EnZR 11/14 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 11/14 Verkündet am: 14. April 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gasnetz Springe EnWG § 46 Abs. 2 Satz 4 Der Auskunftsanspruch der Gemeinde gegenüber dem bisherigen Nutzungsberec h- tigten nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG umfasst auch Angaben zu den kalkulator i- schen Restwerten und den kalkulatorischen Nutzungsdauern für sämtliche Anlagen des zu überlassende n Versorgungsnetzes. BGH, Urteil vom 14. April 2015 - EnZR 11/14 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14 . April 201 5 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Ri c h ter Prof. Dr. Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt : D ie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1 3 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 9 . Januar 201 4 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tat bestand : Die Parteien streiten darüber, in welchem Umfang die Beklagte gegenüber der klagenden Gemeinde im Zusammenhang mit der Neuvergabe eines Konzess i- onsvertrags zu einer Auskunft nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG ve r pflichtet ist. Die Klägerin schlos s mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folge n- den: B e klagte) am 28. Juni 1989 einen Konzessionsvertrag über die Gasversorgung i n ihre m Stadtgebiet, der später bis zum 30. Juni 2014 verlängert wurde. Zur Vorb e- reitung der Neuvergabe des Konzessionsvert rags verlangte die Klägerin von der B e- klagten mit Schreiben vom 17. November 2009 und 7. Dezember 2009 die Mitte i lung bestimmter Informationen über das Gasnetz, insbesondere Angaben zu kalkulator i- schen Restwerten. Dieses Begehren wurde von der Beklagten ab gelehnt. 1 2 - 3 - Auf die Auskunftsklage der Klägerin wurde die Beklagte vom Landgericht antragsgemäß verurteilt, der Klägerin für sämtliche Anlagen, die in dem Mengeng e- rüst der Beklagten mit Stand zum 31. Dezember 2011 ( " Gasnetz Springe Gesam t- übersicht " ) aufg eführt sind, Folgendes mitzuteilen: die im jeweiligen Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmals aktivierten Anscha f- fungs - und Herstellungskosten (historische Anschaffungs - und Herstellung s- kosten) sowie das Jahr der Aktivierung, die der letzten Bestimmung des Aus gangsn i veaus der Beklagten nach § 21a EnWG i.V.m. § 6 Abs. 1 ARegV zugrunde liegenden kalkulatorischen Res t- werte nach §§ 6, 32 GasNEV, die der letzten Bestimmung des Ausgangsniveaus der Beklagten nach § 21a EnWG i.V.m. § 6 Abs. 1 ARegV zugrunde liegenden k alkulatorischen Nu t- zungsdauern für die laufende Abschreibung nach § 6 Ga s NEV sowie die kalkulatorischen Restwerte mit Stand zum 31. Dezember 2011. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufu ngsgericht zugelassenen Revision ve r folgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet . 3 4 5 - 4 - I. Das Be rufungsgericht hat seine Entscheidung (OLG Celle , RdE 201 4 , 122 ) im Wesentlichen wie folgt begr ü n det: Der Klägerin stehe der Auskunftsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG in der seit dem 4. August 2011 geltenden Fassung zu. Diese Vorschrift sei auf zu di e- sem Zeitpunkt bestehende Konzessionsverträge anwendbar. Für die hier maßgebl i- che Phase vor Ab schluss eines Konzessionsvertrags regele sie den Auskunftsa n- spr u ch abschließend. Danach sei der bisherige Nutzungsberechtigte verpflichtet, der G e meinde spätestens ein Jahr vor der Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG diejenigen Informationen über die tech nische und wirtschaftliche Situation des Ne t- zes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den (Neu - ) Abschluss eines Konzessionsv ertrages erforderlich se i en. Ob kalkulatorische Netzdaten von dem Au s kunftsanspru ch der Gemeinde umfasst seien, sei allerdings umstritten. Nach dem noch unter der Geltung der früheren Rechtslage erstellten G emeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bunde s- netzagentur seien kalkulat o rische Netzdaten nicht in der - wie hier - ersten P hase des Neuvergabeverfahrens mitzuteilen gewesen, sondern erst nach dessen A b- schluss gegenüber dem neuen Konzessionsinhaber. Daran könne indes nach der neuen Rechtslage nicht festgehalten werden. Danach seien auch die von der Kläg e- rin begehrten kalkulator ischen Netzdaten bereits in der ersten Phase des Konzess i- onsve r fahrens mitzuteilen. Die Netzdaten seien geeignet, die Beurteilungsgrundlage der möglichen Bewerber um eine Konzession zu verbe s sern, weil sich der Ertrag aus dem Netzbetrieb vorrangig nach der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Abschreibung bestimme. Die Kenntnis dieser Daten sei im Rahmen einer Bewerbung um die Neuvergabe der Konzession auch erforderlich, um sowohl den zu erwartenden Ertrag aus dem Net z betrieb als auch die entstehenden Kosten möglichst genau a b schätzen zu können. Dies decke sich auch mit dem Wortlaut der 6 7 - 5 - Vorschrift und dem Willen des Gesetzg e bers. Etwas anderes ergebe sich auch nicht, wenn der Kaufpreis für den Netzübergang durch den E r tragswert zu begrenzen sei und deshalb insoweit erst eine spätere Kenntnis der streitigen Netzdaten erforderlich sei. Auch dann hätten die Konzess i onsbewerber ein Interesse daran, bereits in der ersten P hase des Konzessionsverfahrens die Daten zu kennen, um die Folgek o s ten eines Konzessionsvertrags abschä t zen zu können. Dies diene zugleich dazu, den Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionsinhabers auszugleichen und e i- nen diskriminierungsfreien Wettbewerb zu fördern. Dem Auskunftsanspruch stehe nicht entgegen , dass es sich bei den kalkul a- torischen Netzdaten möglicherweise um Geschäftsgeheimnisse der Beklagten ha n- dele. Die Beklagte habe bereits ein Geheimhaltungsinteresse nicht hinreichend su b- stantiiert dargelegt, so dass das Interesse an der Offenlegung der Da ten gegenüber den möglichen Bewerbern ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse der Beklagten überwiege. Zwar könnten unter Umständen aus den fraglichen Informationen Rüc k- schlüsse auf die Struktur des zu übertragenden Gasnetzes gezogen we r den. Wegen des geringe n Anteils dieses Teilnetzes am Gesamtnetz der Beklagten ließen sich daraus aber keine Rückschlüsse auf deren Kostenkalkulation ziehen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung s tand , so dass die R e vision zurüc k zuweisen ist . Das Berufungsgeric ht hat zu Recht den von der Klägerin geltend g e machten Auskunftsanspruch in vollem Umfang bejaht . 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von einer Anwendung des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG in der seit dem 4. August 2011 geltenden Fassung ausgegangen. S o- weit - anders als hier - ein neuer Konzessionsvertrag bereits abg e schlossen worden ist und sich der bisherige Konzessionsinhaber gegen die Wirksamkeit des neuen 8 9 10 - 6 - Vertrags wendet, ist zwar nach der Rech t sprechung des Senats in Bezug auf den Inhalt des Anspruchs d es neuen Energieversorgungsunternehmens auf das zur Zeit seiner Entstehung geltende Recht abzustellen, so dass es insoweit auf den Zei t punkt des Abschlusses des neuen Konzessionsvertrags ankommt und der eigentliche Ve r- tragsbeginn unerheblich ist (vgl. Sena tsurteile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 60 und 70 - Stromnetz Berkenthin und KZR 65/12, WuW/E DE - R 4139 Rn. 57 - Stromnetz Heiligenhafen). Hier geht es aber um den Inhalt eines g e- setzlichen Au s kunftsanspruchs in einem laufenden Konze ssionsverfahren, das auf einen in der Zukunft liegenden A b schluss eines neuen Konzessionsvertrags gerichtet ist. Maßgeblich ist somit nach allgemeinen Grundsätzen das zur Zeit der letzten mündlichen Ta t sachenverhandlung geltende Recht (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - KZR 24/08, WuW/E DE - R 2963 Rn. 25). Da diese im Dezember 2013 stattg e- funden hat, ist hier § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG in der seit dem 4. August 2011 gelte n- den Fa s sung anwendbar. 2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Be rufungs gericht zu Recht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf die begehrte Auskunft aus § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG zusteht . Der Informationsanspruch der G e- meinde gegenüber dem bisherigen Netzbetreiber umfasst bereits im Verfahrenss t a- di um der Neuvergabe von Konzessionsverträgen insbesondere Angaben zu den ka l- kulat o rischen Restwerten und kalkulatorischen Nutzungsdauern. a) Das entspricht der zu dieser Vorschrift in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretenen Auffassung (OLG Fr ankfurt am Main, RdE 2011, 422 Rn. 85; Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: September 2013, § 46 Rn. 110 f.; Byok/Dierkes, RdE 2012, 221, 224; Schau, NdsVBl. 2013, 89, 92 f.; ebe n- so zur früheren Rechtslage: Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträg e im System des europäischen und deutschen Wettbewerb s recht, S. 93 ff.; Bahr/Sassenberg, RdE 2011, 170, 171; Becker, RdE 2010, 243, 244 ; Byok/Dierkes, RdE 2011, 394, 398 f.; Büttner/Templin, ZNER 2011, 121, 127 f.; Schau, RdE 2011, 1, 3 f.), der sich der S e- 11 12 - 7 - nat anschließt. Die G e genauffassung, die einen Informationsanspruch hinsichtlich der kalkulatorischen Daten erst nach Abschluss des neuen Konzessionsvertrags für gegeben erachtet (BerlKommEnR/Wegner, 2. Aufl., EnWG, § 46 Rn. 106; Jacob, N&R 2012, 194, 198 f.; ders., VersorgW 2014, 76 ff.; ebenso zur früheren Rechtsl a- ge: Berzel in Kermel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzess i- onsab gaben, Kap. 5 Rn. 110 ff.; Höch/Kalwa, RdE 2010, 364, 365; Kermel, RdE 2005, 153, 158 f. ; Marthol/Wolf, Versorg W 2010, 293 f.; Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 38 f. ) , übe r zeugt nicht. b) Die Frage, welche Daten im Einzelnen von dem Informationsa n spruch des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG umfasst sind , wird durch den Wortlaut der Vorschrift nicht eindeutig beantwortet , wen ngleich er nahe legt, dass auch kalkulatorische Netzdaten unter den Auskunftsanspruch fallen. Nach dieser Vorschrift hat der bisherige Nu t- zungsberechtigte der Gemeinde diejenigen Informationen über die technische und wirtschaf t liche Situation des Netzes zu r Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines neuen Konzess i- onsvertrags e r forderlich sind . Die Bewerber um einen neuen Konzessionsvertrag müssen somit in die Lage versetzt werden, den wirtsc haftliche n Wert des Energienetzes besti m men zu können. Die Bieter müssen bei der vor Angebotserstellung gebotenen Wirtschaftlichkeitspr ü- fung wissen, wie effizient ein Netz ist und welche Maßnahmen g e gebenenfalls zur Kostensenkung notwendig sind. Denn die E rlöse für den Netzz u gang sind gemäß § 21a EnWG in Verbindung mit den Vorschriften der Anreizreguli e rungsverordnung am wettbewerbsanalogen Preis ausgerichtet, der sich unternehmensintern in der Maxime möglichst kosteneffizienter Leistungserbringung ausdrück t (vgl. Säcker/ Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wet t- bewerbsrecht, S. 94). In diesem Zusammenhang sind die genehmigten (kalkulator i- schen) Restwerte der Anlagen des Altkonzessionärs für den Bieter von Interesse, weil e r diese im Falle des Zuschlags übernehmen und fortführen muss. 13 14 - 8 - Darüber hinaus sind die begehrten Auskünfte im Rahmen des Bieterverfa h- rens auch deshalb von maßgeblichem Interesse , weil sie zur Abschätzung der nach § 46 A bs. 2 Satz 2 EnWG zu entrichtend en angemessenen Vergütung von Bede u- tung sind. Nach der Rechtsprechung des Senats können zur Berechnung der Verg ü- tung sowohl der Ertragswert als auch der Sachzeitwert zu Grunde gelegt werden, es sei denn, dass der Sachzeitwert den Ertragswert des Versorgung snetzes nicht une r- heblich übe r steigt (Senatsurteil vom 16. November 1999 - KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 152 ff. - Endschaftsbesti mmung I; Senatsbeschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, RdE 2015 , 29 Rn. 45 - Stromnetz Homberg ). Der Ertragswert des Netzes hängt indes im Rahmen der nach § 4 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV festgelegten Erlö s obergrenzen, die auf den neuen Netzbetreiber nach den Maßgaben des § 26 ARegV übergehen , maßgeblich von der genehmigten kalkulatorischen Eigenkapita l- verzinsung ab, die sich aus der Eigenkapitalquote und dem kalkulatorischen Res t- wert des Anlagevermögens zusammensetzt (so auch Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom - und Gaskonze s- sionen und zum Wechsel des Konzessionsne hmers vom 15. D ezember 2010, Rn. 59) . Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV sind die vom Netzbetreiber anzusetzenden kalkulatorischen Restwerte einer Regulierung gemäß §§ 6, 32 GasNEV/StromNEV unterworfen. So sind die Abschreibungen nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Ga s- NEV/StromNEV na ch den im Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmalig aktivierten Anscha f- fungs - und Herstellung s kosten (historische Anschaffungs - und Herstellungskosten) zu er mitteln und die Nutzungsdauern nach § 6 Abs. 5 GasNEV/StromNEV in Verbi n- dung mit Anlage 1 zu diesen Vors chriften festzustellen . Auch insoweit bleibt der neue Netzbetreiber an die einmal in Ansatz gebrachte Nutzungsdauer einer Anlage für die Restdauer ihrer kalkulatorischen Abschreibung gebunden (§ 6 Abs. 5 Satz 2 Ga s- NEV/Strom NEV). c) Entscheidend f ür ei ne solch weitgehende Auskunftspflicht des Altkonze s- sionärs bereits zu Beginn des neuen Vergabeverfahrens spricht der Zweck des § 46 EnWG. Diese Vorschrift soll einen Wettbewerb um die Netze ermöglichen. D a mit soll 15 16 - 9 - - was § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG zeigt - das energiewirtschaftsrechtliche Ziel des § 1 EnWG einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundl i chen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas erreicht werden. Vor diesem Hinte rgrund dienen die g e genüber der Gemeinde bestehenden Auskunftspflichten des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG der Information potentieller Bieter, damit sich andere Unternehmen um die Wegenu t- zungsrechte bewerben können, um damit zugleich der Gemeinde eine Bestenausl e- se zu ermöglichen (vgl . Senatsurteil vom 18. November 2014 - EnZR 33/13, ZNER 2015, 24 Rn. 17 - Stromnetz Schierke). Nur wenn allen potentiellen Bietern b e kannt ist, in welcher Größenordnung sich die angemessene Vergütung im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 E nWG bewegen wird , kann auch ein Wettbewerb ent stehen . Die u m- fangre i chen Netzinformationen zum Sachzeit - und Ertragswert dienen der gebotenen Verfahrenstransparenz und Gleichbehandlung aller Bieter. Denn diese müssen schon für die En t scheidung über die Teil nahme am Konzessionsvergabeverfahren sowohl die Kosten ihres Angebots als auch die zukünftigen Erträge aus dem Netzb e- trieb und damit die wirtschaftlichen Folgen einer Netzübernahme kalkulieren können, weil § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG für den Fall eines Obsiege ns die Netzüber lass ungs - und Vergütungspflicht unmittelbar an den Zuschlag der Gemeinde für einen Neuko n- zessi o när anschließt. Daher ist für die Teilnahme am Wettbewerb die Kenntnis der im Erfolgsfall entstehenden Folgekosten notwendig, um allen Bewerbern e ine vorh e- rige Wirtschaftlichkeitsanalyse zu ermöglichen ( Theobald in Danner/Theobald, Ene r- gierecht, Stand : September 2013, § 46 Rn. 110 f.; Schau, NdsVBl. 2013, 89, 93 ; ebenso b e reits zur früheren Rechtslage Büttner/Templin, ZNER 2011, 121, 128 ). d ) Di eses Auslegungsergebnis wird durch die Systematik des § 46 EnWG bestätigt . Diese Vorschrift sieht in Abs atz 1 Satz 1 und Absatz 2 S a tz 2 vor, dass mit dem Zuschlag im Vergabeverfahren und dem Abschluss des neuen Konzessionsve r- trags kraft G e setzes zum einen der Übereignungs - oder Überlassungsanspruch des neuen Konzessionärs gegen den Altkonzessionär und zum anderen der Anspruch des bi s herigen Nutzungsberechtigten gegen den Neukonzessionär auf Zahlung einer 17 - 10 - angemessenen Vergütung entstehen. Da mit verbindet da s Gesetz in § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG die - zeitlich vorangehende - Informationspflicht des Altkonze s sionärs über die wirtschaftliche Situation des Netzes, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss des neuen Konzessionsvert rags erfo r- derlich ist . Diese Verknüpfung legt es nahe, dass die Informationspflicht auch solche Daten umfasst, die für die Bemessung der angemessenen Vergütung von B e deutung sind. Dagegen spricht nicht, dass die Daten gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG in g eeigneter Form zu veröffentlichen sind. Daraus ergibt sich insbesondere nicht, dass die Auskunftspflicht in § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG nicht auf vertrauliche Kalkulation s- daten des bisherigen Nutzungsberechtigten gerichtet sein kann (so aber Jacob, N & R 2012, 1 94, 198 f.; ders., VersorgW 2014, 76, 78). Soweit es der Schutz des G e- schäftsgeheimnisses gebietet, führt dies lediglich dazu, dass die Daten nicht allg e- mein zugänglich gemacht , sondern lediglich den Bietern zur Verfügung gestellt we r- den dürfen. e ) Sch ließlich sprechen auch die Gesetzesmaterialien nicht gegen eine wei t- gehende Informationspflicht des Altkonzessionärs. Die Einfügung des Satzes 4 in § 46 Abs. 2 EnWG durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 20 11 (BGBl. I S. 1554) sollte den Informationsanspruch der Gemeinde gegenüber dem aktuellen Netzbetreiber anlässlich des Auslaufens eines Konzessionsvertrags ausdrücklich gesetzlich verankern, nachdem dieser Informat i- onsanspruch, obwohl er sich auch aus dem Konzessionsvertrag als ungeschriebene Nebenpflicht ableiten lässt, in der Praxis von Netzbetreibern häufig bestritten wor den war (BT - Drucks. 17/6072, S. 88). Zugleich sollte dies der diskriminierungsfreien und effizienten Durchführung des Ausschreibungsver fahrens dienen, um den Wettbewerb um die Vergabe der Konzession sicherzustellen (BT - Drucks. 17/6072, aaO). Über den Umfang des Informationsanspruchs verhalten sich die Gesetzesmaterialien d a- gegen nicht. Insbesondere kann aus der in anderem Zusammenhang, nä mlich im 18 19 - 11 - Hinblick auf das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung durch Nichterfü l lung des Informationsanspruchs, erfolgten Erwähnung des Gemeinsamen Leitfadens von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom - und Gaskonze s- sionen und zum W echsel de s Konzessionsnehmers vom 15. Dezember 2010 nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber sich die dort vorgeschlagene Auflistung der - gestuft - mitzuteilenden Daten im Bieterverfahren einers eits (Leitfaden, Rn. 25) und nach Abschluss des neuen K onzessionsvertra gs andererseits (Leitfaden, Rn. 57 f.) im Rahmen des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG zu eigen mach en wollte . Z u dem sind in dem Leitfaden die für das Bieterverfahren aufgeführten Angaben, in denen kalkulatorische Daten - anders als im anschließenden Stadium nach Vertrag s schluss - nicht erwähnt werden , ersichtlich nicht absc hließend, sonde rn lediglich - was sich aus Rn. 28 des Leitfadens ergibt ( " jedenfalls " ) - im Sinne von Minimalanforderungen g e meint. f ) Insoweit ist unerheblich, dass in diese m frühen Stadium des Vergabeve r- fahrens möglicherweise noch nicht bis ins Letzte feststeht, auf welche Teile des Ne t- zes sich der Überlassungsanspruch des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG bezieht, weil di e- ser nur die für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgu ng im Gemeindeg e- biet notwendigen Verteilungsanlagen umfasst (siehe dazu Senatsbeschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 31 ff. - Stromnetz Homberg) und da r- über zwischen dem Alt - und Neukonzessionär möglicherweise Streit bestehen wird. Diese Ungewissheit stellt allein für den Bieter ein gewisses, von ihm zu trage n des und bei seiner Kalkulation zu berücksichtigendes Kostenrisiko dar, das j e doch nicht dahing e hend gegen sein Informationsbedürfnis gewendet werden kann, dass ihm gar keine kalkulat orischen Daten offengelegt werden müss t en. Entsprechendes gilt für das - von der Revision zu Unrecht als übergangen g e rügte - Vorbringen der Beklagten, die kalkulatorischen Netzdaten seien (allein) nicht ausreichend, um eine aussagefähige Ertragswertbe rechnung vornehmen zu können, weil dazu als zweite Komponente auch der Wertbeitrag aus der Erzielung 20 21 - 12 - von Synergieeffekten einbezogen werden müsse, der indes erst nach der - nach A b- schluss des Konzessionsvergabeverfahrens möglichen - Aufteilung der Erlösobe r- grenzen ermittelt werden könne. Das Berufungsgericht hat sich damit befasst, die Frage der Synergieeffekte aber zu Recht als unerheblich angesehen. Denn a uch dieser Umstand stellt zwar für die Bieter eine Unsicherheit für ihre Preiskalkul a tion dar, die ab er nach der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts gleic h wohl eine Abschätzung des Ertragswerts aufgrund der kalkulatorischen Netzdaten ermö g- licht. Diese Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beansta n den. g ) Entgegen der Auffassung der Rev ision steht dem Auskunftsanspruch auch nicht entgegen, dass es sich bei den kalkulatorischen Netzdaten um Geschäftsg e- heimnisse der Beklagten handelt. aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen dem berechtigten Interesse der Gemeinde an einer umfassenden Auskunft im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG und dem als Ausfluss der Grundrechte der Art. 12 und 14 GG zu gewährenden Geheimnisschutz, insbesondere dem Schutz von B e triebs - und Geschäftsgeheimnissen, eine Abwägung zu treffen ist. Damit wird z u gleich der verfassungsrechtlichen Anforderung nach praktischer Konkordanz Rechnung getr a- gen (vgl. BVerfG, WuW/E DE - R 1715 Rn. 98 ; BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 103 - Stadtwerke Konstanz GmbH ). Hierbei ist bei der verfassungskonformen Auslegung des § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG, der insoweit lex specialis zu § 6a EnWG ist, neben dem privaten Interesse an effektivem Recht s- schutz und dem - je nach Fallkonstellation - öffentlichen oder privaten Interesse an Gehe i m nisschutz auch das öffentliche Interesse an der Information in die Abwägung einzustellen (vgl. BVerfG, WuW/E DE - R 1715 Rn. 116 ; BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, aaO) . bb) Die Informationen über die kalkulatorischen Netzdaten sind Gesc häft s- geheimnisse der Unternehmen. Die in Rede stehenden Daten enthalten Angaben zu 22 23 24 - 13 - den historischen Anschaffungs - und Herstellungskosten, dem Jahr ihrer Aktivi e rung, den kalkulatorischen Restwerten nach §§ 6, 32 GasNEV, den kalkulatorischen Nu t- zungsdauern für die laufende Abschreibung nach § 6 GasNEV und den kalkulator i- sch en Restwerten mit Stand zum 31. Dezember 2011. Diese Daten sind nicht offe n- kundig. An ihrer Nichtverbreitung hat der bisherige Nutzungsberechtigte durchaus ein anerkennenswertes Interesse. Die Verpflichtung der Gemeinden zum Schutz von Betriebs - und Geschäftsgeheimnissen ergibt sich aus § 30 VwVfG, der - wie § 71 Satz 1 EnWG zeigt - in Verfahren nach dem Energiewir t schaftsgesetz anwendbar ist . Allerdings ist der Geheimnisschutz der kal kulatorischen Netzdaten im Ra h- men des Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG von vornherein eing e- schränkt. Mit Abschluss des neuen Konzessionsvertrags muss der bisherige Ko n- zessionsinhaber diese Daten - was auch von der Beklagten nicht in Abrede geste llt wird - dem Neukonzessionär offenbaren, um die Verhandlungen über die wirtschaf t- lich angemessene Vergütung sachgerecht und fair führen zu können. Erst recht gilt dies nach Abschluss des Übereignungs - oder Überlassungsvertrags, damit der neue Netzbetreib er zur Fortführung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 26 Abs. 1 A R egV oder zur Beantragung der Neufestlegung der kalenderjährlichen E r- lösobergrenzen nach § 26 Abs. 2 A R egV in der Lage ist. Aufgrund dessen ist dem bisherigen Netzbetreiber e ine Offenlegung der ka l- kulatorischen Netzdaten bereits im Bieterverfahren zumutbar. Zwar erfolgt dann die Information gegenüber allen Bietern und nicht nur gegenüber dem obsiegenden Wettbewerber. An einer entsprechenden Information besteht aber - wie oben darg e- legt - ein öffentliches Interesse, das das Geheimhaltungsinteresse des bisherigen Nutzungsberechtigten überwiegt. Denn nur durch eine Information aller Bieter zum Sachzeit - und Ertragswert des ausgeschriebenen Netzes kann ein Wettbewerb um dieses Netz entstehen und wird der insoweit gebotenen Verfahrenstransp a renz und Gleichbehandlung aller Bieter Genüge getan. 25 26 - 14 - Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte keine konkreten Umstände darg e- legt, wonach vorliegend der verfassungsrechtliche Schutz von Betrie bs - und G e- schäftsgeheimnissen das öffentliche Interesse an einer Offenlegung der streitgege n- ständlichen Netzdaten über wieg en würde . Vielmehr hat sie sich nur pauschal auf die Wahrung ihrer Betriebs - und Geschäftsgeheimnisse berufen, was den Anforderu n- gen a n einen substantiierten Sachvortrag dazu, bei Offenlegung welcher konkr e ten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 46; Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, Rd E 2010, 385 Rn. 35 - Stromnetznutzungsen t gelt IV), nicht genügt . cc) Danach ist allerdings nur eine Information der Bieter und nicht etwa der gesamten Öffentlichkeit erforderlich. Eine Veröffentlichung der kalkulatorischen Netzd a ten auf der Homepage de r Gemeinde ist daher von § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG nicht gedeckt, weil dies mangels Erforderlichkeit nicht die " geeignete Form " im Sinne di e ser Vorschrift darstellt. Soweit die Gesetzesmaterialien eine Veröffentlichung auf der Hom e page für zulässig erachten (vgl. BT - Drucks. 17/6072, S. 88), kommt dem keine Be deutung zu. Denn zum einen hat eine solch weitreichende Veröffentl i- chungsb e fugnis im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden. Zum anderen sind die Materialien insoweit widersprüchlich, weil durch di e Änderung des § 46 Abs . 3 Satz 1 lediglich klargestellt werden sollte, dass die Gemeinde die vom bish e- rigen Netzbetreiber zur Verfügung gestellten Daten im Rahmen der Ausschre i bung 27 28 - 15 - allen potentiellen Bewerbern zur Verfügung stellen muss (vgl. BT - Drucks. 17/6072, aaO); dies bedingt aber nur eine Information der Bewerber und gerade nicht der g e- samten Öffentlic h keit. Limperg Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 28.02.2013 - 21 O 10/11 - OLG Celle, Entscheidung v om 09.01.2014 - 13 U 52/13 -

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