BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 13/14 Verkündet am: 14. April 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Versorgungsunterbrechung NAV § 24 Abs. 3 Au s § 24 Abs. 3 NAV kann nicht die Pflicht des Netzbetreibers hergeleitet we r- den, dem Verlangen eines Lieferanten nach Unterbrechung der Stromverso r- gung eines Kunden unter den dort genannten Voraussetzungen nachzuko m- men. EnWG § 20 Abs. 1 Nr. 1 a) Die Pflicht aus § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG ist nicht nur dann verletzt, wenn einzelnen Stromlieferanten der Netzzugang zu unterschiedlichen Vertrag s- konditionen gewährt wird, ohne dass dies durch sachliche Gründe gerech t- fe r tigt ist. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift lie gt vielmehr auch dann vor, wenn der Netzbetreiber den Zugang zum Netz davon abhängig macht, dass sich ein Lieferant bestimmten, für ihn nachteiligen Vertragskonditionen u n- terwirft, ohne dass dieses Verlangen sachlich gerechtfertigt ist. b) Es stellt einen Verstoß gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG dar, wenn ein Net z- betreiber das Ersuchen eines Stromlieferanten auf Unterbrechung der Stromversorgung eines Abnehmers schon deshalb ablehnt, weil die Belief e- rung nicht im Rahmen eines Grundversorgungsverhältnisses erfo lgt. BGH, Urteil vom 14. April 2015 - EnZR 13/14 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. April 2015 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg , den Vorsitzenden Ri chter Dr. Raum und die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das am 21. Januar 2014 ve r- kündete Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Fran k- furt am Main im Kostenpunkt und insow eit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des mit Haupt - und Hilfsantrag geltend gemac h- ten Zahlungsbegehrens und des mit dem Hilfsantrag geltend g e- machten Feststellungsbegehrens abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verha ndlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch, weil diese ihrem Verlangen, die Versorgung eines Sondervertragskunden mit Strom zu unterbrechen, nicht nachgekommen ist. Die Klägerin hatte aufgrund eines für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 abgeschlossenen Stromlieferungsvertrags die mittle r- weile insolvente S . GmbH i n F . aus dem von der Beklagten betriebenen Mittelspannungsnetz mit Strom versorgt. Im Jahr 2009 kam es zu ersten Zahlungsrückständen und zum A b- schluss einer Vereinbarung, in der sich S . gegenüber der Klägerin zur Til - gung dieser Rücks tände und zu Vorauszahlungen für künftige Lieferungen ve r- pflichtete. Nachdem der Rückstand dennoch weiter angewachsen war, kündigte die Klägerin gegenüber S . mit Schreiben vom 18. März 2010 die Unterbre - chung der Versorgung an. Mit Schreiben vom gleichen Tag bat sie die Beklagte, die angekündigte Unterbrechung vorzunehmen oder durch den Messstellenb e- treiber vornehmen zu lassen. Die Beklagte lehnte dies unter Berufung auf grundsätzliche Erwägungen ab. Am 1. März 2012 wurde über das Vermögen von S . das Insolvenzver - fahren eröffnet. Die Klägerin meldete offene Forderungen in Höhe von 123.536,22 Euro zur Insolvenztabelle an. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten, soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, die Zahlu ng des genannten Betrags sowie die Feststellung, dass die Beklagte unter näher bezeichneten Voraussetzungen, die im Wesentlichen den Vorgaben von § 24 Abs. 3 der Ni e- 1 2 3 4 5 - 4 - derspannungsanschlussverordnung (NAV) entsprechen, verpflichtet ist, die A n- schlussnutzung e ines von der Klägerin belieferten Kunden auf schriftliches Ve r- langen hin im Regelfall innerhalb von drei Werktagen zu unterbrechen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen we n- det sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht z ugelassenen Revision, der die Beklagte entgegentritt. 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (OLG Frankfurt, RdE 2014, 202) hinsichtlich der im Revisionsverfahren noch weiterverfolgten Anträge im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte habe durch das Unterlassen der Anschlusssperre weder vertragliche noch gesetzliche Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Aus § 32 EnWG und § 24 Abs. 3 NAV ergebe sich entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kein unmittelbarer gesetzlicher Anspruch des Lieferanten auf Unterbrechung der Anschlussnutzung. Die Niederspannungsanschlussve r- ordnung, deren unmittelbarer Anwendungsberei ch sich ohnehin nicht auf Mi t- telspannungsnetze erstrecke, regle nur das Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Anschlussnutzer. Als Anspruchsgrundlage komme nur § 32 EnWG in Ve r- bindung mit § 20 EnWG in Betracht. Die Klägerin habe aber nicht hinreichend konk ret vorgetragen, dass die Beklagte auf Verlangen anderer Lieferanten die Versorgung von Sonderkunden gesperrt habe. Deshalb sei davon auszugehen, dass die Beklagte Sperren lediglich in Grundversorgungsverhältnissen vorg e- nommen habe. Eine unterschiedliche B ehandlung von Grundversorgungs - und Sonderkundenverhältnissen sei nicht als unzulässige Diskriminierung anzus e- hen. II. Diese Beurteilung hält der r evisionsr echtlichen Überprüfung nicht stand . 7 8 9 10 - 6 - 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Er gebnis g e- langt, dass sich eine Pflicht zur Befolgung eines Verlangens nach Unterbr e- chung der Versorgung nicht aus der - im Streitfall ohnehin nicht unmittelbar a n- wendbaren - Regelung in § 24 Abs. 3 NAV herleiten lässt. a) § 24 Abs. 3 NAV gibt dem Netzb etreiber unter bestimmten Vorau s- setzungen das Recht, die Versorgung eines Abnehmers aus dem Niederspa n- nungsnetz auf Anweisung des Lieferanten zu unterbrechen. Diese Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass der Vertrag über die Nutzung eines Netzansc hlusses von dem Vertrag über die Lieferung des darüber abgenommenen Stroms rechtlich getrennt ist und ein Zurückbeha l- tungsrecht des Lieferanten gegenüber dem Abnehmer deshalb nicht ohne we i- teres zu einem entsprechenden Recht des Netzbetreibers führt. Die R egelung in § 24 Abs. 3 NAV ermöglicht einen Gleichlauf zwischen dem Lieferungs - und dem Anschlussnutzungsverhältnis, indem sie dem Netzbetreiber unter bestim m- ten Voraussetzungen die rechtliche Möglichkeit einräumt , einem Unterbr e- chungsv erlangen des Liefera nten nachzukommen. b) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Lieferanten gege n- über dem Abnehmer ein Recht zur Unterbrechung zusteht, ist in § 24 Abs. 3 NAV nicht geregelt. Für Grundversorgungsverhältnisse ergeben sich diese V o- raussetzungen aus § 19 Abs. 2 und 3 StromGVV. Für andere Lieferbeziehu n- gen sind die vertraglichen Vereinbarungen und ergänzend § 320 BGB maßge b- lich . c) § 24 Abs. 3 NAV lässt sich auch nicht eine Pflicht des Netzbetreibers entnehmen, einem Verlangen des Lieferanten unter de n dort genannten Vor - aussetzungen nachzukommen. 11 12 13 14 15 - 7 - Die Niederspannungsanschlussverordnung regelt, wie das Berufungsg e- richt zutreffend entschieden hat und wie sich aus § 1 NAV ergibt, lediglich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Netzbetreiber und einem Ans chlussnehmer, der Strom aus dem Netz abnimmt. Für das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Lieferanten ist hingegen der zwischen diesen geschlo s- senen Netznutzungsvertrag maßgeblich. Grundsätzlich obliegt es den Parteien dieses Vertrages, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen der Netzb e- treiber eine Unterbrechung auf Verlangen des Lieferanten vorzunehmen hat. Beschränkungen hinsichtlich der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten erg e- ben sich für den Netzbetreiber nicht aus § 24 Abs. 3 NA V, sondern allenfalls aus § 20 Abs. 1 EnWG. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt es eine n Ve r- stoß gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG dar, wenn die Beklagte das Ersuchen eines Stromlieferanten auf Unterbrechung der Versorgung eines Abnehmer s schon deshalb ablehnt , weil die Belieferung nicht im Rahmen eines Grundve r- sorgungsverhältnisses erfolgt. a) Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG hat der Betreiber eines Energieve r- sorgungsnetzes jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskrimini e- ru ngsfrei Netzzugang zu gewähren. Diese Pflicht ist nicht nur dann verletzt, wenn einzelnen Stromlieferanten der Zugang zu unterschiedlichen Vertrag s- k onditionen gewährt wird, ohne dass dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. Ein Verstoß gegen § 20 Ab s. 1 Satz 1 EnWG liegt vielmehr auch dann vor, wenn de r Netzbetreiber den Zugang zum Netz davon abhängig macht, dass sich ein Lieferant bestimmten, für ihn nachteiligen Vertragskonditionen unte r- wirft, ohne dass dieses Verlangen sachlich gerechtfertigt ist. Die in § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG normierten Anforderungen erschöpfen sich nicht darin, dass der Netzbetreiber den Netzzugang diskriminierungsfrei zu gewähren hat. Der Netzbetreiber darf auch Zugangskriterien, die formal für alle 16 17 18 19 - 8 - Interessenten gleicherma ßen gelten, nur so ausgestalten, dass diese sachlich gerechtfertigt sind, also den Netzzugang nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund ausschließen oder erschweren. Dies steht in Einklang mit europarechtl i- chen Vorgaben und mit den weiteren Regelungen des Energiewirtschaftsgese t- zes. Das Energiewirtschaftsgesetz dient unter anderem der Umsetzung der Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufh ebung der Richtlinie 2003/54/EG (ABl. Nr. L 211 S. 55). Gemäß Art. 32 Abs. 1 d ies er Richtlinie haben die Mitgliedstaaten ein Zugangssystem zu gewährleisten, das nach objektiven Kriterien und ohne Diskriminierung zw i- schen den Netzbenutzern angewandt wird. § 21 Abs. 1 EnWG, der die Pflicht aus § 20 Abs. 1 EnWG konkretisiert, sieht in Einklang damit vor, dass die B e- dingungen und Entgelte für den Netzzugang angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen. b) Zu den in diesem Zusammenhang maßgeb lichen Konditionen geh ö- ren, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, die Voraussetzungen, unter denen der Netzbetreiber dem Verlangen eines Lieferanten nach Unte r- brechung der Versorgung eines bestimmten Abnehmers nachkommt. aa) Ein zwischen ein em Stromlieferanten und dessen Abnehmer verei n- bartes Recht, die Stromlieferung zu unterbrechen, falls der Abnehmer seinen Zahlungspflichten nicht nachkommt und bestimmte weitere Voraussetzungen v orliegen , stellt eine Ausgestaltung des grundsätzlich auch fü r Stromlieferung s- verträge geltenden gesetzlichen Zurückbehaltungsrechts aus § 320 BGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1991 - VIII ZR 190/90, BGHZ 115, 99, 102). Ohne besondere vertragliche Vereinbarung ist der Stromlieferant grun d- sätzlich nur zur Lie ferung Zug um Zug gegen Zahlung verpflichtet. Dieses Pri n- 20 21 22 23 - 9 - zip lässt sich bei der Lieferung von Strom aufgrund der technischen Gegebe n- heiten zwar typischerweise nur eingeschränkt verwirklichen. Seine Umsetzung ist grundsätzlich aber jedenfalls in der Weise m öglich, dass der Lieferant eine Unterbrechung der weiteren Versorgung veranlasst, wenn der Abnehmer seine Pflicht zur Vergütung in der Vergangenheit nicht erfüllt hat. Bei Sukzessiv - und Dauerlieferungsverträgen besteht das gemäß § 320 BGB erforderliche Ge ge n- seitigkeitsverhältnis nämlich nicht nur zwischen den auf einen einzelnen A b- rechnungszeitraum entfallen d en Verpflichtungen, sondern grundsätzlich hi n- sichtlich aller wechselseitigen Leistungspflichten aus der Lieferbeziehung (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2 006 - X ZR 124/03, NJW - RR 2007, 325 Rn. 36). bb) Zur Geltendmachung eines solchen Zurückbehaltungsrechts ist der Stromlieferant auf die Mitwirkung des Netzbetreibers angewiesen, an dessen Netz der Abnehmer angeschlossen ist. Die Unterbrechung der Versor gung e r- fordert einen Eingriff in den Netzanschluss des betroffenen Abnehmers. Sie bedarf der Mitwirkung des Netzbetreibers, weil nur diesem, nicht aber dem Stromlieferanten die Befugnis zur Vornahme von Änderungen an Netzeinric h- tungen zusteht. c) Darau s ergibt sich für einen Netzbetreiber zwar nicht ohne weiteres die Pflicht, jedem Unterbrechungsverlangen eines Stromlieferanten nachz u- kommen. Ein Netzbetreiber schränkt den Zugang zu seinem Netz aber in sac h- lich nicht gerechtfertigter Weise ein, wenn er e inem Lieferanten, der Abnehmer im Rahmen eines Sonderkundenverhältnisses beliefert, die Möglichkeit ve r- wehrt, ein ihm aus dem Lieferungsvertrag zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, ohne dass dies aus technischen Gründen oder aufgrund von so nstigen anerkennenswerten Interessen des Netzbetreibers erforderlich ist. aa) Die Möglichkeit, die Versorgung zu unterbrechen und damit das Z u- rückbehaltungsrecht aus § 320 BGB durchzusetzen, ist für einen Lieferanten 24 25 26 - 10 - ein bedeutsames und effektives Mitte l, um einen Abnehmer zur Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen zu veranlassen. Eine Unterbrechung der Versorgung ist zwar nicht geeignet, eine Za h- lungsunfähigkeit oder Überschuldung des Abnehmers abzuwenden. Ein A b- nehmer, dem trotz wirtschaftlicher Schwierigkeiten noch finanzielle Spielräume verblieben sind, wird angesichts der Bedeutung, die die Versorgung mit Elektr i- zität sowohl für Unternehmer als auch für Verbraucher hat, aber häufig bestrebt sein, eine drohende Unterbrechung abzuwenden oder eine bereits erfolgte U n- terbrechung so schnell wie möglich zu beenden. Die vertragliche Stellung eines Lieferanten , de m dieses Mittel nicht zur Verfügung ste ht , ist deshalb in gravi e- render Weise geschwächt. bb) Die se Benachteiligung wird durch ein Recht zu r ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung der Lieferbeziehung nicht hinreichend aufgew o- gen . Dabei kann dahingestellt bleiben, ob de r von der Bundesnetzagentur in ihrer im Berufungsverfahren abgegebenen Stellungnahme aufgezeigte U m- stand, dass ein Lieferant nur zu bestimmten Zeitpunkten aus dem Bilanzkreis herausgenommen werden kann, schon für sich gesehen zu unzumutbaren f i- nanziellen Belastungen führt. D ie Stellung des Lieferanten wird schon dadurch empfindlich beeinträchtigt, dass ihm die im Geset z vorgesehene Möglichkeit vorenthalten wird, vor einer endgültigen Beendigung des Vertrags zunächst den Versuch zu unternehmen, den Abnehmer durch Ausübung des Zurückbeha l- tungsrechts zu vertragsgemäßem Verhalten zu veranlassen. Diese Möglichkeit mag nicht in jedem Einzelfall wirtschaftlich sinnvoll oder aussichtsreich sein. Die Entscheidung darüber muss aber grundsätzlich dem Lieferanten vorbehalten bleiben . 27 28 29 - 11 - cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt der Umstand, dass bei Sonderkundenverträ gen auch Vorauszahlungen und Sicherheitslei s- tungen vereinbart werden können, nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Diese Möglichkeiten mögen ein geeignetes Mittel darstellen, um Za h- lungsausfälle in gewissem Umfang zu kompensieren und Zahlungsrückstä nde nach einer außerordentlichen Kündigung des Vertrags zu vermeiden. All dies gibt dem Lieferanten aber kein Mittel in die Hand, um den Abnehmer durch den von einer Unterbrechung der Versorgung ausgehenden Druck zu vertragsg e- rechtem Verhalten zu veranlass en. dd) Der Netzbetreiber darf die Entscheidungsfreiheit des Lieferanten im Verhältnis zu dessen Abnehmern nicht ohne zureichenden Grund einschrä n- ken, indem er den Netzzugang davon abhängig macht, dass sich der Lieferant stets auf die Möglichk e it der K ündi gung oder des Zugriffs auf erbrachte Vorau s- zahlungen oder Sicherheitsleistungen beschränkt. Der Netzbetreiber hat allerdings ein berechtigtes Interesse daran, dass der Lieferant die wirtschaftlichen Folgen eines ungünstigen Liefervertrags nicht auf ihn abwälzt. Er braucht einem Verlangen nach Unterbrechung der Verso r- gung deshalb auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 24 Abs. 3 NAV nur dann nachzukommen, wenn der Lieferant im Verhältnis zu ihm die Kosten hierfür trägt und ihn von Ersatzansprüchen des Abnehmers, die aus einer unb e- rechtigten Unterbrechung resultieren könnten, freistellt. Wenn diesen Erforde r- nissen genügt ist, darf der Netzbetreiber auf den Wettbewerb zwischen Stromlieferanten aber nicht dadurch Einfluss neh men, dass er eine Ausübung vertraglicher Rechte gegenüber den Abnehmern, bei de r die Mitwirkung des Netzbetreibers erforderlich ist, generell verwehrt oder von zusätzlichen, nicht gerechtfertigten Voraussetzungen abhängig macht . 30 31 32 33 - 12 - 3. Nach allem vermögen die vom Berufungsgericht an gestellten Erw ä- gungen weder die Verneinung eines auf § 32 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG gestützten Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte noch die Abweisung des - vom Berufungsgericht ohne Rechtsfehler als zulässig angesehenen - Fests tellungsantrags zu rechtfertigen. III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. 1. Das Berufungsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig - offen gelassen, ob der Klägerin durch die unberechtigte Weigerung der Beklagte n, die Versorgung des Abnehmers S . zu unterbrechen, ein Schaden entstanden ist. Das Berufungsgericht wird nach Zurückverweisung der Sache die insoweit erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. 2. Hinsichtlich des Feststellungsantrags wird das Be rufungsgericht in s- besondere zu prüfen haben, ob die gegenüber dem Klageantrag modifizierten Konditionen, unter denen die Beklagte im Schriftsatz vom 19. Februar 2013 die Vereinbarung eines Anspruchs auf Unterbrechung der Versorgung angeboten 34 35 36 37 - 13 - hat, mit de n Anforderungen des § 20 Abs. 1 EnWG vereinbar sind. Soweit dies zu bejahen ist, wird es dem Feststellungsantrag jedenfalls nicht in vollem U m- fang stattgeben können. Limperg Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 22.0 5.2013 - 12 O 47/12 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.01.2014 - 11 U 56/13 (Kart) -
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