ECLI:DE:BGH:2016:070616BENVZ30.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVZ 30/15 vom 7. Juni 2016 in dem energiewirtschaftsrechtlichen V e rwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juni 2016 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Prof. Dr. S trohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Juni 201 5 wird zurückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten des Verfahrens über die Nichtz u- lassungsbeschwerde einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Der Gegenstandswert des Verfahrens über die Nichtzulassung s- beschwerde wird auf 50.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffen e bietet seit Anfang 2012 bundesweit die kombinierte Erbringung von Energiedienstleistungen und die Versorgung mit "Nutzenergie" an, worunter sie Licht, Kraft, Wärme und Kälte versteht . Sie hat rund 410.000 Kunden, davon etwa 85 % Haushaltskunden. In de n Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Betroffenen ist unter a n- derem vorgesehen, dass der Kunde die Anlagen zur Erzeugung von Nutzene r- gie (d.h. Geräte, die elektrische Energie verbrauchen) und das Verbrauchsnetz entgeltlich beizustellen hat. Das Entgelt fü r die von der Betroffenen erbrachten Leistungen und das damit verrechnete Entgelt für die Beistellung werden a n- hand der mit dem Stromzähler gemessenen Energie berechnet. Daneben e r- hebt die Betroffene eine Grundgebühr. In ein er früheren Fassung der Allge meinen Geschäftsbedingungen war vorgesehen, die Betroffene realisiere die Beschaffung von Strom, Brenn - und Treibstoffen im Falle einer Beauftragung durch den Kunden zentral reguliert im fremden Namen und auf eigene Rechnung. In einer seit Juni 2015 veröff entlic h- ten Fassung ist vorgesehen, die Betroffene realisiere die Beschaffung eige n- ständig, zentralreguliert und in Vollmacht und beauftrage dazu einen Liefera n- ten mit der Lieferung direkt an die Abnahmestelle oder an eine Tankstelle. In einem vorangegan genen Verfahren setzte die Bundesnetzagentur g e- gen den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der B e- troffenen wegen Nichtbefolgung der Pflicht zur Anzeige der Geschäftstätigkeit gemäß § 5 Satz 1 EnWG ein Bußgeld in Höhe von 40.000 Euro f est. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12. November 2014 gab sie der Betroffenen auf, ihr spätestens bis 3. Dezember 2014 die Tätigkeit der Belieferung von Hau s- 1 2 3 4 - 4 - haltskunden mit Energie anzuzeigen. Zugleich drohte sie ihr für den Fall der nicht fristgerecht en Erfüllung ein Zwangsgeld in Höhe von 400.000 Euro an. Die Beschwerde der Betroffenen gegen den angefochtenen Bescheid ist erfolglos geblieben. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der Nichtzulassungsb e- schwerde, der die Bundesnetzagentur entgegentritt. B. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Betroffene sei gemäß § 5 Sat z 1 EnWG zu der verlangten Anzeige verpflichtet. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdeg e- richt habe sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Haushaltskunden mit Primärenergie beliefert. Ihr Vorbringen, die Kunden nicht mit Energie i m Sinne von § 3 Nr. 18 EnWG, sondern mit "Nutzenergie" zu beliefern, entspr e- che nicht den tatsächlichen Verhältnisse n . Zudem ergebe die Auslegung der mit den Kunden geschlossenen Vereinbarungen, dass die Betroffene Energie an die Kunden liefere. Bei der in den Verträgen vorgesehenen Beistellung von A n- lagen und Netz handle es sich um eine reine Fiktion. Nach der ursprünglichen Fassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bilde die Lieferung elektr i- sche r Energie auch den vertraglich geschuldeten Liefergegenst and. Für die während des Beschwerdeverfahrens geänderte Fassung ergebe sich trotz des modifizierten Wortlauts nichts anderes. Aufgrund dieser vertraglich übernommenen Versorgungspflicht sei die Betroffene Lieferantin im Sinne von § 3 Nr. 18 EnWG. Ihr Ei nwand, sie trete nur als Bevollmächtigte der Kunden beim Abschluss von Verträgen mit Versorgern auf, entspreche nicht dem Inhalt ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Di e- 5 6 7 8 9 - 5 - se enthielten nicht den erforderlichen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass der Kunde die Betroffene bevollmächtige, mit einem Energieversorger Verträge über die Lieferung von Energie namens und auf Rechnung des Kunden zu schließen. Ob die Betroffene gegenwärtig und in Zukunft weiterhin Verträge nach diesem Vorbild abschließe, sei unerhebl ich, weil die Betroffene jedenfalls die Verträge über die Versorgung der vorhandenen Kunden im eigenen Namen abgeschlossen habe. Entsprechendes gelte für die geänderte Fassung der Al l- gemeinen Geschäftsbedingungen. Auch danach trete die Betroffene trotz ei n- zelner scheinbar abweichender Klauseln als alleinige Ansprechpartner in ihrer Kunden auf. Für einen Vertragsschluss als Bevollmächtigte sei darüber hinaus eine Bevollmächtigung durch externe Energieversorger erforderlich; die Erte i- lung solcher Vollmachten h abe die Betroffene nicht dargetan. Ob auch Verkaufskommissionäre der Anzeigepflicht nach § 5 Satz 1 EnWG unterlägen, bedürfe keiner Entscheidung. Die Betroffene handle jede n- falls deshalb nicht als Kommissionärin, weil sie auf eigene Rechnung tätig we r- de . Unerheblich sei auch, ob die Betroffene daneben als Energiedienstleister in im Sinne von § 2 Nr. 5 EDLG tätig sei. Für die Anzeigepflicht reiche aus, dass sie jedenfalls auch Energielieferantin sei. II. Die Beschwerdeentscheidung hält den Angriffen der Nichtzula s- sungsbeschwerde stand. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht geltend, der Streitfall werfe die Frage auf, ob die Eigenschaft als Energielieferant im Sinne von § 5 Satz 1 EnWG von den getroffenen Vereinbarungen oder von der tatsächlichen Lei s- tungserbringung abhänge. Sie hält diese Frage für klärungsbedürftig, weil in einer Kommentierung die zuletzt genannte Auffassung vertreten werde. Dies ist unzutreffend. 10 11 12 13 - 6 - a) Die von der Nichtzulassungsbeschwerde in den Vordergrund gestel l- te Frage, ob e s für die Eigenschaft als Lieferant auf die getroffenen Vereinb a- rungen oder auf die tatsächliche Leistungserbringung ankomme, ist für die En t- scheidung des Streitfalls unerheblich. Das Beschwerdegericht hat zwar ausgeführt, für die Frage, wer Lieferant i m Sinne von § 3 Nr. 18 EnWG ist, sei die Übernahme der Versorgungspflicht aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarungen maßgeblich. Bei der Beurteilung der für den Streitfall maßgeblichen Vereinbarungen hat es aber nicht auf einzelne Vertragsbestimmungen abges tellt, sondern darauf, wer aus Sicht de s Kunden als Stromlieferant auftritt. Damit hat es zu Recht als entscheidend angesehen, ob die Betroffene gegenüber ihren Kunden tatsächlich als Lieferantin von Strom fungiert hat. b) Entscheidungserheblich ist all enfalls die - von der Nichtzulassung s- beschwerde bejahte - Frage, ob für die Stellung als tatsächlicher Lieferant allein physikalisch - technische Gegebenheiten ausschlaggebend sind. Diese Frage bedarf indes nicht der Beantwortung in einem Rechtsbeschwerdever fahren. Das Beschwerdegericht hat die genannte Frage in Übereinstimmung mit den vom ihm zitierten Literaturstellen (Säcker in Berliner Kommentar, Energi e- recht, 3. Auflage, § 5 EnWG Rn. 10 f; Hermes in Britz/Hellermann/Hermes, 3. Auflage, § 5 EnW G Rn. 5, 7; Kment/Schex , § 5 EnWG Rn. 3) verneint. Dass in der Rechtsprechung abweichende Auffassungen vertreten werden, wird von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht aufgezeigt. Die vom Beschwerdegericht zugrunde gelegte Auffassung wird auch durch die von ihm selbst als abweichend zitierte und von der Nichtzulassung s- beschwerde in den Vordergrund gestellte Kommentarstelle (Danner/ Theobald, 86. Ergänzungslieferung, § 5 EnWG Rn. 1 5) nicht in Frage gestellt. An der z i- tierten Stelle wird die Frage behandelt, ob Ver kaufskommissionäre der Anze i- 14 15 16 17 18 - 7 - gepflicht nach § 5 Satz 1 EnWG unterliegen. In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, anzeigepflichtig sei nur "der tatsächliche Leistungserbringer, d.h. der Lieferant der Energie". Hieraus kann nicht abgeleitet werden, dass au s- sc hließlich physikalisch - technische Vorgänge maßgeblich sein sollen und schuldrechtlichen Vereinbarungen keine Bedeutung beizumessen sei. Die po s- tulierte Ausnahme von der Anzeigepflicht für Kommissionäre wird vielmehr auf die Erwägung gestützt, diese handelt en nicht auf eigene Rechnung, weshalb die Abnehmer nicht des mit § 5 Satz 1 EnWG angestrebten besonderen Schu t- zes bedürf t e n . Auch nach dieser Auffassung kommt den schuldrechtlichen A b- sprachen zwischen den an einer Lieferung Beteiligten mithin ausschlaggebe nde Bedeutung zu. c) Die Frage, ob ein Verkaufskommissionär der Anzeigepflicht nach § 5 Satz 1 EnWG unterliegt, ist im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts handelt die Betroffene auf eigene Rechnung . Sie ist folglich nicht Verkaufskommissionärin. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe entscheidungserhebliches Vorbringen zu den vertraglichen Aufgaben der B e- troffenen im Verhältnis zu deren Kunden übergangen. Diese Rüge ist unbegründet. a) Die Nichtzulassungsbeschwerde macht geltend, das Beschwerdeg e- richt habe den Vortrag der Betroffenen zu deren Funktion als bloße Zentralreg u- lierungsstelle mit Delkrederehaftung im Kern nicht erfasst und damit den A n- spruch der Betroffe nen auf rechtliches Gehör verletzt. Diese Rüge vermag schon deshalb nicht zur Zulassung der Rechtsb e- schwerde zu führen, weil dieses Rechtsmittel gemäß § 86 Abs. 4 Nr. 3 EnWG 19 20 21 22 23 24 - 8 - einer Zulassung nicht bedarf, soweit eine Versagung des rechtlichen Gehörs vor liegt und gerügt wird. Unabhängig davon wäre die Rüge jedenfalls unb e- gründet. Das Beschwerdegericht hat den Vortrag der Betroffenen, sie sei reiner Energiedienstleister, nicht übergangen. Es hat hieraus lediglich andere rechtl i- che Schlussfolgerungen gez ogen. Hierin liegt weder eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG noch ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde. Das Beschwerdegericht war nicht gehalten, auf alle von der Nichtzula s- sungsbeschwerde in diesem Zusammenhang angeführten Details ausdrü cklich einzugehen. Es hat in der Beschwerdeentscheidung dargelegt, welche G e- sichtspunkte aus seiner Sicht dafür ausschlaggebend sind, dass die Betroffene abweichend vom Wortlaut einzelner Bestimmungen in ihren Allgemeinen G e- schäftsbedingungen und sonstige r Äußerungen als Lieferantin tätig ist. Entg e- gen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde hat das Beschwerdeg e- richt seine Beurteilung hierbei nicht allein auf den Umstand gestützt, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Betroffenen von "Versor gung" die Rede ist. Es hat vielmehr zutreffend darauf abgestellt , wie sich die vertraglich geschuldete Tätigkeit der Betroffenen aus der insoweit maßgeblichen objekt i- ven Sicht eines durchschnittlichen Kunden darstellt. De n von der Nichtzula s- sungsbeschwerde ergänzend aufgezeigten Gesichtspunkte n kommt hierbei kein derart starkes Gewicht zu, dass sie zwingend einer ausdrücklichen Erört e- rung seitens des Beschwerdegericht s bedurft hätten. b) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe dem Umstand, dass sich die Betroffene lediglich zur Lieferung von "Nutzene r- gie" verpflichtet habe, zu Unrecht jede Bedeutung abgesprochen. 25 26 27 - 9 - Damit zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls weder einen Ve r- stoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG noch einen Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf. Das Be schwerde gericht hat insbesondere nicht verkannt, dass seine Auslegung in Widerspruch zum Wortlaut der angeführten Vertragsbestimmu n- gen steht. Es hat seine Auslegung indes zu Recht nicht allein am Wortlaut o r i- entiert, sondern das Gesamtbild der von der Betroffenen übernommenen Lei s- tung in den Blick genommen. Seine Beurteilung, dass die Betroffene ihre Ku n- den nach den geschlossenen Verträgen nicht allein mit "Nutzenergie", sondern mit Energie im Sinne von § 3 Nr. 14 EnWG beliefert , beruht weder auf einem unzutreffenden Obersatz noch auf einem sonstigen zulassungsrelevanten Rechtsfehler. Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde war das B e- schwerdegericht weder nach Art. 12 Abs. 1 GG noch nach Art. 14 GG zu einer abweichenden Auslegung gezwungen. Das Beschwerdegericht hat die B e- troffene nicht in der Wahl oder Ausübung eines neuen Berufs beschränkt. Es ist vielmehr in Würdigung aller maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen G e- sichtspunkte zu dem Er gebnis gelangt, dass die Betroffene trotz ihrer abwe i- chenden Wortwahl als Energielieferantin tätig ist und deshalb den für die Au s- übung dieses Berufs geltenden Regeln unterfällt. Hierin liegt weder eine unz u- lässige Beschränkung der Berufsfreiheit noch eine Enteignung. 28 29 30 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die En t- scheidung über die Festsetzung des Gegenstandswe rts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO . Limperg Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.06.2015 - VI - 3 Kart 190/14 (V) - 31
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