BUNDESGERICHT S HOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 33/13 Verkündet am: 18. November 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt i n der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stromnetz Schierke EnWG § 46 Abs. 3 Satz 3 a) Die öffentliche Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsve r- trags und des Vertragsendes hat nach § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger zu erfolgen. b) Konzessionsverträge, die unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG geschlossen worden sind, sind gemäß § 134 BGB grundsätzlich nichtig. BGH, Urteil vom 18. November 2014 - EnZR 33/13 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver handlung vom 18. November 2014 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt : D ie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1 . Kartellsenats des Oberlandesg erichts Celle vom 23 . Mai 201 3 wird auf ihre Kosten z u- rückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines zwischen ihnen g e schlossenen Konzessionsvertrags. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Kläge rin) hatte mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Gemeinde Schierke im Harz, am 7./19. Juni 1991 einen Konzessionsvertrag über die öffentliche Versorgung mit elektrischer Energie mi t einer Laufzeit von 20 Jahren geschlossen. Im Juli 2006 ve r einbarten die Klägerin und die Gemeinde Schierke in der Absicht, den Konzessionsvertrag vorze i- 1 2 - 3 - tig zu verlängern, eine Beendigung di e ses Vertrag s mit Wirkung zum 31. Mai 2008 . Dies gab die Gemeinde Schierke daraufhin im Deutschen Ausschrei bungsblatt b e- kannt . Zugleic h forderte sie darin Energieversorgungsunternehmen, die an dem A b- schluss eines Wegenutzungsvertrags interessiert waren, zu einer Interessebeku n- dung " innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Veröffentlichung der Bekanntm a- chung (bis 12. Februar 2007) " auf . Es meldete sich nur die Klägerin , worau f hin die Gemeinde Schierke mit ihr am 24. Mai/20. Juni 2007 einen neuen Konzessionsve r- trag schloss , der wiederum eine Laufzeit von 20 Jah ren hatte . Am 1. Juli 2009 wurde die Gemeinde Schierke in die Beklagte eing e meindet. Mit Schreiben vom 15. September 2009 machte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrags vom 24. Mai/20. Juni 2007 mit der B e- gründung geltend, die vorzeitige Beendigung des Vorgängervertrags sei nicht en t- sprec hend den Vorgaben des § 46 Abs. 3 EnWG im Bundesanzeiger bekannt g e- macht worden. Im Mai 2010 machte die Beklagte im Bundesanzeiger b e kannt, dass " der Konzessionsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung im Ortsteil Schierke vor zeitig en de (t) " und sie beabsichtige, zum 1. Ja - nuar 2011 einen neuen Stromkonzessionsvertrag für den Ortst eil abzuschli e ßen . Am 9. Dezember 2010 beschloss der Stadtrat der Beklagten, die Stromkonze s sion für den Ortsteil Schierke an die Stadtwerke W . GmbH zu ve r geben. Dies teilte sie der Klägerin mit Schreiben vom 20. D e zember 2010 mit . Mit ihrer im April 2011 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Fes t stellung der Wirksamkeit des Konzessionsvertrags vom 24. Mai/20. Juni 2007. Das Landg e- richt hat der Klage stattgegeben. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des lan d gerichtlichen Urteils . 3 4 - 4 - Ent scheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet . I. Das Be rufungsgericht hat seine Entscheidung (OLG Celle , RdE 2013, 335 ) im Wesentlichen wie folgt begrü n det: Die Feststellungsklage der Klägerin sei zwar zulässig, aber unbegrü n det. Der Konzessions vertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 sei nach § 134 BGB unwir k sam, weil d ie vo r zeitige Bee ndigung des Vertrags vom 7./19. Juni 1991 nicht in der von § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG geforderten Form bekannt gemacht worden sei . Dies könne nämlich - wie im Fall des § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG - nur durch Veröffentl i chung im Bundesanzeiger erfolgen. Wie die Formulierung " öffentlich bekannt zu g e ben " in § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG zu verstehen sei, sei umstritten. Wortlaut und Gesetzesmateri a- lien seien insoweit unergiebig. Eine sy stematische Auslegung erg e be jedoch, dass diese Formulierung genauso zu begreifen sei wie in § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Hie r- für spreche auch der Sinn und Zweck der Vorschrift, der einen Wettb e werb um die Netze gewährleisten solle, weshalb für beide Fallkonst ellationen des § 46 Abs. 3 EnWG dasselbe Veröffentlichungsmedium ma ß gebend sein müsse. Der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG habe zur Folge, dass der Ko n- zessi onsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 nach § 134 BGB unwirksam sei. Die Vo r- schrift des § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG wende sich zwar nur an einen Vertrag s partner; es wäre aber mit dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht vereinbar, e i nen unter Verstoß gegen die Vorschrift zustande gekommenen Vertrag Bestand haben zu la s- sen. 5 6 7 8 - 5 - Die Beklagte könne sic h auch auf die Nichtigkeit des Vertrags berufen. Insb e- sondere stehe dem nicht der Einwand widersprüchlichen Verhaltens entgegen. Zwar habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Nichtigkeit des Vertrags selbst he r- beigeführt; die Regelung des § 46 Abs. 3 S atz 3 EnWG diene aber nicht dem Schutz der Kommunen, sondern dem Schutz Dritter. Des Weiteren könne der Beklagten nicht die Vorschrift des § 101b Abs. 2 Satz 1 Halbs . 2 GWB entgegengehalten we r- den, wonach in Vergabeverfahren später als sechs Monate nach Ve rtrag s schluss die Unwirksamkeit von Verträgen nicht geltend gemacht werden könne. Eine unmittelb a- re Anwendung dieser Vorschrift komme von vornherein nicht in Betracht. Eine en t- sprechende Anwendung scheitere am Fehlen einer planwidrigen Regelung s lücke im En ergiewirtschaftsg e setz . II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung s tand , so dass die Revision zurückzuweisen ist . Das Berufungsgericht hat zu Recht den zwischen den Parteien geschloss enen Konzessionsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 als nicht ig anges e- hen. 1. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Be rufungs gericht zu Recht angenommen, dass die öffentliche Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrags und des Vertragsende s nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG durch Veröffent lichung im Bundesanzeiger zu erfolgen hat. Dies folgt aus § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG. a) Im Schrifttum ist umstritten, ob die öffentliche Bekanntgabe nach § 46 Abs . 3 Satz 3 EnWG ebenso zu erfolgen hat wie die Bekanntmachung des Vertrag s- endes e ines Konzes sionsvertrags nach § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG, d.h. durch Verö f- 9 10 11 12 - 6 - fentlichung im Bundesanzeiger. Von der überwiegenden Auffassung wird die Frage im Hinblick auf den Zweck der Regelung bejaht (vgl. Albrecht in Schne i der/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. A ufl., § 9 Rn. 100; Hellermann in Britz/Hellermann/ H ermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 64 ; BerlKommEnR/W egner, 2. Aufl., EnWG, § 46 Rn. 110 ; Theobald in Danner/Theobald, Ene r gierecht, Stand April 201 4 , § 46 EnWG Rn. 148; Dierkes, EnWZ 2013, 376; Nonnen, IR 2013, 157, 158; Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 37; Tho male/Kießling, N&R 2008, 166, 173). Eine G e genmeinung lehnt dies ab und hält im Rahmen des § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG eine Veröffentl i- chung in der örtlichen Presse oder im örtlichen Amtsblatt für ausreichend (vgl. Klemm, VersorgW 2005, 197, 201). b) Der h errschenden Ansicht ist zuzustimmen. aa) Die Frage, wie nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG die öffentliche Bekanntg a- be der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrags und des Ve r tragsendes zu erfolgen hat, wird durch den Wor t laut der Vorschrift nicht be antwortet. Danach sind diese beiden Umstände lediglich " öffentlich bekannt zu geben " , ohne dass hierfür ein b e stimmtes Medium genannt wird. bb) Für eine zwingende Veröffentlichung der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrags im Bundesanzeiger s pricht jedoch die Systematik des § 46 Abs. 3 EnWG. Diese Vorschrift regelt in den Sätzen 1 und 2 zunächst die Grundko n- stellation des Ablaufs eines Konzess i onsvertrags nach § 46 Abs. 2 EnWG. Danach hat die Gemeinde spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Konze ssionsve r trags das Vertragsende durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt zu m a chen ; bei Gemeinden mit mehr als 100.000 an das Versorgungsnetz unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der E u ro - päischen Union zu erfolgen . In den Sätzen 3 und 4 des § 46 Abs. 3 EnWG wird die da von abweichende Variante einer vorzeitigen Verlängerung des Konzessionsve r- 13 14 15 - 7 - trags geregelt. Dabei werden die Vorgaben der Sätze 1 und 2 lediglich dahi n gehend modifiziert, dass die vorzeitige Beendigung des Konzessionsvertrags und das Ve r- tragsende öffentlich bekannt zu geben sind und der neue Vertragsschluss frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen B e endigung erfolgen darf. Eine a bweich ende Bestimmung für die F orm der öffentlichen Bekanntgabe en t halten diese Regelungen dagegen nicht, so dass davon auszugehen ist , dass es i n soweit bei der Vo r gabe de r Sätze 1 und 2 bleiben soll. cc) Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Gesetzesmaterialien nicht in Frage ge stellt, sondern eher noch gestützt. Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Entwurf eines Zweiten Gese t- zes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes den im weiteren Gesetzg e- bungsverlauf übernommenen Änderungsvorschlag zu § 46 Abs. 3 Satz 3 (im En t wurf noch Satz 2) damit begründet hat, " die Bekanntmachung über die Beendigung der Verträge sollte in geeigneter Form im Bundesausschreibungsblatt, Bundesanze i ger, Internet, mindestens aber in der überörtlich en Presse bekannt gemacht werden, d a- mit eine möglichst breite interessierte Öffentlichkeit Z u gang zu dieser Information erlangen kann " (B R - Drucks. 613 / 04 (Beschluss) , S. 35 ). Diese Begründung ist aber durch den weiteren Geset z gebungsverlauf überholt. Sie i st vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Entwurfsfassung des § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG nur eine B e- kanntgabe " in geeigneter Form " vorgesehen war, die später durch den federführe n- den Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit in die Bekanntg a be " durch Veröffentli chung im Bundesanzeiger oder im elektronischen Bundesanzeiger " und für Gemeindeg e- bi e te mit mehr als 100.000 Kunden durch " Bekanntm a chung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union " konkret i sier t wurde (BT - Drucks. 15/5268, S. 54, 122). Der Änderungsvors chlag des Bundesrates wurde i n soweit zunächst nicht aufgegriffen, sondern erst im anschließenden Vermittlungsverfahren in § 46 Abs. 3 EnWG eing e- fügt. Dafür, dass der Gesetzgeber die Form der öffentlichen Bekanntgabe in § 46 16 - 8 - A bs. 3 Satz 3 EnWG anders, d.h. weiter , versta n den wissen will als in dessen Satz 1 , lassen sich den Gesetzesmaterialien keine A n haltspunkte entnehmen. dd) Entscheidend für einen Gleichlauf der Form der Bekanntmachung in den beiden in § 46 Abs. 3 EnWG geregelten Fällen spricht schlie ßlich der Zweck der Vo r- schrift. § 46 EnWG soll einen Wettbewerb um die Netze ermöglichen. Damit soll was § 4 6 Abs. 3 Satz 5 EnWG zeigt - das energiewirtschaftsrechtliche Ziel des § 1 EnWG e i ner möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas erreicht werden. Vor diesem Hintergrund dienen die Bekanntm a- chungspflichten des § 46 Abs. 3 Satz 1 und 3 EnWG der Information der Öffentlic h- keit , damit sich andere Unternehmen um die Wegenutzungsrechte bewerben kö n- nen , um damit zugleich der Gemeinde eine Bestenauslese zu ermöglichen. Nur wenn bekannt ist, dass ein Wegenutzungsvertrag zum Neuabschluss ansteht, kann auch ein Wet t be werb entstehen (vgl. BT - Drucks. 13/727 4, S. 21). Insoweit hat sich der Gesetzgeber in § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG dafür entschieden, dass die Bekann t- machung ( ausschließlich ) im Bundesanzeiger und gegebenenfalls zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen hat. Damit können sich die interessie r- ten Unte r nehmen bei der Suche nach neuen Konzessionsvergaben auf ein bzw. zwei Veröffentl i chungsorgane beschränken. Dieser Gesetzeszweck gilt für die Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrags nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG gleichermaßen. Für eine unterschiedliche Behan d lung besteht kein sachlicher Grund. Ein solcher wird auch von der Revision nicht aufgezeigt. Ganz im Gegenteil ist gerade im Hinblick auf die nach § 46 Abs. 3 Satz 4 EnWG abgekürzte Frist f ür den neuen Vertragsa b schluss und die damit verbundene Gefahr einer Aushöhlung der in § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG vorgesehenen Laufzeitbeschränkung von 20 Jahren eine einheitliche Form der B e- kanntgabe geboten. 17 18 - 9 - 2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ang enommen, dass der Konzess i- onsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 wegen Verstoßes gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG nach § 134 BGB nichtig ist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig, wenn die Konzes sionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht genügt und damit eine unbillige Behind e rung derjenigen Bewerber vorliegt, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. Senatsur teile vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 54 ff. und 101 ff. - Stro m netz Berkenth in - und KZR 65/1 2, WuW/E DE - R 4139 Rn. 50 ff. - Stromnetz Heiligenh a- fen; Senatsbeschluss vom 3. Ju ni 2014 - EnVR 10/13, WuW/E DE - R 4322 Rn . 53 Stromnetz Homberg). Konzessionsver träge nach § 46 Abs. 2 EnWG führen zu e i- nem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Net z betrieb. Es ist nicht möglich , während der Laufzeit entsprechende Verträge mit weiteren B e- werbern abz uschließen. Eine mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Di s- kriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit bese i- tigt werden. Denn der Konzessionsvertrag als solcher führt die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes he r bei (Se nat surteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 105 mwN - Stromnetz Be r kenthin). Dies gilt auch im Falle eines Verstoßes gegen die Bestimmung des § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG über die Form der Bekanntgab e pflicht. Wie oben darge legt, dient die Form der Bekanntgabe der Ermöglichung eines Wettb e werbs um die Netze, deren ordnungsgemäße Erfüllung das aus dem Diskrimini e rungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt. Nur wenn bekannt ist, dass ein Wegenutzung s- vertrag zum Neuabschluss ansteht, kann auch ein Wettbewerb entstehen. Dazu müssen sich interessierte Unternehmen darauf verlassen können, dass der Ablauf eines Konzessionsvertrags oder seine vorzeitige Beendigung in dem gesetzlich vo r- 19 20 21 - 10 - gesehenen Veröffentlichungsorgan bekannt gemach t werden. Entgegen der Auffa s- sung der Revision kann daher der Ve r stoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG weder durch die Veröffentlichung in einem anderen Veröffentl i chungsmedium - un abhängig von dessen Verbreitung - als geheilt oder als unerhe b li ch angesehen werden noch d ie Nichtigkeitsfolge mit dem Hin weis auf die Möglichkeit komm u- nalaufsichtsrechtlicher Maßnahmen verneint werden. Anders als die R e vision meint, musste das Berufungsgericht auch keine Feststellungen dazu treffen, ob sich der Versto ß gegen die Bekanntgabepflicht konkret ausgewirkt hat. In der vo r liegenden Konstellation kommt eine Feststellung, dass sich der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 EnWG zweifelsfrei nicht auf das Auswahlergebnis au s wirken konnte (vgl. Senatsurte il vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 99 - Stromnetz Berkenthin), von vornherein nicht in Betracht. Es kann nä m lich nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei ordnungsgemäßer Bekanntg a be der vorzeitigen Beendigung des Konzessionsvertrags im Bundesanzeiger weitere Unte r- nehmen um die Konzession beworben hätten, die Cha n cen auf den Zuschlag gehabt hätten . 3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass sich die B e- klagte auf die Nichtigkeit des Konzes sionsvertrags vom 24. Mai/20 . Juni 2007 ber u- fen kann. a) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Die Beklagte ist nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des w i- dersprüchlichen Verhaltens daran gehindert, die Nichtigkeit des Konzessi onsve r trags ge l tend zu machen. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingu n- gen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Ber u- fung auf Tr eu und Glauben überwunden werden (vgl. Senat, Urteil vom 17. Dezem - ber 2013 KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 119 mwN Stromnetz Berkenthin; B e- 22 23 - 11 - schluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, WuW/E DE - R 4322 Rn. 65 - Stromnetz Homberg ). Die Voraussetzungen da für li e ge n hier nicht vor. b) Ein Einwendungsausschluss zulasten der Beklagten ergibt sich auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschri f- ten, wie etwa des § 101b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GWB. Diese sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden ( S e nat , Urteil vom 17. Dezember 2013 KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 112 Stromnetz Berkenthin ; Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, WuW/E DE - R 4322 Rn. 61 Stromnetz Homberg ). Limperg Kirchhoff Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 12.09.2012 - 21 O 16/12 - OLG Celle, Entscheidung vom 23.05.2013 - 13 U 185/12 (Kart) - 24
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