EnZR 105/10 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL En ZR 105 / 10 Verkündet am: 15. Mai 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamt i n der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stromnetznutzungsentgelt V BGB § 3 15 Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen E r- messens wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgel t- verordnung konk retisiert. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve r- handlung vom 15 . Mai 20 1 2 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richt er Dr. Raum , Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg für Recht erkannt: D ie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1 . Zivil senats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9 . November 20 10 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen . Von Rechts wegen - 3 - Tatb estand: Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemess e- nen Stromn etznutzungsentgelt s für d en Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten En t gelts. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folg enden: Klägerin) nut z- te a uf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11 . April 200 3 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Okt o- ber bis Dezember 2006 . Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzei chneten Vertragstext zur Gegenzeic h- nung zuleitete, e r klärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie - und kartellrechtlichen Überprüfung und u n- ter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Ve rtrages hat te di e Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die " Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grund e liegenden G e- setze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preis blatt zugru n- de. Mit der Klage macht d ie Klägerin geltend, die von der Beklagte n verlang ten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartel l- rechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt , das jeweils billige Netznu t- zungsen t gelt einschließlich der Mess - und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vo m 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 200 6 zu besti m- men und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632 . 755 , 04 netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt z u- 1 2 3 - 4 - züglich Umsat z steuer nebst Zinsen zu zahlen , hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte B e- rechnung der En t gelte nebst Zinsen zu zahle n . Die Vorinstanzen ha ben die Klage abgewiesen. Mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision verfolg t die Klägerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe: A. Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswid rigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision ei n- schränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kan n sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, U r- teil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglich keit einer revisionsrechtlichen Nachpr ü- fung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN) . Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Rev i- sion in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die 4 5 6 - 5 - Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB tr otz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höch strichterlich nicht geklärt sei en . Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionsz u- lassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustelle n, die revisionsrechtliche Nac h prüfung auf diese Frage n beschränken zu wollen. B. Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurüc k zuweisen ist. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg , R dE 2011, 233 ) im Wesen tlichen ausg e führt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte k einen Anspruch aus ung e- rechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006 . Dem stünden die Regelungen des Genehm i- gungsverfahrens, insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlö s- abschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Ne tzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser G e- nehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsich t- lich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartel l- amts nicht bestehe . Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 7 8 9 - 6 - Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem b e- troffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschre i ten, als sachlich gerechtfertigt gelten. Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausg e- schlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das En ergiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unb e rührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur A b schöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerl öse, d as sogar im Fall einer echten Bereicherung ein em zivilrechtlichen Anspruch entgege n- stünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmi g- te En t gelte verlange. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wen n eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zu lässig sei . In di e- sem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billi g- keit, so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für un billig halte. Diesen An forderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhö h- ter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahm en des Genehmigungsverfahrens detai l- liert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapita l quote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigung s- verfahren Koste nkürzungen habe hinnehmen müssen. Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 1 02 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen , ob eine Genehmigung der Net z- 10 11 12 - 7 - nutzungsentgelte nach § 23 a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG e i- ne kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell au s- schließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte sp reche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolste l- lung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht e r- schüttert. II. Die se Beurteilung des Berufungsgerichts hält d er rechtlichen Überprüfung im Ergebnis s tand. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht s sind alle r dings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen . a) Voraussetzung für die An wendbarkeit dieser Norm ist grun d- sät z lich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Verei n- barung, dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt e i- ner Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/0 4, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Sto r- nierungsentgelt). So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter a nderem "bei Novellierung der zu Grund e liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie - und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu 13 14 15 16 - 8 - zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande g e- kommen ist. b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen. aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG l e- diglich das Ver hältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs - und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltreguli e- rung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die R e- g ulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltreguli e- rung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts. bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbark eit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaft s- rechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgene h- migungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsb e- hörden vorsie ht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 E n WG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im I n teresse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen ( so aber auch Bork , JZ 2 006, 682, 684; Kühne , NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker , ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt , MMR 2006, 157 ; Wolf , RdE 2011, 261, 262 ). Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwend ung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. E ine r Verdrängung der zivilrech t lichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber 17 18 19 20 - 9 - vor allem entgegen , dass sich die rein öffentlich - rechtlich e Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber b e- schränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehm i- gung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem N etznutzer ein, sondern bedarf noch der priva t- rechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmä ßig der Fall sein dürfte . Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot b e- ac h ten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentge l te z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünst i gen. Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer de m betroff e- nen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht übe r- schreiten, als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens . Sie soll als ex - post - Maßnahme an die ex - ante - Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar au ch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann , die gene h- migten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt da von aber unberührt, weil ein darauf beruhe n- der schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in A n- spruchskonku r renz steht. cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Z u- sammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 21 22 - 10 - BGB d ie Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind . Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Ziel en der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines lan g- fri s tig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Ene r- gieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billig keit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, so n- dern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhäl t- nisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE - R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 11 5, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger A n- wendungsbereich, der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich - rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher , ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu pr üfen sein , ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenang a- ben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehle r- haftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist . dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den en ergi e- wirtschaft srecht lichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berüc k- sichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznu t- zer. 23 24 - 11 - (1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere V o- raussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überpr ü fung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgelth erabset zung mit Wirkung ex tunc. (2) D agegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsg e- setz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu weh ren . Der Netznutzer hat keinen Rechtsa nspruch, zu dem Regul ierung s- verfahren beigeladen zu werden , um bereits zu diesem fr ü hen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können . Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznu t- zer eine Person oder Personenvereinigung i st, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebl i- che wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschre i- tung der Erheblichkeitssc hwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. D arüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie au ch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Ve r- fahrensökonomie, d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der B e- schleun i gung, in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. N o- vember 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom). 25 26 27 - 12 - Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine An hörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert se i ne Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorsc hrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erwe i- ternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person di e subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vo r- liegen, sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensök o- nomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtze i- tig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entsche idung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - cit i- works). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltg e- nehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des N etznutzers b e rührt werden. Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Una bhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entge l- te, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich g e- rechtfertigt, so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erre i chen kann. 28 29 30 - 13 - ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttr e- ten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stro m- netznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW /E DE - R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzun gsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE - R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsen t- gelt III) . F ür das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls . Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer d urch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höh e res Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steh t dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Storni e rungsentgelt). ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) ent schieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hi n- blick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösa b- schöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) ver neint werden . 2. D anach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angri f- fen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten ve r- lan g ten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unv erbindlich angesehen. 31 32 - 14 - a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ih m verlangten Entgelte darzulegen und gegebene n falls zu beweisen ; dies gilt auch im Rückforderungsprozess , we nn der Net z- nutzer die Entgelte nur u nter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachpr ü- fung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revision serwiderung hatte d er von der Klägerin mit Schreiben vom 11 . April 200 3 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung , sondern war umfassend zu verstehen . Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs - und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ä n dern. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Übe r- prüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typ i- schen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE - R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entspr e- chend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu U r- teil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stro m- netznutzungsentgelt I ; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE - R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II ; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsen t- gelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hi nsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünst i- 33 34 - 15 - gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträg lichen le i- tungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirks a- men und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unt er anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestan d- teile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einste l- len würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stro m- netzentgeltverordnung bzw. Gasne tzentgeltverordnung enthaltenen R e- gelungen zur Erm ittlung der Entgelte einha l ten. Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung de s Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das g e- forderte Netzentgelt der Deckung d er Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei de m Netzbetreiber , im Einzelnen vorzutragen und gegeb e- nenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kos ten, die ihm nach seiner K alkulation durch den Netzbetrieb i n dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Invest i- tionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Pre is erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsen t gelt IV ). Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Di e se stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaft srecht lichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Reg ulierungsbehörden ein gewichtiges I n- diz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar 35 36 - 16 - (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25 ) . Es obliegt dann dem Netznutzer, im Ei n- zelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der En t- geltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Ne tzbetre i- ber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern . In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu B GH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20). b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufung s- gericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt , weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verla ngten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte . D agegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen e r- hoben, die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern kon n- ten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin , die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durc h- schnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrech t- lich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin , in wie weit die Bundesnetzagentur als zuständige Reguli e- rungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkap i- talquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entge l tregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstrei t- punkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu 37 38 - 17 - nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE - R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhe s sische Energie). Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Gen ehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume b e- lasse, deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzel heiten . Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung d er Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat . Hierfür bestand aufgrund des - nicht substa n- t i ierten - Vorbringen s der Klägerin kein Anlass. 39 40 - 18 - 3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV ) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines mis s bräuc hlichen Verhaltens der Beklagten , für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs - und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Sch a- denersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltg e- nehm i gung berufen . Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Grüneberg Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010 - 36 O 246/09 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010 - 1 U 40/10 - 41

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