BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnZR 15/08 vom 4. August 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. August 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg beschlossen: Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2008 einstweilen einzustellen, wird abgelehnt. Gr374nde: 1 I. Die Parteien streiten 374ber die Berechtigung der Kl344gerin zur 334bernahme des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet der Ge-meinde B. . Das Berufungsgericht hat mit dem Urteil, das die Beklagte mit der Revision anfechten m366chte, festgestellt, dass die Beklagte Zug-um-Zug gegen eine zu bestimmende Verg374tung seit dem 1. Januar 2006 verpflichtet ist, das Ei-gentum an den Verteilungsanlagen und alle zu deren Betrieb notwendigen schuld-rechtlichen und dinglichen Grundst374cksbenutzungsrechte an die Kl344gerin zu 374ber-tragen sowie notwendige Unterlagen f374r den Betrieb des Gasnetzes herauszuge-ben. Die Beklagte ist durch das Berufungsurteil ferner verurteilt worden, der Kl344ge-rin Auskunft hinsichtlich des Mengenger374sts der Verteilungsanlagen zu erteilen und bestimmte Unterlagen f374r die Ermittlung einer gegebenenfalls erforderlichen Netzentflechtung und eines Netzzugangsentgelts herauszugeben. Die in Rede stehenden Informationen und Unterlagen sind unter I 2 bis 4 des Urteilsaus-spruchs n344her bezeichnet. Das Berufungsgericht hat das Urteil f374r vorl344ufig voll- - 3 - streckbar erkl344rt. Der Beklagten ist nachgelassen worden, eine Vollstreckung der Kl344gerin wegen der Kosten durch Leistung einer Sicherheit in H366he von 110% des zu vollstreckenden Betrags und im 334brigen gegen Sicherheitsleistung in H366he von 25.000 200 abzuwenden, wenn nicht die Kl344gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H366he leistet. Das Berufungsgericht hat die Revision der Beklagten nicht zugelassen. Hier-gegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Sie bean-tragt, 2 die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Frank-furt am Main vom 29. Januar 2008 einstweilen einzustellen. 3 Zur Begr374ndung macht sie geltend, zwischen der Kl344gerin und ihr habe Ei-nigkeit bestanden, das Verfahren als Musterprozess zu f374hren. Mit der Herausga-be der verlangten Informationen und Daten m374sse sie Gesch344fts- und Betriebsge-heimnisse offenbaren. Dadurch werde ihre durch Art. 12 und 14 GG gew344hrleiste-te Position irreparabel entwertet. II. Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzu-stellen, ist nicht begr374ndet. 4 Das Gesetz kn374pft die Einstellung der Zwangsvollstreckung im Revisionsver-fahren an besonders strenge Voraussetzungen. Sie kommt nur in Betracht, wenn auf der einen Seite die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde und wenn auf der anderen Seite kein 374berwiegendes Inter-esse des Gl344ubigers entgegensteht (247 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Dar374ber hinaus entspricht es der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Einstellung nach 247 719 Abs. 2 ZPO regelm344337ig dann zu versagen ist, wenn der 5 - 4 - Schuldner es vers344umt hat, im Berufungsrechtszug einen ihm m366glichen und zu-mutbaren Vollstreckungsschutzantrag nach 247 712 ZPO zu stellen (BGH, Beschl. v. 25.9.2007 226 KZR 24/07, DGVZ 2007, 380 Tz. 4 m.w.N.). Diese 226 negative 226 Voraussetzung ist hier erf374llt. Die Beklagte hat in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 13. November 2007 kei-nen Vollstreckungsschutzantrag nach 247 712 ZPO gestellt, obwohl es ihr m366glich und zumutbar gewesen w344re, die nunmehr zur Begr374ndung angef374hrten Umst344n-de schon damals vorzutragen und glaubhaft zu machen. 6 7 Die Beklagte tr344gt hierzu vor, sie habe darauf vertraut, dass die Kl344gerin nicht entgegen der Vereinbarung der Parteien, einen Musterprozess zu f374hren, aus einem f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rten Urteil vollstrecken w374rde. Im Fall ei-ner Auskunftserteilung w374rde die Kl344gerin 226 so tr344gt die Beklagte vor 226 Kenntnis von allen technischen Einzelheiten des bestehenden Gasnetzes der Gemeinde B. erhalten. Sie werde damit in die Lage versetzt zu bewerten, welche Kun- den wirtschaftlich so interessant seien, dass der Bau alternativer Stichkan344le in Betracht zu ziehen sei; au337erdem erhalte die Kl344gerin auf diese Weise Einblick in die individuelle Kostensituation der Beklagten und erfahre wichtige technische Einzelheiten. Dieser Vortrag reicht nicht aus, um darzulegen, dass ein Vollstreckungs-schutzantrag nach 247 712 ZPO nicht aussichtsreich h344tte begr374ndet werden k366n-nen. Die Beklagte durfte auch nicht darauf vertrauen, dass ein solcher Antrag nicht erforderlich sein w374rde. Allein der Umstand, dass es sich nach der Vorstellung der Parteien um ein Musterverfahren handeln sollte, rechtfertigt ein solches Vertrauen nicht. Eine weitergehende Vereinbarung der Parteien hat die Beklagte nicht darge-tan. Insbesondere hat sie nicht vorgetragen, dass die Parteien vereinbart haben, bis zur Rechtskraft einer Entscheidung auf die Zwangsvollstreckung zu verzichten. 8 - 5 - Ein solcher Verzicht l344sst sich nicht dem Umstand entnehmen, dass zwischen den Parteien Einigkeit bestand, das Verfahren als Musterverfahren zur Kl344rung be-stimmter Rechtsfragen zu f374hren. Insofern ist der Streitfall nicht vergleichbar mit der Fallkonstellation, der der von der Beklagten angef374hrten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Mai 2006 226 VIII ZR 28/06, NJW-RR 2007, 11 226 zu-grunde lag. 9 Dem Antrag der Beklagten verhilft auch der Umstand nicht zum Erfolg, dass die vorl344ufige Vollstreckung eines auf Erteilung einer Auskunft gerichteten Urteils insoweit endg374ltig ist, als sich das einmal erlangte Wissen nicht zur374ckholen l344sst. Denn dieses Risiko ist jeder Vollstreckung aus einem Titel auf Auskunftserteilung - 6 - immanent und musste daher der Beklagten auch schon w344hrend des Berufungs-verfahrens gegenw344rtig sein. Allein der Umstand, dass die Vollstreckung das Pro-zessergebnis vorwegnehmen w374rde, stellt keinen unersetzlichen Nachteil dar (BGH, Beschl. v. 9.11.1995 226 I ZR 220/95, GRUR 1996, 78 = WRP 1996, 107 226 Umgehungsprogramm, m.w.N.). Tolksdorf Bornkamm Raum Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 24.04.2007 - 14 O 494/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.01.2008 - 11 U 19/07 (Kart.) -
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