EnZR 14/08 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 14/08 Verk374ndet am: 29. September 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Endschaftsbestimmung II EnWG 2005 247 46 Abs. 2 Satz 2 Der in der Endschaftsbestimmung eines Konzessionsvertrages vorgesehene An-spruch der Gemeinde, das 366rtliche Versorgungsnetz bei Beendigung des Ver-tragsverh344ltnisses vom weichenden Energieversorgungsunternehmen zu erwer-ben, wird nicht dadurch ber374hrt, dass das Gesetz inzwischen einen Anspruch des neuen Energieversorgungsunternehmers auf 334berlassung der f374r den Betrieb der Netze notwendigen Verteilungsanlagen vorsieht. Dies gilt auch dann, wenn der gesetzliche Anspruch nicht notwendig auf 334bereignung gerichtet ist, sondern auch durch Verpachtung erf374llt werden k366nnte. BGH, Urteil vom 29. September 2009 226 EnZR 14/08 226 OLG Frankfurt/Main LG Darmstadt - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Bacher f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesge-richts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2008 wird auf Kosten der Be-klagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Beklagte, ein regionaler Stromverteiler, ist Eigent374merin der f374r den Be-trieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in der Gemeinde Seeheim-Jugenheim notwendigen Verteilungsanlagen. Ihre Rechtsvorg344ngerin hatte im Jahre 1991 mit der Gemeinde einen bis zum 31. Dezember 2010 befristeten Kon-zessionsvertrag mit folgender Endschaftsbestimmung geschlossen: 16.1 Wird f374r die Zeit nach Ablauf dieses Vertrages kein neuer Konzessionsvertrag zwischen der Gemeinde und der HEAG geschlossen, ist die Gemeinde berech-tigt und auf Verlangen der HEAG verpflichtet, die im Gemeindegebiet vorhan-denen Anlagen, welche die HEAG f374r die Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet ben366tigt, gegen Erstattung ihres Wertes zu erwerben. Die An-lagen, welche die HEAG zur Durchleitung ben366tigt, bleiben im Eigentum der HEAG 205 16.2 Im Falle des Kaufes der Anlagen durch die Gemeinde wird der Wert der Anla-gen vom Sachverst344ndigen gutachterlich ermittelt 205 - 3 - Im Dezember 2003 ver366ffentlichte die Gemeinde einen Hinweis auf den aus-laufenden Konzessionsvertrag und ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss f374r die Zeit nach dem 31. Dezember 2010. Das Bundeskartellamt 344u337erte Bedenken gegen diese Verfahrensweise und verlangte u.a., es m374sse m366glichen Wettbe-werbern deutlich gemacht werden, dass die Gemeinde durch Mitwirkung der Be-klagten in der Lage sei, den Vertrag vorzeitig aufzul366sen. Daraufhin erkl344rte sich die Beklagte mit Schreiben vom 18. M344rz 2005 gegen374ber der Gemeinde bereit, 2 zum 31. Dezember 2005 den mit Ihnen bestehenden Strom-Konzessionsvertrag (zu) beenden (205), sofern Sie sich aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots f374r den Abschluss eines Strom-Konzessionsvertrags mit einem Dritten ent-scheiden. Nachdem die Gemeinde ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss mit dieser Ma337gabe erneut ver366ffentlicht hatte, machte ihr die Kl344gerin im M344rz 2005 ein An-gebot, 374ber das in den folgenden Monaten verhandelt wurde. Am 23. Dezember 2005 schloss die Gemeinde mit der Kl344gerin einen ab 1. Januar 2006 geltenden Konzessionsvertrag. Sie trat ihre Anspr374che auf Erwerb der Stromverteilungsanla-gen an die Kl344gerin ab und erkl344rte die K374ndigung des mit der Beklagten beste-henden Konzessionsvertrages. 3 Mit der Klage hat die Kl344gerin die an sie abgetretenen Anspr374che auf 334ber-tragung des Netzes geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr 226 soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Be-deutung 226 stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen Zahlung der noch zu ermittelnden angemessenen Verg374tung verpflichtet ist, der Kl344gerin das Versorgungsnetz zu 374bereignen, ihr die f374r den Betrieb des Strom-netzes erforderlichen Grundst374cksbenutzungsrechte zu 374bertragen sowie die f374r dessen Betrieb notwendigen Unterlagen herauszugeben. Ferner hat es dem wei-teren, auf Auskunft 374ber technische und betriebswirtschaftliche Einzelheiten des 4 - 4 - Netzbetriebs gerichteten Klageantrag weitgehend stattgegeben (OLG Frankfurt RdE 2008, 146). Mit der 226 vom Senat zugelassenen 226 Revision verfolgt die Be-klagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344gerin stehe aus abgetre-tenem Recht der Gemeinde ein vertraglicher Anspruch auf 334bereignung der zur Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen zu. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 5 6 Die Bedingung, unter der sich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsaufl366-sung einverstanden erkl344rt habe, sei eingetreten; denn der Konzessionsvertrag mit der Kl344gerin sei aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots geschlossen worden. Dem stehe nicht entgegen, dass 374ber dieses Angebot nach Ablauf der Frist noch verhandelt worden sei. Die energiewirtschaftsrechtliche und kartellrechtliche Wirksamkeit des neuen Konzessionsvertrages sei keine Voraus-setzung f374r die Aufl366sung des Altvertrages. Die insoweit geltend gemachten Ver-st366337e l344gen im 334brigen nicht vor oder f374hrten jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Der vertragliche 334bereignungsanspruch sei auch nicht nach 247 113 i.V. mit 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in eine blo337e Pflicht zur 204334berlassung223 umgewandelt worden. Die gesetzlich geschuldete 334berlassung des Netzes k366nne zwar auch durch Einr344umung einer Nutzungsm366glichkeit erf374llt werden. Die vertragliche Eini-gung auf Eigentums374bertragung bleibe aber von der gesetzlichen Regelung unbe-r374hrt. Eine Vertragsanpassung nach 247 313 BGB komme nicht in Betracht, weil der Beklagten ein Festhalten an der 374ber viele Jahre ge374bten und anerkannten Praxis 7 - 5 - gemeindlicher Konzessionsvertr344ge auch vor dem Hintergrund der gesetzlichen Neuregelung nicht unzumutbar sei. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 8 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die ver-tragliche Endschaftsbestimmung von der gesetzlichen Regelung des 334berlas-sungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens nach 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unber374hrt bleibt. 9 10 a) Die Revision macht geltend, die vertragliche Pflicht zur Eigentums374ber-tragung sei nach 247 113 i.V. mit 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in eine Pflicht zur 334ber-lassung abge344ndert worden, die auch anders als durch 334bereignung, n344mlich durch blo337e Gebrauchs374berlassung, erf374llt werden k366nne. Nach 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG stehe dem weichenden Energieversorgungsunternehmen insoweit ein die vertragliche Endschaftsbestimmung verdr344ngendes Wahlrecht zu. Bei Ab-schluss des alten Konzessionsvertrages habe dieses Wahlrecht aufgrund der da-mals geltenden rechtlichen und tats344chlichen Rahmenbedingungen nicht bestan-den. Diese h344tten sich nunmehr mit der Einf374hrung des gesetzlichen 334berlas-sungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens und des Durchlei-tungssystems grundlegend ge344ndert. b) Hiermit hat die Revision keinen Erfolg. 11 aa) In welchem Verh344ltnis der gesetzliche 334berlassungsanspruch des neuen Energieversorgers nach 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu vor der EnWG-Novelle von 1998 konzessionsvertraglich geregelten Endschaftsbestimmungen zugunsten der Gemeinde steht, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt. 12 - 6 - Teilweise wird angenommen, laufende Konzessionsvertr344ge w374rden nach 247 113 EnWG unmittelbar kraft Gesetzes ge344ndert, insbesondere trete die in 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG normierte Pflicht zur 334berlassung der Versorgungsanlagen an die Stelle des hiermit nicht deckungsgleichen Anspruchs auf 334bereignung (LG Mainz IR 2008, 140; Pippke/Ga337ner, RdE 2006, 33, 34; wohl auch Salje, EnWG, 247 113 Rdn. 8; f374r eine 204Modifizierung223 vertraglicher Endschaftsklauseln durch den ge-setzlichen 334berlassungsanspruch auch B366wing in Bartsch/R366hling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, 2. Aufl., Kap. 13 Rdn. 25 ff.). Nach anderer Auffassung bestehen der vertragliche und der gesetzliche Anspruch nebeneinander (OLG Schleswig RdE 2006, 199; Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 247 46 Rdn. 83 f. und 247 113 Rdn. 6; Templin, Recht der Konzessionsvertr344ge, 2008, S. 382; Trinkl/Saitzek, BB 2008, 1524, 1527). Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. Soweit vertragliche Endschaftsbestimmungen auf 334bereignung des Netzes gerichtet sind, hat sich hieran durch die gesetzliche Neuregelung nichts ge344ndert. bb) Nach 247 113 EnWG bleiben laufende Wegenutzungsvertr344ge, einschlie337-lich der vereinbarten Konzessionsabgaben, unbeschadet ihrer 304nderung durch die 247247 36, 46 und 48 EnWG im 334brigen unber374hrt. Der in 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG normierte gesetzliche 334berlassungsanspruch des neuen Energieversorgers hat im Sinne dieser 334berleitungsvorschrift keine 204304nderung223 eines vertraglich begr374nde-ten Anspruchs der Gemeinde auf 334bertragung des Eigentums an den Verteilungs-anlagen mit sich gebracht. Der gesetzliche Anspruch tritt vielmehr nach allgemei-nen Regeln selbst344ndig neben die konzessionsvertragliche Vereinbarung. 13 F374r dieses Verst344ndnis sprechen insbesondere der Zweck und die Entste-hungsgeschichte des gesetzlichen 334berlassungsanspruchs und der zugeh366rigen 334berleitungsvorschriften. Der Gesetzgeber hat eine 304nderung bestehender ver-traglicher Endschaftsbestimmungen nicht beabsichtigt. 14 - 7 - Der gesetzliche 334berlassungsanspruch des neuen Energieversorgungsunter-nehmens wurde erstmals durch die Novelle des Energiewirtschaftsrechts von 1998 in 247 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 eingef374hrt. Schon zuvor hatte der Gesetz-geber das bis dahin bestehende System der geschlossenen Versorgungsgebiete teilweise aufgelockert, indem er die Laufzeit der ehedem freigestellten Vertr344ge (247 103 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 GWB 1990) durch 247 103a GWB 1990 auf zwanzig Jahre begrenzt hatte. Wenigstens im Rhythmus von zwanzig Jahren sollte da-durch ein Wettbewerb um geschlossene Versorgungsgebiete erm366glicht und auf diese Weise eine Verbesserung der Versorgungsbedingungen erreicht werden. Seit der - teilweisen - Au337erkraftsetzung der 247247 103, 103a GWB 1990 im Zuge der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes im Jahre 1998 unterfallen Demarka-tionsvertr344ge und Ausschlie337lichkeitsbindungen in Konzessionsvertr344gen betref-fend die Versorgung mit Strom oder Gas nunmehr schlechthin dem Kartellverbot des 247 1 GWB. An der Begrenzung der Laufzeit der Wegenutzungsvertr344ge auf die Dauer von h366chstens zwanzig Jahren hat sich hierdurch nichts ge344ndert (247 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG 1998). Mit der Schaffung eines gesetzlichen 334berlassungs-anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens sollte verhindert werden, dass das Netzeigentum des bisherigen Versorgers einen Wechsel praktisch un-m366glich macht und es zu wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen kommt (BT-Drucks. 13/7274, S. 21). 15 Auf vertragliche Endschaftsbestimmungen hatte die Einf374hrung des gesetz-lichen 334berlassungsanspruchs durch 247 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 keinen Ein-fluss. Dies ergibt sich aus Art. 4 247 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Energie-wirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730, 735), wonach laufende Kon-zessionsvertr344ge einschlie337lich der vereinbarten Konzessionsabgaben von der EnWG-Novelle 1998 trotz Wegfalls der Ausschlie337lichkeit unber374hrt geblieben sind. Im Blickpunkt dieser 226 nach wie vor geltenden (Salje, EnWG, 247 46 Rdn. 119) 16 - 8 - 226 334berleitungsvorschrift standen vor allem die Auswirkungen, die das kartell-rechtliche Verbot von Ausschlie337lichkeitsbindungen auf die bestehenden Vertr344ge hatte. Es sollte sichergestellt werden, dass die vereinbarten Konzessionsabgaben trotzdem weiterhin in voller H366he vereinnahmt werden konnten (BT-Drucks. 13/7274, S. 26; vgl. auch die Gegen344u337erung der Bundesregierung zur Stellung-nahme des Bundesrats in Anlage 3, S. 30, 32 f.). Dass dar374ber hinaus die Einf374h-rung des gesetzlichen 334berlassungsanspruchs in 247 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 zu einer 304nderung bestehender vertraglicher Endschaftsbestimmungen f374hren k366nnte, wurde 226 soweit ersichtlich 226 im damaligen Gesetzgebungsverfahren nicht erwogen. 17 Die Annahme einer solchen 304nderung liegt auch deshalb fern, weil das ge-setzgeberische Ziel, das Netzeigentum als Wettbewerbshindernis auszuschalten und Doppelinvestitionen zu vermeiden, durch die in der Praxis vielfach anzutref-fenden vertraglichen Endschaftsbestimmungen gleicherma337en erreicht werden konnte. Es sind auch keine Anhaltspunkte daf374r ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine vertragliche Einigung zwischen dem weichenden Versorgungsunternehmen und der Gemeinde 374ber den Verkauf der Energieverteilungsanlagen im Nachhi-nein durch eine 226 etwa in einem weiteren Sinne zu verstehende 226 334berlassungs-pflicht ersetzen wollte. Verfassungsrechtliche Bedenken, die den Gesetzgeber m366glicherweise im Hinblick auf Art. 14 GG von der Festlegung auf eine gesetzli-che 334bereignungspflicht abgehalten haben, bestehen jedenfalls gegen eine da-hingehende vertragliche 334bereinkunft nicht. Die in den laufenden Konzessionsver-tr344gen enthaltenen Endschaftsbestimmungen sind demnach von der Einf374hrung des gesetzlichen 334berlassungsanspruchs durch 247 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 unber374hrt geblieben. Dass der Gesetzgeber hieran durch die Energierechtsnovelle von 2005 et-was 344ndern wollte, ist nicht ersichtlich. Der gesetzliche 334berlassungsanspruch ist 18 - 9 - durch 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 im Wesentlichen unver344ndert 374bernommen worden. Auch sonst hat 247 46 EnWG keine 304nderungen erfahren, die sich im Ver-gleich zum fr374heren Rechtszustand auf vertragliche Endschaftsbestimmungen auswirken. F374r diese bleibt es daher bei dem in 247 113 EnWG zum Ausdruck ge-brachten Grundsatz, dass die laufenden Konzessionsvertr344ge unver344ndert Gel-tung beanspruchen. Dass dort von einer 204304nderung durch 247 46223 gesprochen wird, findet seine Erkl344rung darin, dass der Konzessionsvertrag nach 247 46 Abs. 2 EnWG im Gegensatz zum fr374heren Recht (247 13 Abs. 2 i.V. mit 247 10 Abs. 1 EnGW 1998) keine Grundversorgungspflicht mehr enth344lt; diese wurde nach 247 36 EnWG im Zuge der Entflechtungsbestimmungen demjenigen Energieversorgungsunter-nehmen zugewiesen, das die meisten Haushaltskunden im Netzgebiet versorgt (vgl. Salje, EnWG, 247 113 Rdn. 6 f., Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 247 113 Rdn. 7). Auf die vertraglichen Endschaftsbestimmungen wirkt sich die Rechts344nderung nicht aus. F374r dieses Verst344ndnis spricht auch die Begr374ndung des Gesetzentwurfs, wonach die 334bergangsvorschrift des 247 113 EnWG lediglich der Klarstellung dient (BT-Drucks. 15/3917, S. 75). Damit w344re eine Auslegung nicht vereinbar, nach der die vertragliche Endschaftsbestimmung kraft Gesetzes dem gesetzlichen 334berlas-sungsanspruch nach 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG angeglichen wird. Der gesetzliche 334berlassungsanspruch unterscheidet sich von vertraglichen Endschaftsbestim-mungen regelm344337ig schon hinsichtlich der Person des Beg374nstigten. W344hrend der gesetzliche Anspruch dem neuen Energieversorger zusteht, ist die vertragliche Endschaftsbestimmung 226 weil die Person des etwa nachfolgenden Energieversor-gers bei Abschluss des Konzessionsvertrags noch nicht bekannt ist 226 auf 334bereig-nung der Versorgungsanlagen an die Gemeinde gerichtet. Ein Gleichlauf der An-spr374che k366nnte nur durch die Annahme einer gesetzlich angeordneten Vertrags-374bernahme durch den neuen Energieversorger erreicht werden. Diese Rechtsfol- 19 - 10 - ge ginge 374ber eine blo337e Klarstellung deutlich hinaus. Gleiches gilt f374r eine kraft Gesetzes 226 ohne R374cksicht auf den sonst in F344llen teilweiser Unwirksamkeit ma337-geblichen hypothetischen Parteiwillen (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., 247 139 Rdn. 14) 226 bewirkte 304nderung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten, die durch die Umstellung von der 334bereignungs- auf eine 226 unterstellt 226 in einem wei-teren Sinn zu verstehende 334berlassungspflicht eintr344te. Derart weitreichende Ein-griffe in die Privatautonomie der Vertragspartner finden weder im Wortlaut des 247 113 EnWG noch in der Gesetzesbegr374ndung eine ausreichende St374tze. 20 cc) Da die vertragliche Endschaftsbestimmung somit unabh344ngig von dem Inhalt des gesetzlichen 334berlassungsanspruchs Bestand hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob mit der in 247 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG normierten Pflicht zur 204334berlassung223 der Verteilungsanlagen eine Verpflichtung zur 334bereignung be-gr374ndet wird (Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdn. 76 f.; Templin aaO S. 370 ff.) oder ob die 334berlassung auch auf andere Weise, insbesondere durch Verpachtung, bewirkt werden kann (S344cker/Jaecks, BB 2001, 997, 999 ff.; Salje, EnWG, 247 46 Rdn. 155 ff., 160; Dodel, Das Verst344ndnis des 247 46 Abs. 2 S. 2 EnWG im Lichte seiner Vorg344ngerregelungen, 2008, S. 51 ff.) und dem weichen-den Energieversorger in diesem Fall ein Wahlrecht zusteht (B374denbender, EnWG, 247 13 Rdn. 61; Kermel, RdE 2005, 153, 167; vgl. ferner Salje, EnWG, 247 46 Rdn. 161). Denn der vertragliche Anspruch ist jedenfalls auf Eigentumsverschaf-fung gerichtet und rechtfertigt damit das Klagebegehren. Es bedarf auch keiner Er366rterung, wie in dem Konfliktfall zu entscheiden w344re, dass sich das weichende Energieversorgungsunternehmen konkurrierenden 334bereignungs- bzw. 334berlas-sungsanspr374chen sowohl der Gemeinde als auch des neuen Energieversorgungs-unternehmens ausgesetzt sieht. Da die Gemeinde vorliegend ihren Anspruch an das neue Energieversorgungsunternehmen abgetreten hat, bewirkt die Erf374llung - 11 - des vertraglichen Anspruchs zugleich die Erf374llung des gesetzlichen 334berlas-sungsanspruchs. 2. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet hat das Beru-fungsgericht ferner die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vertragsanpassung nach 247 313 BGB verneint. 21 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, der Konzessionsvertrag mit der Beklagten habe im Hinblick auf den bedingungsgem344337en Abschluss des Neuvertrages gek374ndigt werden k366nnen, oh-ne dass es noch einer (weiteren) hierauf gerichteten Willenserkl344rung der Beklag-ten bedurft habe. 22 23 Die tatrichterliche Auslegung der die vorzeitige Vertragsbeendigung betref-fenden individualvertraglichen Vereinbarung ist vom Revisionsgericht nur einge-schr344nkt, n344mlich nur darauf zu 374berpr374fen, ob der Tatrichter gegen gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungss344tze versto337en hat (st. Rspr., vgl. BGHZ 135, 269, 273; 170, 86, 93). Solche Verst366337e vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Mit dem Zweck der Neuausschreibung, einen Wettbewerb um das Versor-gungsgebiet herbeizuf374hren und der Gemeinde die freie Entscheidung zum Ab-schluss mit einem anderen Versorgungsunternehmen zu erm366glichen, w344re es nicht vereinbar, die Aufl366sung des bisherigen Vertrages von der nachtr344glichen Zustimmung der Beklagten abh344ngig zu machen. Schon deshalb musste die Ge-meinde das Vertragsaufl366sungsangebot der Beklagten nicht in diesem Sinne ver-stehen. Es entsprach vielmehr erkennbar ihrem Interesse, sich im Falle des Neu-abschlusses mit einem anderen Versorger durch einseitige Erkl344rung von dem bisherigen Konzessionsvertrag l366sen zu k366nnen. Andernfalls h344tte das Risiko ei- 24 - 12 - ner mehrfachen vertraglichen Bindung und daraus resultierender Schadenser-satzanspr374che bestanden. Die gegenteilige Auslegung der Revision kann sich al-lein auf den 226 in dieser Frage allerdings wenig ergiebigen 226 Wortlaut des Schrei-bens vom 18. M344rz 2005 st374tzen (204205 dass wir den mit Ihnen bestehenden Strom-Konzessionsvertrag beenden werden223). Dem hat das Berufungsgericht zu Recht keine entscheidende Bedeutung beigemessen (247247 133, 157 BGB). 25 4. Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die Bedingung, unter der sich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsaufl366sung einverstanden erkl344rt habe 226 n344mlich der Abschluss eines Konzessionsvertrages mit einem anderen Stromlie-feranten aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots 226, sei eingetreten. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung l344sst ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Mit Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht f374r die Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 18. M344rz 2005 den Inhalt der im Bundesanzeiger erschienenen, von der Beklagten in Abstimmung mit dem Bun-deskartellamt verfassten und in dem besagten Schreiben ausdr374cklich in Bezug genommenen Bekanntmachung 374ber das Auslaufen des Konzessionsvertrages herangezogen. Darin hei337t es, die Gemeinde erw344ge, Verhandlungen 374ber den Neuabschluss des Strom-Konzessionsvertrages durchzuf374hren und gegebenen-falls einen Neuabschluss zum 1. Januar 2006 vorzunehmen; sie bitte um Angebo-te bis zum 30. Juni 2005. Hiervon ausgehend begegnet es keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht den Vertragsentwurf der Kl344gerin vom 3. M344rz 2005 als An-gebot hat gen374gen lassen und es weiter als unsch344dlich angesehen hat, dass nach dem Stichtag, dem 30. Juni 2005, hier374ber noch verhandelt wurde. Dass die in der Bekanntmachung angek374ndigten Vertragsverhandlungen bis zum Ende der zur Abgabe von Angeboten gesetzten Frist bereits abgeschlossen sein mussten, um einen Neuabschluss zu erm366glichen, l344sst sich dem Text weder aus Sicht der 26 - 13 - Gemeinde noch sonst aus der Sicht eines Empf344ngers der Bekanntmachung ent-nehmen. Vielmehr war die Ank374ndigung so zu verstehen, dass sich 226 wie allge-mein vor einer Auftragserteilung 374blich 226 nach Ablauf der Angebotsfrist Verhand-lungen anschlie337en sollten. Hierf374r spricht auch die Zeitspanne von einem halben Jahr, die zwischen dem Stichtag (30.6.2005) und dem Inkrafttreten des neuen Vertrages (1.1.2006) liegen sollte. 27 Die Revision bringt f374r ihren gegenteiligen Standpunkt, der Neuabschluss habe aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 vorgelegten verbindlichen und ab-schlussreifen Angebots zustande kommen m374ssen, 374ber das nach diesem Zeit-punkt nicht mehr habe nachverhandelt werden d374rfen, vor allem vor, die Fristset-zung habe ihrem Interesse an fr374hzeitiger Klarheit 374ber den Fortbestand oder die Beendigung ihres Vertrages Rechnung tragen und den Parteien des Altvertrages und der Gemeinde gen374gend Zeit f374r die 334bergabe und Bewertung der Anlagen verschaffen sollen. Mit diesem Einwand l344sst sich indessen das von der Revision angestrebte Auslegungsergebnis nicht begr374nden. Um zu gew344hrleisten, dass ge-n374gend Zeit f374r die Vorbereitung des Vertragsendes verbleibt, war 226 worauf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat 226 eine Frist zur Abgabe von Angebo-ten ungeeignet. Hierzu h344tte es vielmehr einer Frist bedurft, innerhalb deren der neue Vertrag abgeschlossen h344tte sein m374ssen. Eine solche Fristsetzung ist nicht erfolgt; sie l344sst sich dem Schreiben vom 18. M344rz 2005 auch durch Auslegung nicht entnehmen. 5. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der neue Wegenutzungsvertrag zwischen der Kl344gerin und der Gemeinde wirksam zustande gekommen ist. 28 Die Revision macht geltend, die in 247 1 Abs. 2 und 3 enthaltene Regelung, wonach etwa von anderweitigen Konzessionsvertr344gen abgedeckte Gemeindege- 29 - 14 - biete oder sp344ter eingemeindete Gebiete nach Auslaufen der entsprechenden Vertr344ge automatisch dem Vertragsgebiet der Kl344gerin anwachsen, versto337e ge-gen das Verbot der diskriminierenden Vergabe (247 46 Abs. 1 EnWG, 247247 19, 20 GWB) und missachte das in 247 46 Abs. 3 EnWG vorgeschriebene Bekanntma-chungsverfahren. Die Gew344hrung eines Rabatts auf den Eigenverbrauch von Un-ternehmen, die von der Gemeinde beherrscht werden (247 10), sei nach 247 3 Abs. 2 Nr. 1 der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) verboten. Ein Rabatt nach 247 3 Abs. 1 Nr. 1 KAV k366nne nur kommunalen Eigenbetrieben ohne eigene Rechtsper-s366nlichkeit gew344hrt werden. Die Endschaftsbestimmung in 247 11 Abs. 3, wonach ein von der Gemeinde bezeichneter 334bernehmer das 366rtliche Stromnetz nach Ver-tragsablauf zum Sachzeitwert kaufen m374sse, versto337e gegen das Verbot der Preisbindung der zweiten Hand (247 1 GWB). Diese gravierenden Verst366337e gegen Energie- und Kartellrecht f374hrten 226 trotz der in 247 15 enthaltenen salvatorischen Klausel 226 zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Auch diese Einw344nde verhelfen der Revision nicht zum Erfolg. Das Beru-fungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die geltend gemachten Ver-st366337e mit R374cksicht auf die in 247 15 des Konzessionsvertrages enthaltene salvato-rische Klausel jedenfalls nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge ha-ben. Eine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach 247 139 BGB vorzunehmenden Pr374fung, ob die Parteien das teilnichtige Gesch344ft als Gan-zes verworfen h344tten, weist aber demjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes f374r unwirksam h344lt, hierf374r die Darlegungs- und Beweis-last zu (BGH, Urt. v. 24.9.2002 226 KZR 10/01, WuW/E DE-R 1031, 1032 226 Tennis-hallenpacht). Hiervon ausgehend ist die W374rdigung des Berufungsgerichts, der Vertrag sei auch bei unterstellter Nichtigkeit der von der Beklagten beanstandeten Regelungen im 334brigen wirksam, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Re-vision zeigt insoweit weder einen Versto337 gegen allgemein anerkannte Ausle- 30 - 15 - gungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungss344tze auf noch macht sie geltend, dass entscheidungserheblicher Vortrag 374bergangen worden sei. III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 31 Bornkamm Raum Strohn Kirchhoff Bacher Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 24.04.2007 - 18 O 517/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.01.2008 - 11 U 20/07 (Kart) -

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