BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 26/09 Verk374ndet am: 20. Juli 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 20. Juli 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Die Revisionen der Parteien gegen das Urteil des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 26. Mai 2009 werden zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kl344gerin zu 47 % und die Beklagte zu 53 %. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts f374r die Jahre 2003 und 2004 und R374ckzahlung zu-viel gezahlten Entgelts. 1 Die Kl344gerin bietet elektrische Energie f374r private und gewerbliche Verbraucher auf der Basis sog. all-inclusive-Vertr344ge an. Auf der Grundlage eines - durch eine Zusatzvereinbarung vom 2./15. November 2001 erg344nzten - 2 - 3 - Rahmenvertrags vom 4. Juli/26. November 2001 stellt die Beklagte der Kl344gerin hierzu ihr regionales Stromverteilernetz zur Verf374gung. Hinsichtlich der Entgelt-verpflichtung enth344lt der Rahmenvertrag unter anderem folgende Bestimmun-gen: 7.1 F374r die Abwicklung der Stromlieferung, insbesondere f374r die Mess- und Ablesedienstleistungen, die Datenverarbeitung und -374bermitt-lung, zahlt der Lieferant dem Netzbetreiber ein Entgelt nach dem jeweils geltenden Preisblatt (Anlage 3). 7.4 Die gezahlten Entgelte nach den vorstehenden Ziffern 205 k366nnen vom Lieferanten zur374ckgefordert werden, wenn deren Erhebung durch den Netzbetreiber durch ein Gericht oder die zust344ndige Kartellbeh366rde rechtskr344ftig als nicht rechtm344337ig beurteilt wird. Die R374ckforderung ist auf die zuviel bezahlten Anteile an den Entgel-ten beschr344nkt. 7.5 Der Lieferant haftet dem Netzbetreiber gesamtschuldnerisch f374r die zwischen dem jeweiligen Kunden des Lieferanten und dem Netzbetreiber im Netznutzungsvertrag f374r die Netznutzung und die Verrechnung vereinbarten Entgelte, sofern die Bezahlung durch den Kunden an den Lieferanten zwischen diesen vereinbart ist. 13.3 Die im Preisblatt angegebenen Preise k366nnen vom Netzbetreiber angepasst werden. 205 Dem Vertrag ist ein Preisblatt "Entgelte f374r die Nutzung der Netzinfra-struktur der HEW HofEnergie + Wasser GmbH 205 Stand: 03.04.2001" beige-f374gt. Der Rahmenvertrag wurde am 20./25. Februar 2004 durch einen anderen Rahmenvertrag ersetzt, der in Nummer 8.1 eine mit Nummer 7.1 des Rahmen-vertrages 2001 wortgleiche Entgeltbestimmung und in Nummer 14.3 ein ent-sprechendes Preisanpassungsrecht enth344lt. 3 - 4 - 4 Die Netznutzungsentgelte wurden entsprechend Nummer 1 der beiden Rahmenvertr344ge nicht den Letztverbrauchern, sondern der Kl344gerin in Rech-nung gestellt. Mit Schreiben vom 25. Juni 2001 und 4. Juli 2001, mit denen die Kl344gerin der Beklagten die von ihr unterzeichneten Vertragsurkunden zur Ge-genzeichnung zuleitete, erkl344rte sie, sie zahle "vorl344ufig die Entgelte unter Vor-behalt ihrer energie- und kartellrechtlichen 334berpr374fung im Ganzen 205 und un-ter Vorbehalt der R374ckforderung". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 15. November 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004 ausdr374cklich aufrecht und wies zugleich darauf hin, dass aus diesem Grund eine Einigung 374ber die Entgelte nicht erzielt worden sei. Mit Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bat die Kl344gerin die Beklagte unter Hinweis auf die Er-mittlungen der Regulierungsbeh366rde um den Abschluss einer verj344hrungshem-menden Vereinbarung in Bezug auf die Netznutzungsentgelte f374r die Jahre 2000 bis 2002. Dies lehnte die Beklagte ab. Die Kl344gerin macht geltend, die Beklagte verlange um mindestens 30 % 374berh366hte Netznutzungsentgelte. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznut-zungsentgelt f374r die Jahre 2003 und 2004 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in H366he von insgesamt 9.042,22 200 netto und dem gerichtlich be-stimmten billigen Entgelt zuz374glich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte wendet unter anderem ein, dass sie die der Kl344gerin in Rechnung ge-stellten Entgelte nach der Verb344ndevereinbarung 374ber Kriterien zur Bestim-mung von Netznutzungsentgelten f374r elektrische Energie und 374ber Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im Fol-genden: Verb344ndevereinbarung Strom II plus) berechnet habe. 5 Das Landgericht hat das billige Netznutzungsentgelt f374r die Jahre 2003 und 2004 auf 84 % der von der Kl344gerin dargelegten Nettobetr344ge festgesetzt 6 - 5 - und die Beklagte zur Zahlung von 1.678,23 200 nebst Zinsen verurteilt. Die dage-gen gerichteten Berufungen beider Parteien sind ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344gerin ihr Klage-begehren und die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revisionen der Parteien haben keinen Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 8 Die von der Beklagten verlangten Tarife seien nach 247 315 Abs. 3 BGB auf ihre Billigkeit zu 374berpr374fen, weil der Beklagten nach beiden Rahmenvertr344-gen ein vertragliches und daneben nach 247 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 ein ge-setzliches Leistungsbestimmungsrecht zugestanden habe. Soweit sich die Be-klagte darauf berufe, dass sie die Entgelte nach der Verb344ndevereinbarung Strom II plus berechnet habe, sei hierdurch die Anwendbarkeit des 247 315 BGB nicht abbedungen worden. In die Billigkeitspr374fung seien auch die Netznut-zungsentgelte vorgelagerter Netzbetreiber einzubeziehen, weil diese in die Ent-geltkalkulation der Beklagten eingeflossen seien. 9 Die Kl344gerin habe ihren Anspruch auf gerichtliche 334berpr374fung der Billig-keit der Netzentgelte nicht verwirkt. Es fehlten bereits besondere, auf einem Verhalten der Kl344gerin beruhende Umst344nde, die bei objektiver Betrachtung bei der Beklagten das Vertrauen h344tten erwecken k366nnen, die Kl344gerin werde ihren 10 - 6 - Anspruch nicht mehr geltend machen. Ganz im Gegenteil habe die Kl344gerin bereits mit Schreiben vom 25. Juni 2001 einen entsprechenden Vorbehalt er-hoben und diesen mit den weiteren Schreiben vom 4. Juli 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004 bekr344ftigt. Soweit die Beklagte den Zugang der Schreiben mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies im Hinblick darauf unzul344s-sig, dass ihr mit diesen Schreiben unter anderem die von der Kl344gerin unter-zeichneten Vertragsurkunden 374bersandt worden seien, die sie - was unstreitig sei - erhalten habe. Der R374ckzahlungsanspruch der Kl344gerin sei nicht durch die Regelung der 247 23a Abs. 5, 247 118 Abs. 1b EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) ausgeschlossen. Diesen Vorschriften komme kei-ne R374ckwirkung auf zur374ckliegende Entgeltperioden zu. 11 Das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt sei unbillig. Die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast f374r die Billigkeit der von ihr f374r die Jahre 2003 und 2004 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu h344tte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. F374r das Jahr 2003 k366nne sie sich auch nicht auf die Vermutung des 247 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) berufen, weil sie nicht im Einzelnen dargelegt habe, die Preisfindungsgrunds344tze nach der Verb344ndever-einbarung Strom II plus eingehalten zu haben. Schlie337lich k366nne sie sich ihrer Darlegungslast nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf sch374tzenswerte Betriebs- und Gesch344ftsgeheimnisse entziehen, weil mangels konkreten Vor-bringens der Beklagten nicht festzustellen sei, ob ihr Geheimhaltungsinteresse das Interesse der Kl344gerin an einer Offenlegung 374berwiege. 12 Das angemessene Entgelt sei auf 84 % des von der Beklagten verlang-ten Entgelts festzusetzen. Nach den Pressemitteilungen der Bundesnetzagen- 13 - 7 - tur sei es im Rahmen der nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 durchgef374hrten Entgeltgenehmigungsverfahren zu K374rzungen um 10 bis 16 % bei den geltend gemachten Netzkosten und 8 bis 25 % bei den Netto-Netzentgelten gekommen. Auch wenn diese K374rzungen bei anderen Netz-betreibern vorgenommen worden seien und sowohl andere Zeitr344ume als auch andere Rechtsgrundlagen betr344fen, lieferten sie einen hinreichenden Ankn374p-fungspunkt f374r die Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts. Aufgrund dessen sei der mittlere Wert der K374rzungen bei regionalen oder lokalen Netz-betreibern von 16 % auch vorliegend anzusetzen. Schlie337lich sei auch davon auszugehen, dass die Beklagte die verlang-ten Netzentgelte von der Kl344gerin tats344chlich erlangt habe. Soweit die Beklagte die von der Kl344gerin dargelegten tats344chlichen Zahlungen in den Jahren 2003 und 2004 in H366he von insgesamt 9.042,22 200 netto mit Nichtwissen bestritten habe, sei ein solches Bestreiten im Hinblick auf die ihr erteilten Einzugserm344ch-tigungen unzul344ssig. 14 II. A. Revision der Beklagten 15 Die Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt der rechtlichen 334berpr374fung stand. 16 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gem344337 247 315 BGB auf ihre Billig-keit hin zu 374berpr374fen sind. Wie der Senat mit Urteilen vom 18. Oktober 2005 (KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 ff. - Stromnetznutzungsentgelt I) und vom 4. M344rz 2008 (KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 18 ff. - Stromnetznutzungs- 17 - 8 - entgelt III) entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, steht dem Netzbetrei-ber bei der Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Falle einer - wie hier - entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach 247 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelm344-337ig nach billigem Ermessen auszu374ben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachpr374fung unterliegt. Der Nachpr374fung der Billigkeit des vom Wettbewerb nicht kontrollierten Netznutzungsentgelts steht es nicht entgegen, wenn der Preis bei Vertragsschluss - wie hier durch die Bezugnahme auf das Preisblatt - beziffert worden ist (Senatsurteil vom 4. M344rz 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 22 ff. - Stromnetznutzungsent-gelt III). Die von der Kl344gerin geltend gemachten Anspr374che sind auch nicht durch die nur f374r die Netzentgeltregulierung geltende Regelung der 247 23a Abs. 5, 247 118 Abs. 1b EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) ausgeschlossen. Zu Unrecht r374gt die Revision, das Berufungsgericht habe in Widerspruch zur h366chstrichterlichen Rechtsprechung die Netznutzungsentgelte der vorgela-gerten Netzbetreiber in die 334berpr374fung nach 247 315 BGB einbezogen. Dies ist nicht der Fall. Die nur f374r das Vertragsverh344ltnis zwischen der die Leistung be-stimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Rege-lung des 247 315 BGB kann zwar nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 27 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 42). Eine solche Kontrolle ist aber vom Berufungsgericht nicht durchgef374hrt worden. Vielmehr hat es zu Recht auf die in Nummer 7.1 bzw. Nummer 8.1 der zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertr344ge ge-nannten Preisbestandteile abgehoben, in denen - ebenso wie in dem Preis-blatt - die Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzbetreiber nicht geson- 18 - 9 - dert aufgef374hrt, sondern als unselbst344ndige Kostenfaktoren enthalten sind. Dass im Rahmen der Billigkeitspr374fung und der vom Berufungsgericht hierbei vorgenommenen Herabsetzung des von der Beklagten verlangten Netznut-zungsentgelts auch die von ihr an die vorgelagerten Netzbetreiber gezahlten Netznutzungsentgelte erfasst worden sind, liegt in der Natur der Sache und be-ruht auf dem Umstand, dass die Beklagte ihre Kalkulation nicht offengelegt hat. 2. Entgegen der Auffassung der Revision sind die R374ckzahlungsanspr374-che der Kl344gerin hinsichtlich der gezahlten Netznutzungsentgelte f374r die Jahre 2003 und 2004 nicht verwirkt. 19 a) 247 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt f374r die Erhebung der dort vorgese-henen Klage keine besondere Frist. Der Betroffene kann allerdings durch illoya-le Verz366gerung der Klageerhebung sein Klagerecht verwirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. M344rz 1986 - III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f. mwN). Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der M366glichkeit der Geltendmachung l344ngere Zeit verstri-chen ist (Zeitmoment) und besondere Umst344nde hinzutreten, die die versp344tete Geltendmachung als Versto337 gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Um-standsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Be-trachtung dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Ma337nahmen so einge-richtet haben, dass ihm durch die versp344tete Durchsetzung des Rechts ein un-zumutbarer Nachteil entst374nde (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 6. M344rz 1986 - III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f., vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298 und vom 12. M344rz 2008 - XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 Rn. 22, jeweils mwN). 20 - 10 - 21 b) Nach diesen Ma337gaben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine Verwirkung des Anspruchs der Kl344gerin auf gerichtliche 334berpr374fung der Billig-keit der von der Beklagten festgesetzten Netznutzungsentgelte und auf R374ck-zahlung des 374berh366hten Entgeltanteils verneint. aa) Dabei kann offen bleiben, ob f374r das Zeitmoment - wie die Revision meint - angesichts der "Besonderheiten des Strommarktes und des gesetzli-chen Versorgungsauftrages f374r die Erbringung von Versorgungsleistungen" von einer regelm344337igen Verwirkungsfrist von einem Jahr ab der Leistung auszuge-hen ist. Hiergegen spricht allerdings, dass es f374r die Beurteilung der Zeitspan-ne, die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, auf die Umst344nde des Einzelfalles ankommt und daher die Annahme fester Zeitr344ume nicht in Be-tracht kommt. Insoweit ist auch zu ber374cksichtigen, dass der R374ckforderungs-anspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gem344337 247247 195, 199 BGB der (kurzen) regelm344337igen Verj344hrung von drei Jahren unterliegt und daher eine weitere Abk374rzung dieser Verj344hrungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umst344nden angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87, BGHZ 103, 62, 68 und vom 17. Februar 1969 - II ZR 30/65, DB 1969, 569). 22 bb) Es liegen jedenfalls keine besonderen Umst344nde vor, die die (versp344-tete) Geltendmachung der Anspr374che als Versto337 gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Kl344gerin die 334berpr374fung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdr374cklich vorbehalten hat. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Beru-fungsgerichts hat sich die Kl344gerin bereits in dem der Beklagten zugegangenen Schreiben vom 25. Juni 2001, 4. Juli 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004 vorbehalten, die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich 374berpr374fen zu 23 - 11 - lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der Entgelte unter Vorbe-halt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-nommen hat - unmissverst344ndlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche 334berpr374fung gem344337 247 315 BGB in Erw344gung zog. Entgegen der Revision stellt sich nicht die Frage, ob sich dieser Vorbe-halt auch noch auf die Festsetzung der (erh366hten) Nutzungsentgelte f374r die Jahre 2003 und 2004 bezogen hat. Denn die Kl344gerin hat ihren Vorbehalt in den Schreiben vom 10. Dezember 2003, 20. Februar 2004, 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bekr344ftigt, wodurch - wie das Berufungsgericht zutref-fend ausgef374hrt hat - bei der Beklagten nicht der Eindruck entstehen konnte, die Kl344gerin habe von einer 334berpr374fung der Netzentgelte Abstand genommen. 24 Anders als die Revision meint, konnte die Beklagte auch nicht darauf ver-trauen, dass die Kl344gerin die angek374ndigte gerichtliche 334berpr374fung der Billig-keit der verlangten Entgelte nach Ablauf einer angemessenen Frist, d.h. nach Auffassung der Beklagten nach Ablauf eines Jahres, gerechnet ab dem Zugang der Schreiben, nicht mehr betreiben w374rde. Hiergegen spricht bereits der Inhalt der beiden Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005. Durch den darin enthaltenen Vorschlag der Kl344gerin zum Abschluss verj344hrungshemmen-der Vereinbarungen wurde der Beklagten - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat - deutlich gemacht, dass die Kl344gerin ihre An-spr374che weiterhin verfolgen wollte. 25 3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzulegen und gegebe-nenfalls zu beweisen hat, weil die Kl344gerin die Entgelte nur unter dem Vorbe-halt der gerichtlichen Nachpr374fung gezahlt hat. 26 - 12 - 27 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht einger344umt ist und der typischerweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun. Dies gilt auch f374r den Fall, dass die andere Vertragspartei die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Entgelts und die R374ckzahlung zuviel gezahlten Entgelts begehrt, wenn sie die Entgelte nur unter Vorbehalt gezahlt hat (Senatsurteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungs-entgelt I und vom 4. M344rz 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 27 - Stromnetznutzungsentgelt III). b) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Kl344gerin das Netznutzungsentgelt nur unter Vorbehalt gezahlt, indem sie sich mit Schreiben vom 25. Juni 2001 und 4. Juli 2001 vorbehalten hat, die in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandtei-len energie- und kartellrechtlich 374berpr374fen zu lassen, und diesen Vorbehalt mit Schreiben vom 15. November 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004 aufrechterhalten hat. 28 Anders als die Revision meint, hat der von der Kl344gerin mit den Schrei-ben vom 25. Juni 2001 und vom 4. Juli 2001 erkl344rte Vorbehalt nicht nur eine eingeschr344nkte - n344mlich auf den Ausschluss des 247 814 BGB bezogene - Be-deutung. Richtig ist allerdings, dass ein Vorbehalt unterschiedliche Bedeutung haben kann. Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verst344ndnis sei-ner Leistung als Anerkenntnis (247 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des 247 814 BGB ausschlie337en, sich also die M366glichkeit offenhalten, das Geleistete gem344337 247 812 BGB zur374ckzufordern. Der Vorbehalt kann aber auch so erkl344rt werden, dass von der Zahlung keinerlei Rechtswirkung, insbe-sondere auch keine Erf374llungswirkung, ausgeht. Ein solcher Vorbehalt ist dann 29 - 13 - anzunehmen, wenn der Schuldner nur unter Zwang oder zur Vermeidung eines empfindlichen 334bels leistet, etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Der Leistende kann auf diese Weise erreichen, dass im sp344teren R374ckforderungs-streit den Leistungsempf344nger die Beweislast f374r das Bestehen des Anspruchs trifft (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 367 f., vom 9. Juni 1992 - VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1216, vom 24. Oktober 2002 - I ZR 3/00, BGHZ 152, 233, 244 f. und vom 24. November 2006 - LwZR 6/05, NJW 2007, 1269 Rn. 19, jeweils mwN). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe einen Vorbehalt in diesem umfassenden Sinn erkl344rt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstan-den. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach 247 315 BGB erkl344r-ter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu 374berpr374fen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestim-mungsberechtigten nichts zu 344ndern. Anhaltspunkte f374r einen - ausnahms-weise - entgegenstehenden Willen der Kl344gerin als Schuldnerin des Entgeltan-spruchs ergeben sich entgegen der Revision insbesondere nicht aus den Schreiben der Kl344gerin vom 11. und 23. Oktober 2000. Diese waren an einen anderen Netzbetreiber gerichtet und betrafen ein anderes Vertragsverh344ltnis. 30 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr verlangten Netz-nutzungsentgelts nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher f374r die Kl344gerin nicht verbindlich war. 31 a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungs-entgelt II) wird der allgemeine Ma337stab des billigen Ermessens, den 247 315 32 - 14 - Abs. 1 BGB vorsieht, durch 247 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Be-achtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach 247 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer m366glichst sicheren, preisg374nstigen und umweltvertr344glichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizit344t und Gas im Interesse der Allgemeinheit (247 1 EnWG aF) und dar374ber hinaus der Gew344hr-leistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen. Danach kommt es f374r die Beurteilung, ob die Ermessensentscheidung der Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Be-klagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb in den Jahren 2003 und 2004 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bildung von R374cklagen, zur Finanzie-rung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Kl344-gerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, WM 1991, 2065, 2068). 33 b) Nach diesen Ma337st344ben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgef374hrt hat - ihrer Darlegungslast nicht gen374gt. 34 Die Beklagte hat - trotz des Hinweises des Landgerichts in Nummer 4b der gerichtlichen Verf374gung vom 26. M344rz 2008 - die Kalkulationsgrundlagen ihrer Entgeltbestimmung nicht dargelegt. Die Beklagte durfte sich insoweit auch nicht pauschal auf die Wahrung ihrer Betriebs- und Gesch344ftsgeheimnisse be-rufen. Hierzu h344tte es vielmehr eines substantiierten Sachvortrags dazu bedurft, 35 - 15 - bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu be-f374rchten h344tte (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 46). Erst dann w344re eine - auch im Rahmen einer Billig-keitskontrolle nach 247 315 BGB erforderliche - Abw344gung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Be-triebs- und Gesch344ftsgeheimnissen, die auf einen bestm366glichen Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsg374tern gerichtet sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO Rn. 47 mwN), m366glich gewesen. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass das pau-schale Vorbringen der Beklagten, sie habe die von ihr verlangten Netznut-zungsentgelte nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur Verb344ndever-einbarung Strom II plus kalkuliert, unsubstantiiert ist. Es fehlt bereits an einer konkreten Darlegung der Beklagten, wie sie im Einzelnen die Preisfindungs-prinzipien angewendet hat. Dar374ber hinaus hat sie auch nicht n344her ausgef374hrt, ob und wie sie die Bewertungsspielr344ume, die die Preisfindungsprinzipien er-366ffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestm366glich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). Schlie337lich hat die Beklagte auch erstmals in dem nach Schluss der letzten m374ndlichen Berufungsverhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Mai 2009 Beweis f374r ihre nicht n344her substantiierte Behaup-tung angetreten. 36 Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Billigkeit der von der Beklagten vorgenommenen Entgeltbestimmung auch nicht aus den von ihr ver366ffentlichten Gewinn- und Verlustrechnungen, Bilanzen und Lageberichten 374ber den Gesch344ftsverlauf. Hieraus l344sst sich nicht ersehen, inwiefern das ge- 37 - 16 - forderte Netzentgelt zur Deckung der Kosten des Netzbetriebs und zur Erzie-lung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Insoweit r374gt die Beklagte auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sie gem344337 247 139 ZPO darauf hinweisen m374ssen, dass es die ver366ffentlichten Daten zur Substantiie-rung ihres Vorbringens f374r unzureichend h344lt. Diese R374ge hat der Senat ge-pr374ft, jedoch nicht f374r durchgreifend erachtet. Von der Wiedergabe der Gr374nde wird gem344337 247 564 ZPO abgesehen. 5. Das Berufungsgericht hat auch in revisionsrechtlich nicht zu beanstan-dender Weise das angemessene Netznutzungsentgelt auf 84 % der von der Beklagten berechneten Preise festgesetzt. 38 a) Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach 247 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbrin-gens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausf374hrungen zur Anwen-dung des 247 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall k366nnen vom Revisionsgericht nur darauf 374berpr374ft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit ver-kannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens 374berschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Erm344chtigung nicht entsprechen-den Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffen-den Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermes-sensaus374bung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 28, jeweils mwN). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf. 39 b) Mangels Offenlegung der Kalkulation konnte das Berufungsgericht seiner Ermessensentscheidung keine der Beklagten f374r ihren Netzbetrieb anfal-lenden unternehmensspezifischen Kosten und keine konkrete Gewinnspanne 40 - 17 - zugrunde legen. Aufgrund dessen ist es nicht zu beanstanden, dass das Beru-fungsgericht auf einen Vergleich mit den K374rzungen der Netznutzungsentgelte durch die Bundesnetzagentur abgestellt hat, die diese in den auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgef374hrten Genehmigungsverfahren nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 vorgenommen hat. aa) Die K374rzungen der Regulierungsbeh366rden im Rahmen der Entgelt-genehmigungsverfahren sind taugliche Vergleichsparameter. 41 Wie bereits das Energiewirtschaftsgesetz 1998 bezweckt auch das Ener-giewirtschaftsgesetz 2005 eine m366glichst sichere, preisg374nstige, verbraucher-freundliche, effiziente und umweltvertr344gliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas (247 1 Abs. 1 EnWG 2005). Die Entgelte f374r den Netzzugang m374ssen unter anderem angemessen sein (247 22 Abs. 1 EnWG 2005) und d374rfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ih-rem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen w374rden (247 22 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005). Die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte im Rahmen der Genehmigungsverfahren f374r das Restjahr 2005 und das Jahr 2006 erfolgte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Gesch344ftsjahres (247 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV), so dass im Hinblick auf die Antragsfrist des 247 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) die Daten des Jahres 2004 ma337geblich waren. 42 Aufgrund dessen ist die Verwertung der Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgelt-verordnung durchgef374hrten Genehmigungsverfahren auch im Hinblick auf den ma337geblichen Zeitraum nicht ermessensfehlerhaft. Den Genehmigungsverfah-ren lagen die Unternehmensdaten des Jahres 2004 zugrunde. Diese sind f374r die Billigkeitskontrolle der Entgeltabrechnungen 2003 und 2004 brauchbar. F374r 43 - 18 - das Jahr 2004 liegt dies auf der Hand. Ob f374r das Vorjahr die Kosten der Be-klagten in absoluten Betr344gen inflationsbedingt niedriger waren, bedurfte keiner n344heren Aufkl344rung, weil das Berufungsgericht die von der Beklagten verlang-ten Entgelte prozentual gek374rzt und damit die - von der Revision nicht bean-standete - Einsch344tzung zugrunde gelegt hat, dass die Preis374berh366hung in bei-den Jahren verh344ltnism344337ig gleich war. bb) Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Ver-gleichsbasis recht schmal ist, weil das Berufungsgericht seiner Entgeltbestim-mung lediglich die von der Kl344gerin - zur Darlegung des Mindestausma337es der Entgelt374berh366hung - vorgelegten Pressemitteilungen der Bundesnetzagentur 374ber die Ergebnisse einzelner Genehmigungsverfahren zugrunde gelegt hat. Die Beklagte hat dagegen weder begr374ndete Einwendungen erhoben noch - ihr g374nstigere - Vergleichswerte anderer Netzbetreiber vorgetragen. Das Beru-fungsgericht hatte aus seiner Sicht keinen Anlass, eine Verbreiterung der Ver-gleichsbasis zu verlangen. Es hat in der von den Parteien vorgebrachten Da-tenbasis eine tragf344hige Grundlage f374r seine Ermessensentscheidung gesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. 44 cc) Entgegen der Revision ist auch die vom Berufungsgericht vorge-nommene K374rzung der H366he nach nicht zu beanstanden. Die Ermessensent-scheidung ist rechtsfehlerfrei getroffen worden. Fehler, die insoweit beachtlich w344ren, zeigt die Revision der Beklagten nicht auf. 45 Die zum Vergleich herangezogenen Nutzungsentgelte sind von der Bun-desnetzagentur im Einzelnen aufgrund der Kalkulation der Netzbetreiber kon-kret 374berpr374ft worden. Das Berufungsgericht hat seiner Ermessensentschei-dung die K374rzungen bei regionalen oder lokalen Netzbetreibern zugrunde ge-legt. Dies begegnet keinen Bedenken, weil es sich auch bei der Beklagten um 46 - 19 - einen solchen Netzbetreiber handelt. Durch die Verwendung des Durchschnitts-wertes der von der Regulierungsbeh366rde ermittelten prozentualen K374rzungsbe-tr344ge hat das Berufungsgericht den aus seiner Sicht bestehenden Unsicherhei-ten der schmalen Vergleichsbasis Rechnung getragen. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte ein lokales Netz betreibt, ist auch die tatrichterliche W374rdigung, von Zu- oder Abschl344gen aufgrund einer - hier nicht gegebenen - anderen Un-ternehmensgr366337e abzusehen, revisionsrechtlich unbedenklich. 6. Schlie337lich hat die Revision auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Kl344gerin habe alle Rechnun-gen der Beklagten f374r die Jahre 2003 und 2004 bezahlt. 47 Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Sachvortrag der Kl344gerin zu ihren Zahlungen den Anforderungen an eine schl374ssige Darlegung dessen, was die Beklagte von ihr erlangt hat, als Grund-lage des Herausgabeanspruchs nach 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gen374gt. Da die Beklagte die Rechnungen erstellt hat, bedurfte es insoweit keines n344he-ren Vorbringens der Kl344gerin, solange die Beklagte die Bezahlung einzelner Rechnungen nicht konkret bestritt. Ein solches Bestreiten liegt nicht vor. Die Beklagte hat lediglich die Zuordnung der von ihr f374r die jeweiligen Verbrauchs-jahre erstellten Rechnungen zu den von der Kl344gerin f374r das jeweilige Kalen-derjahr hochgerechneten Netzentgelten f374r nicht nachvollziehbar gehalten. Die Bezahlung der von ihr erstellten Rechnungen als solche hat sie indes nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil hat sie in Zusammenhang mit der Frage der Ver-wirkung - zuletzt in der Revisionsverhandlung - vorgetragen, die Kl344gerin habe die Rechnungen (vorbehaltlos) bezahlt. 48 - 20 - 49 B. Revision der Kl344gerin 50 Die Revision der Kl344gerin ist ebenfalls unbegr374ndet. Nach den obigen Ausf374hrungen zu II. A. 5. hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise das angemessene Netznut-zungsentgelt auf 84 % der von der Beklagten berechneten Preise festgesetzt. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Feststellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung der Beklagten nicht zur Folge, dass die Kl344gerin ohne wei-teres die von der Beklagten erlangten Entgeltzahlungen f374r die Jahre 2003 und 2004 in H366he des von ihr als 334berteuerung um mindestens 30 % angegebenen Betrages oder sogar in voller H366he herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in 247 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den Bestim-mungsberechtigten auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Er-satzleistungsbestimmung treffen kann. Dies ist hier auf den Antrag der Kl344gerin erfolgt. Dabei handelt es sich um eine richterliche Ermessensentscheidung, die - wie bereits oben unter II. A. 5. ausgef374hrt worden ist - nur eingeschr344nkt 374berpr374ft werden kann. Fehler, die insoweit beachtlich w344ren, zeigt die Revision der Kl344gerin nicht auf. Dass im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten f374r die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte m366glicherweise auch 51 - 21 - eine Aussch366pfung des von der Bundesnetzagentur mitgeteilten Rahmens der Entgeltk374rzungen nach oben vertretbar gewesen w344re, kann einen Rechtsfehler der Ermessensentscheidung des Berufungsgerichts nicht begr374nden. Tolksdorf Meier-Beck Bergmann Strohn Gr374neberg Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 13.06.2008 - 4 HKO 10427/06 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 26.05.2009 - 1 U 1427/08 -
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