BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 23/09 Verk374ndet am: 20. Juli 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stromnetznutzungsentgelt IV BGB 247 315 F374r die gerichtliche Bestimmung eines Stromnetznutzungsentgelts f374r die Jahre 2003 und 2004 nach 247 315 Abs. 3 BGB kann das Gericht mangels anderweitiger Angaben die Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des Energiewirt-schaftsgesetzes 2005 durchgef374hrten Entgeltgenehmigungsverfahren heranzie-hen. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - OLG N374rnberg LG N374rnberg-F374rth - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Juli 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Die Revisionen der Parteien gegen das Urteil des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 26. Mai 2009 werden zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kl344gerin zu 47 % und die Beklagte zu 53 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemesse-nen Stromnetznutzungsentgelts f374r die Jahre 2003 und 2004 und R374ck-zahlung zuviel gezahlten Entgelts. 1 Die Kl344gerin bietet elektrische Energie f374r private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines - durch einen Nachtragsvertrag vom 22. Mai 2001 ge344nderten - Rahmenvertrags vom 16./22. August 2000 stellt die Beklagte der Kl344gerin hierzu ihr regionales Stromvertei-lernetz zur Verf374gung. Hinsichtlich der Entgeltverpflichtung enth344lt der Rahmenvertrag unter anderem folgende Bestimmungen: 2 6.1 Das vom Stromh344ndler f374r s344mtliche Kunden zu zahlende Netznut-zungsentgelt ergibt sich aus dem in der Anlage 2 beigef374gten und ver366ffentlichten Preisblatt. 205 6.2 Das Netznutzungsentgelt errechnet sich aus folgenden Preisbe-standteilen: - einem Grundbetrag pro Entnahmestelle - einem Arbeitspreis f374r die bezogene elektrische Arbeit - einem Zuschlag bei Anwendung von synthetischen Lastprofilen - einem Verrechnungspreis f374r die Z344hleinrichtung, Messwertver-arbeitung und Abrechnung pro Entnahmestelle. Mit der Bezahlung des Entgelts sind zugleich s344mtliche Kosten f374r die Inanspruchnahme aller vorgelagerten Netze 205 abgegolten. 6.8 Die Netznutzungsentgelte werden vom Netzbetreiber j344hrlich 374ber-pr374ft und k366nnen bei 304nderung der spezifischen Kosten, die f374r die Berechnung ma337gebend sind, angepasst werden. 205 Dem Vertrag ist als Anlage 2 ein "Preisblatt zur Netznutzung f374r Entnahmestellen ohne registrierende 274-Stunden-Leistungsmessung 205 G374ltig ab 01.04.2000" beigef374gt. Die Preisbl344tter werden von der Beklag-ten auch im Internet ver366ffentlicht. Nach ihrem Vorbringen berechnet sie 3 - 4 - die in den Preisbl344ttern aufgef374hrten und der Kl344gerin in Rechnung ge-stellten Entgelte nach der Verb344ndevereinbarung 374ber Kriterien zur Be-stimmung von Netznutzungsentgelten f374r elektrische Energie und 374ber Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im folgenden: Verb344ndevereinbarung Strom II plus). Mit Schreiben vom 18. August 2000, mit dem die Kl344gerin der Be-klagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erkl344rte sie, sie behalte sich vor, "die 205 in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich 374berpr374fen zu lassen". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 30. Dezember 2003 ausdr374cklich "f374r den gesamten Zeit-raum der Vergangenheit" aufrecht und wies zugleich darauf hin, dass aus diesem Grund eine Einigung 374ber die Entgelte nicht erzielt worden sei. Mit Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bat die Kl344gerin die Beklagte unter Hinweis auf Verfahren der Regulierungsbe-h366rde um den Abschluss einer verj344hrungshemmenden Vereinbarung in Bezug auf die Netznutzungsentgelte f374r die Jahre 2000 bis 2002. Dies lehnte die Beklagte ab. 4 Die Kl344gerin macht geltend, die Beklagte verlange um mindestens 30% 374berh366hte Netznutzungsentgelte. Sie hat beantragt, das jeweils bil-lige Netznutzungsentgelt f374r die Jahre 2003 und 2004 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in H366he von insgesamt 16.015,59 200 net-to und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuz374glich Umsatz-steuer nebst Zinsen zu zahlen. 5 Das Landgericht hat das billige Netznutzungsentgelt f374r die Jahre 2003 und 2004 auf 84% der von der Kl344gerin dargelegten Nettobetr344ge festgesetzt und die Beklagte zur Zahlung von 2.972,49 200 nebst Zinsen 6 - 5 - verurteilt. Die dagegen gerichteten Berufungen beider Parteien sind ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344gerin ihr Klagebegehren und die Beklagte ihren Klage-abweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revisionen der Parteien haben keinen Erfolg. 7 I. 8 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: Die von der Beklagten verlangten Tarife seien nach 247 315 Abs. 3 BGB auf ihre Billigkeit zu 374berpr374fen, weil der Beklagten nach dem Rah-menvertrag ein vertragliches und daneben nach 247 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht zugestanden habe. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass sie die Entgelte nach der Verb344ndevereinbarung Strom II plus berechnet habe, sei hierdurch die Anwendbarkeit des 247 315 BGB nicht abbedungen worden. In die Billig-keitspr374fung seien auch die Netznutzungsentgelte vorgelagerter Netz-betreiber einzubeziehen, weil diese in die Entgeltkalkulation der Beklag-ten eingeflossen seien. 9 Die Kl344gerin habe ihren Anspruch auf gerichtliche 334berpr374fung der Billigkeit der Netzentgelte nicht verwirkt. Es fehlten bereits besondere, auf einem Verhalten der Kl344gerin beruhende Umst344nde, die bei objekti-ver Betrachtung bei der Beklagten das Vertrauen h344tten erwecken k366n- 10 - 6 - nen, die Kl344gerin werde ihren Anspruch nicht mehr geltend machen. Ganz im Gegenteil habe die Kl344gerin bereits mit Schreiben vom 18. Au-gust 2000 einen entsprechenden Vorbehalt erhoben und diesen mit wei-teren Schreiben bekr344ftigt. Soweit die Beklagte den Zugang des Schrei-bens vom 18. August 2000 mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies im Hinblick darauf unzul344ssig, dass ihr mit diesem Schreiben auch die von der Kl344gerin unterzeichnete Vertragsurkunde 374bersandt worden sei, die sie - was unstreitig sei - erhalten habe. 11 Der R374ckzahlungsanspruch der Kl344gerin sei nicht durch die Rege-lung der 247 23a Abs. 5, 247 118 Abs. 1b EnWG in der Fassung des Geset-zes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) ausgeschlossen. Diesen Vor-schriften komme keine R374ckwirkung auf zur374ckliegende Entgeltperioden zu. Das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt sei unbillig. Die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast f374r die Billigkeit der von ihr f374r die Jahre 2003 und 2004 festgesetzten Entgelte nicht nachge-kommen. Hierzu h344tte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. F374r das Jahr 2003 k366nne sie sich auch nicht auf die Vermutung des 247 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: aF) berufen, weil sie nicht im Einzelnen dargelegt habe, die Preisfindungsgrunds344tze nach der Verb344ndevereinbarung Strom II plus eingehalten zu haben. Schlie337lich k366nne sie sich ihrer Darlegungslast nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf sch374tzenswerte Betriebs- und Gesch344ftsgeheimnisse entziehen, weil mangels konkreten Vorbrin-gens der Beklagten nicht festzustellen sei, ob ihr Geheimhaltungsinte-resse das Interesse der Kl344gerin an einer Offenlegung 374berwiege. 12 Das angemessene Entgelt sei auf 84% des von der Beklagten ver-langten Entgelts festzusetzen. Nach den Pressemitteilungen der Bun- 13 - 7 - desnetzagentur sei es im Rahmen der nach Inkrafttreten des Energie-wirtschaftsgesetzes 2005 durchgef374hrten Entgeltgenehmigungsverfahren zu K374rzungen um 10 bis 16% bei den geltend gemachten Netzkosten und 8 bis 25% bei den Netto-Netzentgelten gekommen. Auch wenn diese K374rzungen bei anderen Netzbetreibern vorgenommen worden seien und sowohl andere Zeitr344ume als auch andere Rechtsgrundlagen betr344fen, lieferten sie einen hinreichenden Ankn374pfungspunkt f374r die Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts. Aufgrund dessen sei der mittlere Wert der K374rzungen bei regionalen oder lokalen Netzbetreibern von 16% auch vorliegend anzusetzen. 14 Schlie337lich sei auch davon auszugehen, dass die Beklagte die ver-langten Netzentgelte von der Kl344gerin tats344chlich erlangt habe. Soweit die Beklagte die von der Kl344gerin dargelegten tats344chlichen Zahlungen in den Jahren 2003 und 2004 in H366he von insgesamt 16.015,59 200 netto mit Nichtwissen bestritten habe, sei ein solches Bestreiten im Hinblick auf die ihr erteilten Einzugserm344chtigungen unzul344ssig. II. A. Revision der Beklagten 15 Die Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt der rechtlichen 334ber-pr374fung stand. 16 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gem344337 247 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu 374berpr374fen sind. Wie der Senat mit Urteilen vom 18. Oktober 2005 (KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 ff. - Stromnetznut-zungsentgelt I) und vom 4. M344rz 2008 (KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 17 - 8 - Rn. 18 ff. - Stromnetznutzungsentgelt III) entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des Netz-nutzungsentgelts im Falle einer - wie hier - entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach 247 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein ge-setzliches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelm344337ig nach billi-gem Ermessen auszu374ben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachpr374fung unterliegt. Der Nachpr374fung der Billigkeit des vom Wettbewerb nicht kontrollierten Netznutzungsent-gelts steht es nicht entgegen, wenn der Preis bei Vertragsschluss - wie hier durch die Bezugnahme auf das Preisblatt - beziffert worden ist (Se-natsurteil vom 4. M344rz 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 22 ff. - Stromnetznutzungsentgelt III). Die von der Kl344gerin geltend gemachten Anspr374che sind auch nicht durch die nur f374r die Netzentgeltregulierung geltende Regelung der 247 23a Abs. 5, 247 118 Abs. 1b EnWG in der Fas-sung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) ausgeschlossen. Zu Unrecht r374gt die Revision, das Berufungsgericht habe in Wider-spruch zur h366chstrichterlichen Rechtsprechung die Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzbetreiber in die 334berpr374fung nach 247 315 BGB ein-bezogen. Dies ist nicht der Fall. Die nur f374r das Vertragsverh344ltnis zwi-schen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung un-terworfenen Partei geltende Regelung des 247 315 BGB kann zwar nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterzie-hen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 27 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 42). Eine solche Kontrolle ist aber vom Berufungsgericht nicht durch-gef374hrt worden. Vielmehr hat es zu Recht auf die in Nummer 6.2 des zwi-schen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrags genannten Preisbe-standteile abgehoben, in denen - ebenso wie in dem Preisblatt - die Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzbetreiber nicht gesondert 18 - 9 - aufgef374hrt, sondern als unselbst344ndige Kostenfaktoren enthalten sind. Dass im Rahmen der Billigkeitspr374fung und der vom Berufungsgericht hierbei erkannten Herabsetzung des von der Beklagten verlangten Netz-nutzungsentgelts auch die von ihr an die vorgelagerten Netzbetreiber gezahlten Netznutzungsentgelte erfasst worden sind, liegt in der Natur der Sache und beruht auf dem Umstand, dass die Beklagte ihre Kalkula-tion nicht offengelegt hat. 2. Entgegen der Auffassung der Revision sind die Anspr374che der Kl344gerin hinsichtlich der gezahlten Netznutzungsentgelte f374r die Jahre 2003 und 2004 nicht verwirkt. 19 20 a) 247 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt f374r die Erhebung der dort vorgesehenen Klage keine besondere Frist. Der Betroffene kann aller-dings durch illoyale Verz366gerung der Klageerhebung sein Klagerecht verwirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. M344rz 1986 - III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f. mwN). Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der M366glichkeit der Geltendmachung l344ngere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besonde-re Umst344nde hinzutreten, die die versp344tete Geltendmachung als Ver-sto337 gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflich-tete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Ma337-nahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die versp344tete Durchset-zung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entst374nde (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 6. M344rz 1986 - III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f., vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298 und vom 12. M344rz 2008 - XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 Rn. 22, jeweils mwN). - 10 - b) Nach diesen Ma337gaben hat das Berufungsgericht rechtsfehler-frei eine Verwirkung des Anspruchs der Kl344gerin auf gerichtliche 334ber-pr374fung der Billigkeit der von der Beklagten festgesetzten Netznutzungs-entgelte und auf R374ckzahlung des 374berh366hten Entgeltanteils verneint. 21 aa) Dabei kann offen bleiben, ob f374r das Zeitmoment - wie die Re-vision meint - angesichts der "Besonderheiten des Strommarktes und des gesetzlichen Versorgungsauftrages f374r die Erbringung von Versor-gungsleistungen" von einer regelm344337igen Verwirkungsfrist von einem Jahr ab der Leistung auszugehen ist. Hiergegen spricht allerdings, dass es f374r die Beurteilung der Zeitspanne, die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, auf die Umst344nde des Einzelfalles ankommt und daher die Annahme fester Zeitr344ume nicht in Betracht kommt. Insoweit ist auch zu ber374cksichtigen, dass der R374ckforderungsanspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gem344337 247247 195, 199 BGB der (kurzen) regelm344337igen Verj344hrung von drei Jahren unterliegt und daher eine wei-tere Abk374rzung dieser Verj344hrungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umst344nden angenommen werden kann (vgl. BGH, Ur-teile vom 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87, BGHZ 103, 62, 68 und vom 17. Februar 1969 - II ZR 30/65, DB 1969, 569). 22 bb) Es liegen jedenfalls keine besonderen Umst344nde vor, die die (versp344tete) Geltendmachung der Anspr374che als Versto337 gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Kl344gerin die 334berpr374fung der in Rechnung gestellten Entgelte aus-dr374cklich vorbehalten hat. Nach den - von der Revision nicht angegriffe-nen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Kl344gerin bereits in dem der Beklagten zugegangenen Schreiben vom 18. August 2000 vorbehalten, die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte im Gan-zen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich 374berpr374fen zu lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der 23 - 11 - Entgelte unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsge-richt rechtsfehlerfrei angenommen hat - unmissverst344ndlich zum Aus-druck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche 334berpr374fung gem344337 247 315 BGB in Erw344gung zog. Entgegen der Revision stellt sich nicht die Frage, ob sich dieser Vorbehalt auch noch auf die Festsetzung der (erh366hten) Nutzungsentgel-te f374r die Jahre 2003 und 2004 bezogen hat. Denn die Kl344gerin hat ihren Vorbehalt in den Schreiben vom 30. Dezember 2003, 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bekr344ftigt, wodurch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat - bei der Beklagten nicht der Eindruck entste-hen konnte, die Kl344gerin habe von einer 334berpr374fung der Netzentgelte Abstand genommen. 24 Anders als die Revision meint, konnte die Beklagte auch nicht dar-auf vertrauen, dass die Kl344gerin die angek374ndigte gerichtliche 334berpr374-fung der Billigkeit der verlangten Entgelte nach Ablauf einer angemesse-nen Frist, d.h. nach Auffassung der Beklagten nach Ablauf eines Jahres, gerechnet ab dem Zugang der Schreiben, nicht mehr betreiben w374rde. Hiergegen spricht bereits der Inhalt der beiden Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005. Durch den darin enthaltenen Vorschlag der Kl344gerin zum Abschluss verj344hrungshemmender Vereinba-rungen wurde der Beklagten - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfeh-ler angenommen hat - deutlich gemacht, dass die Kl344gerin ihre Anspr374-che weiterhin verfolgen wollte. 25 3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzule-gen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Kl344gerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachpr374fung gezahlt hat. 26 - 12 - a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat derjeni-ge, dem das Leistungsbestimmungsrecht einger344umt ist und der typi-scherweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestim-mung darzutun. Dies gilt auch f374r den Fall, dass die andere Vertragspar-tei die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Entgelts und die R374ckzahlung zuviel gezahlten Entgelts begehrt, wenn sie die Entgelte nur unter Vorbehalt gezahlt hat (Senatsurteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 4. M344rz 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 27 - Stromnetznut-zungsentgelt III). 27 28 b) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts hat die Kl344gerin das Netznutzungsentgelt nur unter Vorbehalt gezahlt, indem sie sich mit Schreiben vom 18. August 2000 vorbehalten hat, "die 205 in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren ein-zelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich 374berpr374fen zu lassen", und diesen Vorbehalt mit Schreiben vom 30. Dezember 2003 ausdr374ck-lich "f374r den gesamten Zeitraum der Vergangenheit" aufrechterhalten hat. Anders als die Revision meint, hat der von der Kl344gerin mit den Schreiben vom 18. August 2000 und vom 30. Dezember 2003 erkl344rte Vorbehalt nicht nur eine eingeschr344nkte - n344mlich auf den Ausschluss des 247 814 BGB bezogene - Bedeutung. Richtig ist allerdings, dass ein Vorbehalt unterschiedliche Bedeutung haben kann. Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verst344ndnis seiner Leistung als Anerkennt-nis (247 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des 247 814 BGB ausschlie337en, sich also die M366glichkeit offenhalten, das Geleistete gem344337 247 812 BGB zur374ckzufordern. Der Vorbehalt kann aber auch so erkl344rt werden, dass von der Zahlung keinerlei Rechtswirkung, insbeson- 29 - 13 - dere auch keine Erf374llungswirkung, ausgeht. Ein solcher Vorbehalt ist dann anzunehmen, wenn der Schuldner nur unter Zwang oder zur Ver-meidung eines empfindlichen 334bels leistet, etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Der Leistende kann auf diese Weise erreichen, dass im sp344teren R374ckforderungsstreit den Leistungsempf344nger die Be-weislast f374r das Bestehen des Anspruchs trifft (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 367 f., vom 9. Juni 1992 - VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1216, vom 24. Oktober 2002 - I ZR 3/00, BGHZ 152, 233, 244 f. und vom 24. November 2006 - LwZR 6/05, NJW 2007, 1269 Rn. 19, jeweils mwN). 30 Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe einen Vor-behalt in diesem umfassenden Sinn erkl344rt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach 247 315 BGB erkl344rter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu 374berpr374fen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu 344ndern. Anhalts-punkte f374r einen - ausnahmsweise - entgegenstehenden Willen der Kl344-gerin als Schuldnerin des Entgeltanspruchs ergeben sich entgegen der Revision insbesondere nicht aus den Schreiben der Kl344gerin vom 11. und 23. Oktober 2000. Diese waren an einen anderen Netzbetreiber gerichtet und betrafen ein anderes Vertragsverh344ltnis. 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr ver-langten Netznutzungsentgelts nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher f374r die Kl344gerin nicht verbindlich war. 31 a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Strom- 32 - 14 - netznutzungsentgelt II) wird der allgemeine Ma337stab des billigen Ermes-sens, den 247 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch 247 6 Abs. 1 EnWG aF konkre-tisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hin-sicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Dis-kriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach 247 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer m366glichst sicheren, preisg374nstigen und umweltvertr344glichen lei-tungsgebundenen Versorgung mit Elektrizit344t und Gas im Interesse der Allgemeinheit (247 1 EnWG aF) und dar374ber hinaus der Gew344hrleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen. 33 Danach kommt es f374r die Beurteilung, ob die Ermessensentschei-dung der Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das ge-forderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebenen-falls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb in den Jahren 2003 und 2004 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Ein-nahmen sie zur Bildung von R374cklagen, zur Finanzierung von Investitio-nen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Kl344gerin berech-neten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, WM 1991, 2065, 2068). b) Nach diesen Ma337st344ben hat die Beklagte - wie das Berufungs-gericht zu Recht ausgef374hrt hat - ihrer Darlegungslast nicht gen374gt. 34 Die Beklagte hat - trotz des Hinweises des Landgerichts in Num-mer 4b der gerichtlichen Verf374gung vom 20. M344rz 2008 - die Kalkulati-onsgrundlagen ihrer Entgeltbestimmung nicht dargelegt. Die Beklagte durfte sich insoweit auch nicht pauschal auf die Wahrung ihrer Betriebs- 35 - 15 - und Gesch344ftsgeheimnisse berufen. Hierzu h344tte es vielmehr eines sub-stantiierten Sachvortrags dazu bedurft, bei Offenlegung welcher konkre-ten Geheimnisse sie welche Nachteile zu bef374rchten h344tte (vgl. BGH, Ur-teil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 46). Erst dann w344re eine - auch im Rahmen einer Billigkeitskontrolle nach 247 315 BGB erforderliche - Abw344gung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Gesch344ftsgeheimnissen, die auf einen bestm366glichen Ausgleich zwi-schen den betroffenen Verfassungsg374tern gerichtet sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO Rn. 47 mwN), m366g-lich gewesen. 36 Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass das pauschale Vorbringen der Beklagten, sie habe die von ihr verlangten Netznutzungsentgelte nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur Verb344ndevereinbarung Strom II plus kalkuliert, unsubstantiiert ist. Es fehlt bereits an einer konkreten Darlegung der Beklagten, wie sie im Ein-zelnen die Preisfindungsprinzipien angewendet hat. Dar374ber hinaus hat sie auch nicht n344her ausgef374hrt, ob und wie sie die Bewertungsspielr344u-me, die die Preisfindungsprinzipien er366ffnen, genutzt hat, um dem Ge-setzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestm366glich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). Schlie337lich hat die Beklagte auch erstmals in dem nach Schluss der letzten m374ndlichen Be-rufungsverhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Mai 2009 Beweis f374r ihre nicht n344her substantiierte Behauptung an-getreten. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Billigkeit der von der Beklagten vorgenommenen Entgeltbestimmung auch nicht aus den von ihr ver366ffentlichten Gewinn- und Verlustrechnungen, Bilanzen 37 - 16 - und Lageberichten 374ber den Gesch344ftsverlauf. Hieraus l344sst sich - was auch von der Revision nicht weiter ausgef374hrt wird - nicht ersehen, in-wiefern das geforderte Netzentgelt zur Deckung der Kosten des Netzbe-triebs und zur Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Ge-winns dient. Insoweit r374gt die Beklagte auch ohne Erfolg, das Berufungs-gericht habe sie gem344337 247 139 ZPO darauf hinweisen m374ssen, dass es die ver366ffentlichten Daten zur Substantiierung ihres Vorbringens f374r un-zureichend h344lt. Diese R374ge hat der Senat gepr374ft, jedoch nicht f374r durchgreifend erachtet. Von der Wiedergabe der Gr374nde wird gem344337 247 564 ZPO abgesehen. 38 5. Das Berufungsgericht hat auch in revisionsrechtlich nicht zu be-anstandender Weise das angemessene Netznutzungsentgelt auf 84% der von der Beklagten berechneten Preise festgesetzt. a) Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach 247 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausf374h-rungen zur Anwendung des 247 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall k366nnen vom Revisionsgericht nur darauf 374berpr374ft werden, ob das Berufungsge-richt den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens 374berschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Erm344chtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch ge-macht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausge-gangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensaus-374bung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 28, jeweils mwN). Derartige Fehler zeigt die Revisi-on nicht auf. 39 - 17 - b) Mangels Offenlegung der Kalkulation konnte das Berufungsge-richt seiner Ermessensentscheidung keine der Beklagten f374r ihren Netz-betrieb anfallenden unternehmensspezifischen Kosten und keine konkre-te Gewinnspanne zugrunde legen. Aufgrund dessen ist es nicht zu bean-standen, dass das Berufungsgericht auf einen Vergleich mit den K374rzun-gen der Netznutzungsentgelte durch die Bundesnetzagentur abgestellt hat, die diese in den auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgelt-bildung durchgef374hrten Genehmigungsverfahren nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 vorgenommen hat. 40 41 aa) Die K374rzungen der Regulierungsbeh366rden im Rahmen der Ent-geltgenehmigungsverfahren sind taugliche Vergleichsparameter. 42 Wie bereits das Energiewirtschaftsgesetz 1998 bezweckt auch das Energiewirtschaftsgesetz 2005 eine m366glichst sichere, preisg374nstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltvertr344gliche leitungsgebun-dene Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas (247 1 Abs. 1 EnWG 2005). Die Entgelte f374r den Netzzugang m374ssen unter anderem angemessen sein (247 22 Abs. 1 EnWG 2005) und d374rfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wett-bewerb nicht einstellen w374rden (247 22 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005). Die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte im Rahmen der Genehmi-gungsverfahren f374r das Restjahr 2005 und das Jahr 2006 erfolgte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Gesch344ftsjahres (247 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV), so dass im Hinblick auf die Antragsfrist des 247 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) die Daten des Jahres 2004 ma337geblich waren. Aufgrund dessen ist die Verwertung der Ergebnisse der unmittel-bar nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung durchgef374hrten Genehmigungsverfahren 43 - 18 - auch im Hinblick auf den ma337geblichen Zeitraum nicht ermessensfehler-haft. Den Genehmigungsverfahren lagen die Unternehmensdaten des Jahres 2004 zugrunde. Diese sind f374r die Billigkeitskontrolle der Entgelt-abrechnungen 2003 und 2004 brauchbar. F374r das Jahr 2004 liegt dies auf der Hand. Ob f374r das Vorjahr die Kosten der Beklagten in absoluten Betr344gen inflationsbedingt niedriger waren, bedurfte keiner n344heren Auf-kl344rung, weil das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Entgelte prozentual gek374rzt und damit die - von der Revision nicht bean-standete - Einsch344tzung zugrunde gelegt hat, dass die Preis374berh366hung in beiden Jahren verh344ltnism344337ig gleich war. 44 bb) Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Vergleichsbasis recht schmal ist, weil das Berufungsgericht seiner Ent-geltbestimmung lediglich die von der Kl344gerin - zur Darlegung des Min-destausma337es der Entgelt374berh366hung - vorgelegten Pressemitteilungen der Bundesnetzagentur 374ber die Ergebnisse einzelner Genehmigungs-verfahren zugrunde gelegt hat. Die Beklagte hat dagegen weder begr374n-dete Einwendungen erhoben noch - ihr g374nstigere - Vergleichswerte an-derer Netzbetreiber vorgetragen. Das Berufungsgericht hatte aus seiner Sicht keinen Anlass, eine Verbreiterung der Vergleichsbasis zu verlan-gen. Es hat in der von den Parteien vorgebrachten Datenbasis eine trag-f344hige Grundlage f374r seine Ermessensentscheidung gesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. cc) Entgegen der Revision ist auch die vom Berufungsgericht vor-genommene K374rzung der H366he nach nicht zu beanstanden. Die Ermes-sensentscheidung ist rechtsfehlerfrei getroffen worden. Fehler, die inso-weit beachtlich w344ren, zeigt die Revision der Beklagten nicht auf. 45 Die zum Vergleich herangezogenen Nutzungsentgelte sind von der Bundesnetzagentur im Einzelnen aufgrund der Kalkulation der Netz- 46 - 19 - betreiber konkret 374berpr374ft worden. Das Berufungsgericht hat seiner Er-messensentscheidung die K374rzungen bei regionalen oder lokalen Netz-betreibern zugrunde gelegt. Dies begegnet keinen Bedenken, weil es sich auch bei der Beklagten um einen solchen Netzbetreiber handelt. Durch die Verwendung des Durchschnittswertes der von der Regulie-rungsbeh366rde ermittelten prozentualen K374rzungsbetr344ge hat das Beru-fungsgericht den aus seiner Sicht bestehenden Unsicherheiten der schmalen Vergleichsbasis Rechnung getragen. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte ein lokales Netz betreibt, ist auch die tatrichterliche W374rdi-gung, von Zu- oder Abschl344gen aufgrund einer - hier nicht gegebenen - anderen Unternehmensgr366337e abzusehen, revisionsrechtlich unbedenk-lich. 47 6. Schlie337lich hat die Revision auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Kl344gerin habe al-le Rechnungen der Beklagten f374r die Jahre 2003 und 2004 bezahlt. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Sachvortrag der Kl344gerin zu ihren Zahlungen den Anforderun-gen an eine schl374ssige Darlegung dessen, was die Beklagte von ihr er-langt hat, als Grundlage des Herausgabeanspruchs nach 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gen374gt. Da die Beklagte die Rechnungen erstellt hat, bedurfte es insoweit keines n344heren Vorbringens der Kl344gerin, solange die Beklagte die Bezahlung einzelner Rechnungen nicht konkret bestritt. Ein solches Bestreiten liegt nicht vor. Die Beklagte hat lediglich die Zu-ordnung der von ihr f374r die jeweiligen Verbrauchsjahre erstellten Rech-nungen zu den von der Kl344gerin f374r das jeweilige Kalenderjahr hochge-rechneten Netzentgelten f374r nicht nachvollziehbar gehalten. Die Bezah-lung der von ihr erstellten Rechnungen als solche hat sie indes nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil hat sie in Zusammenhang mit der Frage 48 - 20 - der Verwirkung - zuletzt in der Revisionsverhandlung - vorgetragen, die Kl344gerin habe die Rechnungen (vorbehaltlos) bezahlt. B. Revision der Kl344gerin 49 Die Revision der Kl344gerin ist ebenfalls unbegr374ndet. 50 Nach den obigen Ausf374hrungen zu II. A. 5. hat das Berufungsge-richt in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise das angemes-sene Netznutzungsentgelt auf 84% der von der Beklagten berechneten Preise festgesetzt. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Fest-stellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung der Beklagten nicht zur Folge, dass die Kl344gerin ohne weiteres die von der Beklagten erlangten Entgeltzahlungen f374r die Jahre 2003 und 2004 in H366he des von ihr als 334berteuerung um mindestens 30% angegebenen Betrages oder sogar in voller H366he herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in 247 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Fal-le einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den Bestimmungs-berechtigten auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Er-satzleistungsbestimmung treffen kann. Dies ist hier auf den Antrag der Kl344gerin erfolgt. Dabei handelt es sich um eine richterliche Ermessens-entscheidung, die - wie bereits oben unter II. A. 5. ausgef374hrt worden ist - nur eingeschr344nkt 374berpr374ft werden kann. Fehler, die insoweit beacht-lich w344ren, zeigt die Revision der Kl344gerin nicht auf. Dass im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten f374r die Billigkeit der von 51 - 21 - ihr verlangten Entgelte m366glicherweise auch eine Aussch366pfung des von der Bundesnetzagentur mitgeteilten Rahmens der Entgeltk374rzungen nach oben vertretbar gewesen w344re, kann einen Rechtsfehler der Ermessens-entscheidung des Berufungsgerichts nicht begr374nden. Tolksdorf Meier-Beck Bergmann Strohn Gr374neberg Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 13.06.2008 - 4 HKO 9597/06 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 26.05.2009 - 1 U 1424/08 -
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