anzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festg e- setzten Erlösobergrenzen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 45 - PVU Energienetze G mbH). Soweit die B e- troffene insoweit nur einen Jahresbetrag ansetzen will, fehlt es hierfür an einer Grundl a ge. Aufgrund dessen betragen der Wert des Beschwerdeverfahrens unter 22 23 - 10 - Berücksichtigung des nicht mehr weiterverfolgten Angriffs gegen den Auflagenvo rb e- h- Tolksdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Celle, Entscheidung vom 19.08.2010 - 13 VA 25/09 -
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