ECLI:DE: BGH:2017:200617UENZR32.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 32/16 Verkündet am: 20. Juni 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Schwachlasttarif KAV § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV setzt voraus, dass der Tarif für die A b- nahme innerhalb der Schwachlastzeit auch ohne rechnerische Einbeziehung der Konzessionsabgabe einen geringeren Arbeitspreis vorsieht als für die A b- nahme in den übrigen Zeiträumen. BGH, Urteil vom 20. Juni 2017 - EnZR 32/16 - OLG Celle LG Oldenburg - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2017 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Dr. Grüneberg , Dr. Bacher, Sunder und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberla n- desgerichts Celle vom 2. Juni 2016 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin beliefert Abn ehmer in dem von der Beklagten betriebenen Elektrizitätsverteilern etz mit Strom. Sie bietet unter anderem als "Nach t- strom/Duo" bezeichnete Tarife an, bei de nen der Arbeits preis pro Kilowattstu n- de für die Abnahme zu bestimmten Tageszeiten (in de r Regel zwis chen 22 und 6 Uhr) für Privatkunden u m 0,98 Cent (23,7 0 statt 24,68) und für Gewerbeku n- den um 0,82 Cent (19,92 statt 20,74) niedriger ist als für die Abnahme im übr i- gen Zeitraum. Die Beklagte kalkuliert die nach den vertraglichen Vereinbarungen von der K lägerin zu tragenden Konzessionsabgaben für die nach diesen Tarifen belieferten Kunden mit dem in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b KAV vorges e- henen Satz von 1,99 Cent je Kilowattstunde. Die Klägerin hält stattdessen den in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV für Sch w achlaststrom vorgesehenen Satz von 0,61 Cent pro Kilowattstunde für einschlägig und begehrt deshalb Rückzahlung des darüber hinaus entrichteten Nutzungsentgelts für den Zei t- raum von Februar 2010 bis September 2014. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 30.387,51 Euro nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, der die Beklagte entgegentritt. 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (RdE 2016, 407) im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte habe die Konzessionsabgaben in der gezahlten Höhe zu Recht vereinnahmt. Die zu beurteilenden Tarife de r Klägerin seien nicht als Schwachlasttarif im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a Fall 1 KAV a n- zusehen. Auch nach Außerkrafttreten der Bundestarifordnung Elektrizität gen ü- ge es nicht, wenn innerhalb des Schwachlastfenste rs ein Tarif angeboten we r- d e, der getrennt vo m Hochtarif gemessen und angerechnet werde und dessen Arbeitspreis nur in irgendeiner Form geringer sei als der Normaltarif. Vielmehr müsse sich die Preisdifferenz in einem geringeren Nettopreis niederschlagen. Diese Voraussetzung sei im Streitfall nicht erfüllt. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand . 1. D ie beiden im Streitfall zu beurteilenden Tarif e sind nicht als Schwachlasttarif im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a Fall 1 KAV a n- zusehen. § 2 Abs . 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV nimmt zur Definition des Begriffs "Schwachlasttarif" auf § 9 Abs. 1 Satz 1 der Bundestarifordnung Elektrizität ( BTOElt ) Bezug. Nach dieser Vorschrift , die mit Ablauf des 30. Juni 2007 außer Kraft getreten ist, ha b en Elektrizitä tsversorgungsunternehmen für Tageszeiten schwacher Leistungsinanspruchnahme (Schwachlastzeit) einen Arbeitspreis 4 5 6 7 8 9 - 5 - anzubieten, der der Kostensituation in dies en Zeiten Rechnung tragen muss . Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. a) Mangel s abweichender tatsächlicher Feststellungen des Berufung s- gerichts ist für die revisionsrechtliche Beurteilung allerdings zugunsten der Kl ä- gerin davon auszugehen, dass es im Zeitraum zwischen 22 und 6 Uhr typ i- scherweise zu einer eher geringen Leistungsinans pruchnahme kommt und di e- ser Zeitraum deshalb als Schwachlastzeit im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 BTOElt anzusehen ist. b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Anwe ndung von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV zusätzlich davon abhängig gemacht , dass de r Tarif für die Abnahme innerhalb der Schwachlastzeit einen geringeren Arbeitspreis vorsieht als für die Abnahme in den übrigen Zeiträumen. aa) Die Regelung in § 9 BTOElt in der seit 1. Januar 1990 geltenden Fassung, auf die § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buch st. a KAV Bezug nimmt, diente dem Zweck, einen stärkeren Anreiz zur Verbrauchsverlagerung in lastschwache Zeiten zu bieten ( BR - Drucks. 493/89 S. 33 f.). Anders als § 10 Abs. 2 Satz 2 BTOElt in der von 1. April 1980 bis 31. Dezember 1989 geltenden Fassu ng, der eine Unterschreitung um minde s- tens 25 Prozent vorschrieb, sah § 9 BTOElt für den Schwachlasttarif zwar w e- der eine Obergrenze noch einen Mindestabstand zum Normaltarif vor , weil der Verordnungsgeber die Lastverhältnisse und die unterschiedliche Kost ensituat i- on der einzelnen Versorgungsunternehmen als zu unterschiedlich einschätzte ( BR - Drucks. 493/89 S. 34). Dennoch lag auch der Neuregelung die Erwägung zu Grunde, dass der Arbeitspreis in Schwachlastzeiten niedriger ist als in den übrigen Zeiträumen. Als Anreiz zugunsten einer Verbrauchsverlagerung in Schwachlastzeiten kommen typischerweise finanzielle Vorteile für den Ab ne h- mer in Betracht. Ein Versorgungsunternehmen, das zugleich Netzbetreiber ist , 10 11 12 13 - 6 - wie dies während der Geltung von § 9 BTOElt den Regel fall darstellte , kann solche Vorteile bei einer kostenbasierten Tarifgestaltung typischerweise schon deshalb anbieten, weil die auf Schwachlastzeiten entfallenden Netzkosten bei einer an der Jahreshöchstlast orientierten Kostenverteilung geringer sind als die auf sonstige Zeiträume entfallenden Kosten . bb) Diese Erwägung liegt auch § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV zu Grunde. Die auf einen Vorschlag des Bundesrats zurückgehende Vorschrift dient dem Zweck, eine erhebliche Verteuerung des Schwachla ststroms und eine da r- aus resultierende Behinderung des energie - und umweltpolitisch erwünschten Anreizes zur Verlagerung von Stromanwendungen in lastschwache Zeiten zu vermeiden ( Anlage zu BR - Drucks. 686 /91 (Beschluss), S. 2 ) . Eine solche B e- hinderung befür chtete der Verordnungsgeber für den Fall, dass die damals vo r- genomme ne Umstellung der Konzessionsabgaben von einem prozentual nach dem Arbeitspreis bemessenen zu einem festen Betrag dazu geführt hätte, dass für Schwachlastlieferungen eine Konzessionsabgabe in derselben Höhe anfällt wie für Lieferungen im übrigen Zeitraum . Abweichend vom Entwurf der Bunde s- regierung, der den in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV festgelegten , je nach Gemeindegröße zwischen 2,6 und 4,69 Pfennig (nunmehr 1,32 bis 2,39 Cent) pro Kilowattstunde liegenden Höchstbetrag für alle Lieferungen an T a- rifkunden vor ge s ehen hatte ( BR - Drucks. 686/91 S. 2), wurde der Höchstbetrag für Schwachlastlieferungen deshalb auf 1,2 Pfennig (nunmehr 0,61 Cent) pro Kilowattstunde reduziert ( Anlage zu B R - Drucks. 686/91 (Beschluss), S. 2 ). Be i- de Beträge entsprachen damals zehn Prozent des durchschnittlichen Arbeit s- preises für die Belieferung in den jeweiligen Zeiträumen (für Schwachlastzeiten: Anlage zu BR - Drucks. 686/91 (Beschluss), S. 2 , für die übrigen Zeiträume: BR - Drucks. 686/91 S. 1 5 ). 14 15 - 7 - cc) Die Aufhebung der Bundestarifordnung Elektrizität hat nicht zu einer grundsätzlichen Veränderung diese r Zielsetzung geführt. Schon bei Inkrafttreten von § 2 KAV bestand allerdings nicht mehr die Gewähr dafür , dass der Preisvorteil für Schwachlasttarife unverändert fort b e- stehen oder sogar noch anwachsen würde. Die Fixierung der Höchst sätze für die Konzessionsabgaben und das Fehlen einer Obergren ze für den Arbeitspreis für Schwachlastlieferungen eröffneten viel mehr die Möglichkeit, dass sich die Preisdifferenz verringer t . Ein Tarif, bei dem der Arbeitspreis in Schwachlastze i- ten nur unwesentlich niedriger oder so gar höher ist als in sonstigen Zeiträumen, stünde dennoch in Widerspruch mit der Zielsetzung der Vorsc hrift, weil er eine Verlagerung des Verbrauchs in Schwachlastzeiten nicht för dern , sondern unter Umständen sogar einen umgekehrten Anreiz schaffen würde. dd) Die Trennung zwischen Netzbetrieb und Lieferung und die Abkehr von einer rein kostenbasierten Kalkulation der Lieferpreise haben an dieser grundlegenden Zielrichtung nichts geändert. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine Abnahme in Schwachlastzei t- räumen für den Stromlieferanten zu Kostenvorteilen bei der Beschaffung oder Erzeugung der gelief erten Energie führen kann. Kostenvorteile können sich trotz der Trennung von Netzbetrieb und Lierferung jedenfalls im Hinblick auf die Netznutzung ergeben. Entgegen der Auffassung der Revision können solche Vorteile auch einem Lieferanten entstehen, der ni cht zugleich Netzbetreiber ist. Eine Verringerung der Netzkosten kann zu einer Verringerung der vom Lief e- ranten zu zahlenden Netzentgelte führen und damit dessen Spielraum für eine attraktive Preisgestaltung gegenüber seinen Kunden erhöhen. Vor diese m Hintergrund ist die Zielsetzung des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV trotz der geänderten Rahmenbedingungen nicht gegenstandslos geworden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang ein 16 17 18 19 20 - 8 - Lieferant den Arbeitspreis für den Schwachlastzei traum auch unter den neuen Rahmenbedingungen noch auf der Grundlage der ihm entstehenden Kostenvo r- teile kalkulieren kann oder muss. Eine Tarifgestaltung, bei der die Verlagerung der Ab nahme in die Schwachlastzeit für den Kunden finanzielle Anreize bietet, ist jedenfalls weiterhin möglich. Deshalb fallen weiterhin nur solche Tarife unter den Tatbestand der Vorschrift, die einen hinreichenden Anreiz bieten. c) Ebenfalls zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis g e- langt, dass der Preisvorteil für di e Abnahme in der Schwachlastzeit jedenfalls höher sein muss als die Differenz zwischen den pro Kilowattstunde anfallenden Konzessionsabgaben. aa) Wie bereits oben aufgezeigt wurde, dient § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KAV dem Zweck, Anreize für die Verlagerung von Stromanwendungen in las t- schwache Zeiten nicht zu behindern. Diese Ziel richtung setzt, wie das Berufungsgericht zutreffend angeno m- men hat, voraus, dass der Lieferant schon unabhängig von der Ausgestaltung der Konzessionsabgabe die Möglichkeit hat, solche Anreize durch eine en t- sprechende Differenzierung des Arbeitspreises zu setzen. Die zusätzliche Diff e- renzierung bei der Höhe der Konzessionsabgabe dient dazu, den für den Lief e- ranten bestehende n Spielraum nicht zu stark einzuschränken, nicht aber daz u, einen solchen Spielraum erst zu schaffen. bb) Entgegen der Auffassung der Revision führt der Umstand, dass ein Lieferant theoretisch nicht gezwungen ist, die anfallenden Konzessionsabgaben in voller Höhe in die Kalkulation seiner Preise einfließen zu lassen, nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Eine Preisgestaltung, bei der die Differenz zwischen den Arbeitspreisen die Differenz zwischen den unterschiedlichen Sätzen für die Konzessionsabg a- 21 22 23 24 25 - 9 - be nicht übersteigt, führt unabhängig von der konkreten Kalkulationsmethode zu dem Ergebnis, dass ein Anreiz zur Abnahme in lastschwachen Zeiten nur i n- nerhalb des mit § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KAV geschaffenen Spielraums gesetzt wird. Dies steht in Widerspruch zu der oben aufgezeigten Zielsetzung der Vo r- schrift . cc) Ob dasselbe Ergebnis auch aus § 4 Abs. 2 KAV abzuleiten ist , b e- darf keiner Entscheidung. Aus der genannte n Vorschrift, die den Fall betrifft , dass eine von mehr e- ren zu einem Versorgungsgebiet gehörenden Gemein den keine oder unterhalb der Höchs tsätze liegende Konzessionsabgaben erhebt, kann jedenfalls nicht der Gegenschluss gezogen werden , dass ein Tarif abweichend von der Zielse t- zung des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV auch dann als Schwachlasttarif im Sinne dieser Vorschrift anzusehen is t, wenn der Preisunterschied die au f- grund der unterschiedlichen Konzessionsabgabe mögliche Differenz nicht übe r- steigt. d) Wie hoch der Preisunterschied mindestens sein muss, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, weil die von der Klägerin angebotenen Tarife schon die genannte Mindestvoraussetzung nicht erfüllen. Der von der Klägerin in Rechnung gestellte Preis pro Kilowattstunde weist nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsg e- richts nur eine Preisdifferenz von 0,98 bzw. 0 ,82 Cent auf. Dies ist weniger als die Differenz zwischen den unterschiedlichen Konzessionsabgabesätzen. Der kalkulierte Preis ohne Konzessionsabgabe liegt , wie auch die Revision nicht verkennt, für Schwachlastzeiten folglich sogar höher als für den übrige n Zei t- raum. 26 27 28 29 - 10 - 2. Entgegen der Auffassung der Revision gilt für einen zeitvariablen T a- rif im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a Fall 2 KAV nichts anderes. a) Mit der Einbeziehung von Schwachlasttarifen und zeitvariablen Tar i- fen trägt § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV der in § 9 Abs. 1 Satz 2 BTOElt vorgesehenen Möglichkeit Rechnung, anstelle eines Schwachlasttarifs einen nach Tages - , Wochen - oder Jahreszeiten (Zeitzonen) gestaffelten Arbeits - oder Leistungspreis gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 BTO Elt anzubieten, der zu einem gleichwertigen Ergebnis führt. Im Zusammenhang mit der Konzessionsabgabe hat der Verordnungsgeber zwischen diesen beiden Tarifgestaltungen gerade keine Differenzierung vorgenommen , sondern für beide Fälle denselben Abg a- bensatz vorgesehen. Dies deckt sich mit dem Zweck der Vorschrift. Die Erreichung des mit ihr angestrebte n Ziel s , die energie - und umweltpolitisch erwünschten Anreize für eine Verlagerung von Stromanwendungen in lastschwache Zeiten nicht zu b e- hindern, setzt una bhängig von der sonstigen Ausgestaltung des Tarifs voraus, dass der Arbeitspreis für Schwachlastzeiten hinreichend attraktiv ist. Demg e- mäß wird auch in den Materialen zu § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV ( A n- lage zu BR - Drucks. 686/ 91 (Beschluss) S. 2 f. ) , der der Unterstützung dieses Anreizes dient, nicht zwischen Schwachlasttarifen und zeitvariablen Tarifen di f- ferenziert. b) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus § 40 Abs. 5 EnWG keine abweichende Beurteilung. Nach § 40 Abs. 5 Satz 1 EnWG haben Lieferanten grundsätzlich einen Tarif anzubieten, der einen Anreiz zu Energieeinsparung oder Steuerung des Energieverbrauchs setzt. Als hierfür geeignet sind nach § 40 Abs. 5 Satz 2 EnWG insbesondere lastvariable oder tageszeitabhängige Tarife anzusehen. 30 31 32 33 34 - 11 - Diese Vorschrift greift zwar die in § 9 Abs. 1 BTOElt vorgesehene Diff e- renzierung zwischen Schwachlasttarifen und zeitvariablen Tarifen n icht au s- drücklich auf. Als tageszeitabhängiger Tarif im Sinne vo n § 40 Abs. 5 Satz 2 EnWG kommen aber s owohl ein Schwachlasttarif im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 BTOElt als auch ein zeitvariabler Tarif im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 BTOElt in Betracht. Schon angesichts dessen hatte der Verordnungsgeber ke i- nen zwingenden Anlass, den Wortlaut von § 2 Abs. 2 KA V an die vom Geset z- geber gewählte Diktion anzupassen, zumal er - ebenso wie § 40 Abs. 5 EnWG - für beide Tarifgestaltungen dieselbe Regelung vorsieht. c) Angesichts dessen genüg en die beiden im Streitfall zu beurteilende n Tarif e auch dann nicht den Anfo rderungen von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a KAV, wenn sie nicht nur nach Schwachlastzeiten und sonstigen Zeiträumen im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 KAV, sondern darüber hinaus nach weiteren Zei t- zonen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 2 BTOElt differenzieren würde n - wofür es nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen allerdings ohnehin keine Anhaltspunkte gibt. 3. Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es nicht der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union . Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine vertraglich vereinbarte Verg ü- tung für die Nutzung öffentlicher Verkehrswege überhaupt als Verpflichtung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 13. Ju li 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG (ABl. EU L 211 S. 55) angesehen werden kann. Eine gesetzliche Regelung, nach der der Höchstsatz einer solchen Vergütung geringer ist, wenn die maßgebliche Stromlieferung in einem Zeitraum geringer Netzauslastung erfolgt und deshalb zu einem günstigeren Arbeitspreis abgerechnet wird , dient jedenfalls zweifel s- frei der Versorgungssicherheit und der Optimierung des Stromverbrauchs , weil 35 36 37 38 - 12 - sie zu einer gleichmäßigen Nutzung des Netzes und zur Verhinderung von Engpässen beiträgt. Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a und b KAV in Widerspruch zu Vorgaben der Richtlinie stehen könnte. III. Die Kost enentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Limperg Grüneberg Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 26.10.2015 - 9 O 242/15 - OLG Celle, Entscheidung vom 02.06.2016 - 13 U 21/16 (Kart) - 39
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