BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL En ZR 16 / 1 2 Verkündet am: 29. Januar 2013 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamt i n der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha n d lung vom 29. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum , Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Klägerin wird das Urteil des 2 . Kartell senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22 . Februar 20 1 2 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u rückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin begehrt die gerich tliche Bestimmung des angemess e- nen Stromn etznutzungsentgelt s für d en Zeitraum vom 1. Januar 200 3 bis zum 28 . Oktober 200 5 und Rückzahlung zu viel gezahlten En t gelts. Die Klägerin, eine Stromhändlerin und - lieferantin, nutzte seit J a- nuar 2002 das Netz de r Beklagten zu 1, das diese zum 1. Januar 2005 an die Beklagte zu 2 verpachtete. Grundlage der Netznutzung war ein Lieferanten - Rahmenvertrag vom 7./27. März 2003, der rückwirkend zum 1. Januar 2002 in Kraft trat und in Ziffer 9 ein einseitiges Leistungsb e- s timmungs - und Preisanpassungsrecht der Beklagten enthielt. Mit Schreiben vom 6. März 2003 teilte die Klägerin der Beklagten zu 1 mit, dass die Zahlung der Netznutzungsentgelte unter dem Vorbehalt der vollständigen oder teilweisen Rückforderung für den Fall stehe, "dass die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte unter Berücksichtigung diesbezüglicher Verwaltungs - oder Rechtsverfahren nachweislich der Höhe nach unangemessen oder aus anderen Gründen missbräuchlich sind". Mit Schreiben vom 27. März 2003 be stätigte die Beklagte zu 1, den Vorbehalt zur Kenntnis genommen zu haben. Die jeweiligen Jahre s- abrechnungen erfolgten zusammen mit der Abschlagsrechnung für den Monat Dezember im Januar des Folg e jahres. Die Klägerin zahlte die von den Beklagten - aufgrund der jeweils zum Jahresbeginn herausgegeb e- nen Preisblätter - geforderten Entgelte. Mit Sc hreiben vom 13. November bzw. 22 . Dezember 2008 forde r- te die Klägerin von den Beklagten die Rückzahlung überhöhter Netznu t- zungsentgelte, und zwar für die Jahre 2003 bis 2006 Beträge von . Die Betr ä- ge für die Jahre 2003 bis 2005 machte sie noch im Dezember 2008 im Wege des Mahnverfahrens geltend. Nach Übergang ins streitige Verfa h- 1 2 3 - 4 - ren hat die Klägerin die Klage fo rderung neu berechnet und in der Ber u- fungsinstanz auf den Zeitraum bis 28. Oktober 2005 beschränkt. Sie b e- gehrt nunmehr von der Beklagten zu 1 die Rückzahlung von 463.033,21 253.284,12 ahr 2004 einen Betrag von 209.749,09 von der Beklagten zu 2 für den Zeitraum vom 1. Januar bis 28. Oktober n sen. Die Vorinstanzen ha ben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision ve rfolg t die Klägerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg . Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründu ng seiner Entscheidung im Wesentlichen ausg e führt: Die Klägerin habe einen ihr zustehenden Rückzahlungsanspruch verwirkt. Ein Recht sei verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Gelten d- machung längere Zeit verstrichen sei und der Verpflichtete sich im Ve r- trauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so ei n- gerichtet habe, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Diese Voraussetzungen l ä gen vor. 4 5 6 7 - 5 - Die Klägerin habe lediglich im März 2003 ein en sehr allgemein g e- haltenen Vorbehalt erklärt, di esen aber bis zu den Schreiben vo m N o- vember/Dezember 2008 nicht weiterverfolgt. Sie habe auch die grundl e- gende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2005 oder die erste Regulierungsentscheidun g gegen die Beklagte zu 2 nicht zum Anlass genommen, einen Rückforderungsanspruch ge l tend zu machen. Die Beklagten hätten aus der Untätigkeit der Klägerin schließen können , dass diese als Tochter der AG wie auch d e ren Schwesterunter nehmen ihrerseits Netzbetreiber seien und deshalb von Rückforderung s ansprüchen abgesehen hätten , um nicht ihrerseits solche gegen sie und ihre Schwesterunternehmen gerichtete Ansprüche aus z u- lösen . Aufgrund dessen sei das Zeitmoment erfüllt, auch wenn die R üc k- zahlungsansprüche für die Jahre 2004 und 2005 erst im jeweiligen Fol - gejahr entstanden seien und daher bis zur Geltendmachung nur knapp zwei bzw. drei Jahre vergangen se i en. Die Beklagte habe sich aufgrund des Verhaltens der Klägerin b e- rechtigterwei se darauf eingestellt, von ihr nicht auf Rückzahlung in A n- spruch genommen zu werden. Die Beklagte habe unwidersprochen vo r- getragen, dass sie bzw. ihre Schwestergesellschaften bei frühzeitiger Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen durch die Klägerin ihr e r- seits Rückzahlungsansprüche gegen die Klägerin bzw. deren Schweste r- gesellschaften angemeldet hätten. Daran seien sie nun gehindert, weil ein erhebliches Verjährungsrisiko b e steh e. II. Die se Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Übe rprüfung nicht s tand. 8 9 10 - 6 - 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgega n- gen, dass die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte g e- mäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats steht dem Netzbetreiber in dem hier ma ß- geblichen Zeitraum bei der Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Falle einer entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbesti m- mungsrecht zu, das er regel mäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtl i- chen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dies ist hier der Fall. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich auf Grundlage sein er Feststellungen eine Verwirkung des Rückza h- lungsanspruchs der Klägerin nicht bejahen. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht ver wirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben e r- scheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fal l, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berec h- tigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend m a- chen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen M aßnahmen so eingerichtet h a ben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutb a- rer Nachteil entstünde (st. Rspr.; vgl. nur BGH, U r teile vom 6. März 1986 III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f., vom 20. Oktober 1988 VII ZR 302/87, BGHZ 1 05, 290, 298 und vom 20 . Juli 2010 11 12 13 - 7 - EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 20 - Stromnetznutzungsentgelt IV, j e- weils mwN). Unterliegt ein Rückforderungsanspruch der (kurzen) rege l- mäßigen Verjährung von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB) , kann eine we i- tere Abkü r zung die ser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umständen angenommen werden ( vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 22 - Stromnetznu t- zungsentgelt IV ; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, NJW 201 2, 3569 Rn. 20 ). Denn dem Gläubiger soll die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt erhalten bleiben, um ihm die Möglichkeit zur Prüfung und Überlegung zu geben, ob er einen Anspruch gerichtlich ge l- tend macht. b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufung sgericht die Vorau s- setzungen der Verwirkung zu Unrecht bejaht. Es hat insbesondere nicht hinreichend berücksichtigt , dass die Verwirkung eines der Regelverjä h- rung unterliegenden Anspruchs nur unter ganz besonderen Umständen ang e nommen werden kann. Solche U mstände liegen auf Grundlage der Feststellungen des B e rufungsgerichts nicht vor. Es ist bereits ohne Belang, dass die Klägerin nur im März 2003 e i- nen sehr allgemein gehaltenen Vorbehalt erklärt hat und diesen weder gegenüber der Beklagten zu 1 noch geg enüber der Beklagten zu 2 wi e- derholt hat. Ein solcher Vorbehalt kann lediglich dazu führen, bei dem Schuldner des Rückforderungsanspruchs gar nicht erst den Eindruck entstehen zu lassen, der Gläubiger habe von einer Überprüfung der En t- gelthöhe Abstand geno mmen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 23 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV). Aus seinem Unterbleiben oder einer fehlenden Wiederholung kann j e- doch nicht positiv der Schluss gezogen werden, der Gläubiger wolle e i- nen Rückfo r derungsanspruch nicht mehr geltend machen. 14 15 - 8 - Zu große Bedeutung hat das Berufungsgericht ferner dem U m- stand beigemessen, dass die Klägerin das Senatsurteil vom 18. Okt o ber 2005 (KZR 36/04, BGHZ 164, 336 - Stromnetznutzungsentgelt I) und die weiteren Ent scheidungen des Senats zur Überprüfbarkeit von Netznu t- zungsentgelten (vgl. Senatsurteile vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE - R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II und vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE - R 2279 Rn. 21 - Stromnetznu t- zungsentgel t III) nicht zum Anlass für eine - umgehende - Geltendm a- chung von Rückza h lungsbegehren genommen hat. Auch im Hinblick auf diese Entscheidungen durfte die Klägerin grundsätzlich die mit der R e- gelverjährung verbundene Überlegungsfrist voll ausschöpfen. Ein b eso n- derer Umstand , der die Einrede der Verwirkung begründe n könnte, liegt darin nicht . Schließlich hat das Berufungsgericht auch zu Unrecht einen ganz besonderen Umstand für die Annahme einer Verwirkung darin gesehen, dass die Beklagte bei frühzeitige r Geltendmachung von Rückzahlung s- ansprüchen durch die Klägerin ihrerseits Rückzahlungsansprüche gegen die Klägerin bzw. deren Schwestergesellschaften angemeldet hätte und sie nunmehr an der Verfolgung eigener Ansprüche gehindert sei. Soweit das Berufungsgericht dies mit einem - nunmehr bestehenden - erhebl i- chen Verjährungsrisiko begründet, hat es die Vorschrift des § 215 BGB unbeachtet gelassen . Dass bei der Beklagten aufgrund des Zeitablaufs ein Verlust von Beweismitteln oder Belegen eingetreten ist oder dies droht, hat sie nicht vorgetragen. Aufgrund dessen kann nach den Fes t- stellungen des Berufungsgerichts nicht davon ausgegangen werden, dass für die Beklagte mit der verzögerten Geltendmachung des Rückza h- lungsanspruchs eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte verbu n- den ist. 16 17 - 9 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 5 63 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bornkamm Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 29.04.2011 - 90 O 98/09 (Kart) - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.02.2012 - VI - 2 U (Kart) 3/11 - 18
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