BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL En ZR 32 / 10 Verkündet am: 8. November 2011 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamt i n der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha n d lung vom 8 . November 20 1 1 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Dr. Raum , Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr . Bacher für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Beklagten wird das Urteil des 2 . Kartell senats des Oberlandesg erichts Düsseldorf vom 18 . März 20 10 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen . Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemess e- nen Stromn etznutzungsentgelt s für das Jahr 200 2 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts. Die Klägerin bietet elek trische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 24 . August /18. September 2000 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu ihr Stromverteil ernetz zur Verfügung . Der Entgelthöhe l ie gen gemäß § 14 Abs. 1 des Rahmenvertrages Preislisten der Beklagten zugrunde , die sie auch im Internet veröffentlicht . Nach ihrem Vorbringen berechnet e sie die darin aufgeführten und der Klägerin für das Jahr 2002 in Rechnung gestellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung Strom II vom 13. Dezember 1999 . Mit Schreiben vom 4 . Mai 2000 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten , echnung gestellten Entgelte im G anzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie - und kartel l- rechtlich überprüfen zu lassen". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 ausdrücklich aufrecht. Im Jahr 2003 erhob die Klägerin Klage unter anderem auf gerich t- liche Bestimmung des billigen Entgelts für die von der Beklagten berec h- neten Mess - und Verrec hnungspreise; die Klage wurde mit Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2003 rechtskräftig abgewi e- sen. Mit der vorliegenden Klage macht d ie Klägerin geltend, die Bekla g- te verlange um mindestens 30% überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie hat be antragt , das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der 1 2 3 4 5 - 4 - Mess - und Verrechnungsentgelte für das Jahr 200 2 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insge samt 28 . 266 , 10 t- to und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsat z- steuer nebst Zinsen zu za h len. D as Landgericht ha t die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufung sgericht - unter Zurückweisung ihr es weiterg e- h enden Rechtsmittels - das billige Netznutzungsentgelt auf null Euro festgesetzt und der Zahlungsklage in Höhe von 2 0 . 083 , 17 nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolg t die Beklagte ihren Klageabweisung santrag we i ter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ha t Erfolg . Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Beru fungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen au s geführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus ung e- rechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das Jahr 2002 in Höhe von 20.083,17 m satzsteuer und Zinsen. Insoweit sei das billige Netzentgelt auf null Euro festzusetzen. Wegen des darüber hinaus geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs im Hinblick auf gezahlte Mess - und Verrechnungspreise sei die Klage 6 7 8 9 - 5 - da gegen in Anbetracht der rechtskräftigen Klageabweisung aus dem Jahr 2003 unzulässig. Die von der Beklagten in Rechnung gestellten Netznutzungsentge l- te könnten gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit überprüft werden, weil der Beklagten ein vertragliches un d gemäß § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden sei. Das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt sei unbillig. Die B e- klagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für das Jahr 2002 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu hätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Mangels näherer Da r- legung seitens der Beklagten sei das Berufungsgericht nicht in der Lage, das billige Entgelt oberhalb von null Euro zu bestimmen oder zu schä t- zen. Die Klägerin habe ihr Klagerecht nicht verwirkt. Im Hinblick auf d e- ren S chreiben habe die Beklagte nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin ihre Einwendungen gegen die Angemessenheit der in Rec h nung gestel l ten Netznutzungsentgel te fallengelassen habe. II. Die se Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht s tand. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten verlangten Netzn utzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind . Nach der Rech t- sprechung des Senat s steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Falle einer entsprechenden vertraglichen G e- staltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzl i- 10 11 12 13 - 6 - ches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner B e- stimmung der gerichtlichen Nachprüfung u n terliegt (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 mwN - Stromnetznutzungsen t gelt IV). Dies ist hier der Fall. 2. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsg e- richts , dass der Rückzahlungsanspruch de r Kläger in nicht verwirkt ist . Es liegen keine beso nderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendm a- chung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin die Überpr ü- fung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdrücklich vorbehalten hat . Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin bereits in dem der Beklagten zug e- gangenen Schreiben vom 4 . Mai 200 0 erklärt , die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte auf ihre Rechtmäßigkeit u nd Angemessenheit g e- richtlich überprüfen zu lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Za h- lung der Entgelte zukünftig unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - unmissve r- stän d lich zum Ausdruck g ebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung gemäß § 315 BGB in Erwägung zog (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 19 ff. - Stromnetznutzungsen t gelt IV). 3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzul e- gen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachpr üfung gezahlt hat. Der von der Klägerin mit Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärte Vorbehalt hatte nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung. Vielmehr ist die Annahme des Berufungsg e- 14 15 - 7 - richts, die Klägerin habe einen Vorbehalt in einem umfassenden Sinn e r- klärt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Z u sammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typ i- scherweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überp rüfen und an der Darlegungs - und Beweislast des Bestimmungsb e- rechtigten nichts zu ändern (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsen t gelt IV). 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Anna h me des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr ve r- langten Netznutzungsentgelts nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher für die Kl ä gerin nicht verbindlich war . a) Nach der Rechtsprechung des Senats ( Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I , vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE - R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II und vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzun gsentgelt IV ) wird der allg e- meine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relev anten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, prei s- günst i gen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Ele ktrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF ) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen so l- len. Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentsche i- dung der Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das g e- 16 17 18 - 8 - forderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebene n- falls zu beweisen, welche allgem einen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb im Jahr 200 2 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bi l- dung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzi n- sung des Eige nkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzi e len wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsen t gelt IV ). b ) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufung s- gericht zu Recht a usgeführt hat - ihrer Darlegungslast nicht genügt. Die Beklagte hat - trotz de s Hinweis es des Berufungs gerichts i m Auflagenbeschluss vom 2 3 . Mai 200 7 - keine in sich geschlossene und nachvollziehbare Gesamtdarstellung ihrer Kostenkalkulation vorgelegt , sondern lediglich Fragmente der Preisbildung und rechnerische Teile r- gebnisse mitgeteilt . Das Berufungsgericht hat sich deshalb nicht zu der Prüfung in der Lage gesehen, ob die Gestaltungs - und Ermessensspie l- räume, die Netzbetreibern bei der Kalkulation vo n Netznutzungsen t gelten nach den Preisfindungsprinzipien der VV Strom II bzw. VV Strom II plus eingeräumt sind, im Sinne einer billigen Entgeltbestimmung ausgeübt worden sind. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer k onkreten Darlegung der Beklagten, wie sie im Ei n- zelnen die Preisfindungsprinzipien angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die Bewertungsspielrä u- me, die die Preisfindungsprinzipien eröffnen, genutzt hat, um dem G e- setzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). In den von der R e- 19 20 - 9 - vision angeführten Schriftsätzen werden wesentliche Bestandteile der Kalkulation nur mit ihren Ergebnissen mitgeteilt und nicht im Einzelnen hergeleitet. Dies gilt beispielsweise für das betriebsnotwendige Eigenk a- pital und den Wagniszuschlag, für den die Beklagte lediglich vorgetragen hat, die individuelle Risikoschätzung führe - bei einem zugrunde gele g- ten Rahmen von 1,5 bis 3 Prozentpunkten - zu einem Zuschlag von 2,5 Prozen t punkten zum Eigenkapitalzinssatz. Insoweit rügt die Beklagte ohne Erfolg, das Berufungsgericht h a be sie gemäß § 139 ZPO darauf hi nweisen müssen, nach welche n Krit e rien nach seiner Auffassung billige Netznutzungsentgelte zu bemessen seien . Ein solcher weitergehender Hinweis war nicht erforderlich, weil Zweck der von der Beklagten zu leistenden Darlegung die Offenlegung der von der Be klagten selbst angewandten Kriterien war, die erst nach einer so l- chen Darlegung einer kritischen Überprüfung darauf zugänglich waren, ob sie den Maßstäben des § 6 EnWG aF und des § 315 BGB entspr a- chen . 5. Rechtsfehlerhaft hat d as Berufungsgericht dageg en angeno m- men, dass in Ermangelung einer schlüssigen Darlegung der Beklagten zur Billigkeit der verlangten Netznutzungsentgelte das billige Entgelt auf null Euro festzusetzen sei. a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Feststellung der Unbilligk eit der Entgeltbestimmung des Netzbetreibers - entgegen der Auffassung der Revisionsbeklagten - nicht zur Folge, dass der Netznu t- zer ohne weiteres die von dem Netzbetreiber erlangten Entgeltzahlungen in Höhe des von ihm als Überteuerung angegebenen Mindest betrages - hier: 30% - oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung 21 22 23 - 10 - durch den Bestimmungsberechtigten auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Ersatzleistungsbestimmung treffen muss (vgl. Senat s- urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 51 - Stromnetznutzungsen t gelt IV). Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist ein e Ermessensentscheidung , die das Gericht auf der Grundl a ge des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausfü h- rungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft we rden, ob das Berufungsg e- richt den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch g e- macht hat und ob es von einem r echtlich unzutreffenden Ansatz ausg e- gangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensau s- übung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90 , BGHZ 115, 311, 321 , vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06 , BGHZ 172, 31 5 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07 , BGHZ 178, 362 Rn. 28 , je weils mwN ). b) Nach diesen Maßgaben ist die Festsetzung des billigen Net z- nutzungsentgelts der Beklagten auf null Euro rechtsfehlerhaft. Insoweit ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Pa r- teien nicht ausgeschöpft hat. Wie bei einer nach § 287 ZPO vorzune h- menden Schätzung darf die Festsetzung eines geschuldeten billigen Entgelts nur dann unterbleiben, wenn es hierfür an greifbaren Anhalt s- punkten mangelt (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 256 f., vom 22. Oktober 1987 - III ZR 197/86, NJW - RR 1988, 410 und vom 11. März 2004 - VII ZR 339/02, NJW - RR 2004, 1023). Dies ist hier indes nicht der Fall. Vielmehr hätte das Berufungsg e- r icht jedenfalls das Vorbringen der Parteien in seine Ermessensen t- 24 25 - 11 - scheidung einbeziehen müssen, wonach die von der Bundesnetzagentur nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 auf der Grundl a- ge einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführ ten Genehm i- gungsverfahren zu Kürzungen der Netznutzungsentgelte um - so die Klägerin - durchschnittlich 12% bzw. - so die Beklagte - 10 - 18 % geführt hätten . Die Heranziehung der Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttr e- ten des Energiewirtschaftsgesetzes 20 05 durchgeführten Entgeltgene h- migungsverfahren hat der Senat gebilligt und die Kürzungen der Reguli e- rungsbehörden im Rahmen der Entgeltgenehmigungsverfahren als tau g- liche Vergleichsparameter angesehen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dabei hat der Senat im Hinblick auf die Darlegungs - und Beweislast des Netzbetreibers für die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte im Grundsatz auch eine Ausschöpfung des von de n Regulierung s behör den mitgeteilten Rahmens der Entgeltkürzungen nach oben für vertretbar gehalten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 , aaO, Rn. 51); etwas anderes wird allerdings dann zu ge l- ten haben, wenn der Netzbetreiber konkret darlegt, dass die ihn betre f- fende Kürzung geringer ausgefa l len ist . - 12 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen ergänzenden Fes t- stellungen zur Billigkeit der Netznutzungsentgelte zu treffen h a ben. Mei er - Beck Raum Kirchhoff Gr üneberg Bacher Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2006 - 34 O (Kart) 213/05 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.03.2010 - VI - 2 U (Kart) 5/06 - 26
Full & Egal Universal Law Academy