ECLI:DE:BGH:2015:061015BENZR50.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En ZR 5 0 / 14 vom 6. Oktober 2015 i n dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat a m 6 . Oktober 201 5 durch die Präsi denti n des Bundesgerichtshofs Limperg sowie die Richter Dr. Kirchhoff , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß einstimmig beschlo s sen : 1. Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass der Senat bea b- sichtigt, die Revision gemäß § 552a ZPO durch Beschluss z u- rückzuweisen . 2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 558 . 800 festgesetz t . Gründe : I. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor; diese hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO). 1. Dem Rechtsstreit kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ) noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine En t scheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 1 ZPO). Die vom Berufungsg e- richt für die Zulassung der Revision angeführten und die we i teren von der Revision aufgeworfenen Fragen hat der Bundesgerichtshof b e reits entschieden (Senatsurteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, RdE 2012, 382 Rn. 33 ff. - Stromnetznutzungsen t- gelt V ). Danach kann sich der Netzbetre i ber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlan g ten Netzentgelte - in einem erst en Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen (S e natsurteil aaO Rn. 36 - Stromnetznutzungsentgelt V ) ; d ie s gilt nach der Senatsrechtsprechung - anders als das Berufungsgericht ihr zu en t- nehmen können meint - nicht nur für die erste Genehm igungsrunde, sondern für den gesamten Zeitraum der kostenbasierten Entgeltgenehmigung. In der En t scheidung hat der Senat auch zu den Anforderungen an die Erschütterung der Indizwirkung n ä- 1 2 - 3 - here Vorgabe n gemacht (Senatsurteil aaO Rn. 36, 38 f. - Stromnetznutz ungsen t- gelt V ). Weiterer Leitlinien bedarf es vorliegend nicht. 2. Die Revision der Klägerin hat auch in der Sache keine Aussicht auf E r folg. Das Berufungsgericht hat rechts - und verfahrensfehlerfrei angenommen, dass die Klägerin die Indizwirkung der En tgeltgenehmigung vom 30. Januar 2008 nicht e r- schüttert hat und ihr deshalb der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht z u- steht. a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu bewe i sen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entge l te nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. S e natsurteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 , RdE 2012, 382 Rn. 33 mwN - Stromnetz nutzungsentgelt V). Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Net z- entgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen geset z- lichen Vorgaben gewonnen werden; dieser Maßstab wird durch §§ 21 ff. EnWG ko n- kre t i siert (Senatsurteil aaO Rn. 34 mwN - Stromnetznutzungsentgelt V ). Wie der Senat des Weiteren bereits entschieden hat, kann sich der Netzb e- treiber n ach Inkrafttreten des En WG 2005 zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgel t genehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vo r gaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vo rschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehö r den ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar ( Senatsurteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 , RdE 2012, 382 Rn. 36 mwN - Stro mnetznutzungsen t- gelt V ). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die ind i- 3 4 5 - 4 - zielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Insoweit kann er etwa ge l- t end machen, dass die Reguli e rungsbehörde gegen Vorschriften des EnWG oder der StromNEV bzw. GasNEV verstoßen hat oder die Entgeltgenehmigung auf unricht i- gen Tats a chenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Gene hmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist (vgl. S e nats - urteil aaO Rn. 23 - Stromnetznutzungsentgelt V ) . Gelingt ihm dies, muss der Netzb e- treiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher e r läutern. b) Von diesen Maßgaben ist das Beruf ungsgericht ausgegangen . Es hat auch rechts - und verfahrensfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgel t genehmigung vom 30. Januar 2008 stützen konnte, weil die Klägerin ke ine substantiierten Einwe n- dungen erhoben hat, die diese Indizwirkung erschüttern konnten. Die dagegen g e- richteten Angriffe der Revision ble i ben ohne Erfolg. aa) Das Berufungsgericht durfte von der Indizwirkung der Entgeltgene h migung vom 30. Januar 2008 ausgehen, ohne - wie die Revision meint - Fes t stellungen dazu treffen zu müssen, ob im konkreten Fall die in den energiewirtschaftsrechtlichen Vo r- schriften vorgesehen e Prüftiefe tatsächlich erreicht worden ist. Nach der Rechtspr e- chung des Senats stellt die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle und der damit verbundenen Prüftiefe durch die - neutralen - Regulierungsbehörden g e nerell ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmi g ten Entge lte dar (vgl. Senatsurteile vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV und vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 , RdE 2012, 382 Rn. 36 mwN - Stromnetznu t zungs - entgelt V). Weiterer Darlegungen des Netzbetreibers und ents prechender tatrichterl i- cher Feststellungen zur Einhaltung dieser Maßgaben im konkreten Ei n zelfall bedarf es nicht. Vielmehr obliegt es dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus we l chen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein s ollen, und 6 7 - 5 - die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern (Senatsurteil vom 15. Mai 2012, aaO - Stromnetznu t zungsentgelt V ). Aufgrund dessen bleiben die Angriffe der Revision gegen die in diesem Z u- sammenhang vom Berufungsgericht zur Begrü ndung der Indizwirkung ang e stellten Überlegungen, der Rechtsbegriff der Billigkeit eröffne dem Netzbetreiber einen Ka l- k u lationsspielraum , während die Annahme der Unbilligkeit eine erhebliche Abwe i- chung von den Netznutzungsentgelten vergleichbarer Stromvert eilnetzbetreiber v o r - aussetze, ohne Erfolg. Diese - ohnehin nicht tragenden - Erwägungen des Ber u- fungsgerichts sind für die Indizwirkung der Entgeltg e nehmigung unerheblich. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin überga ngen, die Entgeltgenehmigung vom 30. Januar 2008 sei nur aufgrund einer lückenhaften, rasterhaften Prüfung ergangen, trifft dies nicht zu, weil sich das Berufungsgericht i n- soweit die Ausführungen des Landgerichts zu dem klägerischen Vorbringen zu eigen gem acht hat. Darüber hinaus wird die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Regulierungsbehörden bekanntermaßen und vom Senat berücksichtigt - mehr noch in der ersten als in der zweiten Genehmigungsru n- de - ein Prüfraster verwendet und Prüfungsschwerpunkte gebildet h a ben. Schließlich bleibt auch die Rüge der Revision ohne Erfolg, das Berufungsg e- richt hätte nach § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es die I n dizwirkung der Entgeltgenehmigung zu bejahen beabsichtige. Ei nes solchen Hinweises bedurfte es bereits deshalb nicht, weil die Indizwirkung der Entgel t genehmigung den Kern des Rechtsstreits bildete und das Berufungsgericht l e diglich die - den Parteien hinlänglich bekannte - Rechtsprechung des Senats anwendete . b b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht an die Erschütterung der Indizwirkung der Entgeltgenehmigung keine überhöhten Anford e- rungen gestellt. 8 9 10 - 6 - Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, dass der Netznutzer nicht nur substantii ert und nachvollziehbar darzulegen hat, aus welchen Gründen das behör d- lich genehmigte Entgelt im konkreten Einzelfall unbillig überhöht sein soll, sondern dies auch gegebenenfalls zu beweisen hat, mag dies zwar mis s verständlich sein. Dies hat sich aber nic ht entscheidungserheblich ausgewirkt, weil das Berufungsg e- richt keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern die Indizwirkung der Entgel t- genehmigung bereits mangels hinreichender Darlegung als nicht erschüttert anges e- hen hat. Die Revision wendet sic h auch vergeblich gegen die Ausführungen des Ber u- fungsgerichts, der Netznutzer sei "mit allen Argumenten" au s geschlossen, die sich auf die generellen Schwächen der Datenerh e bung sowie die generelle Dichte und Tiefe der Prüfung durch die Bundesnetzagentur b eziehen. Das Berufungsgericht b e- gründet damit lediglich die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung als solche. Es schränkt damit aber nicht - was seine Ausführungen zu den einzelnen Einwendungen der Klägerin gegen die Indizwirkung der Entgeltg e nehmigung vom 3 0. Januar 2008 belegen - die Möglichkeiten zur Erschütterung der Indizwirkung im konkreten Einze l- fall ein. cc) Schließlich halten auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Einwendungen der Klägerin gegen die Indizwirkung der Entgeltgenehm i gung vom 30. Januar 2008 einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. (1) Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Bekla g- ten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eige n- kapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert a n- gesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an e i- ner konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zustä n- dige Regulierungsbehörde die angesetz te Eigenkap i talquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Ihr Vorbringen erschöpft sich im Wesentlichen in allgeme i- 11 12 13 14 - 7 - nen Ausführungen zu bilanziellen Eigenkapitalquoten bei der Konzernmutter der B e- klagten wie bei anderen Netzbetreibern, die ke inen konkreten Bezug zu der kalkul a- torischen Eigenkapitalquote der Beklagten aufweisen. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzb e- treibern und Regulierungsbehörden (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 2012 EnZR 105/10 , RdE 2012, 382 Rn. 38 mwN - Stromnetznutzungsentgelt V). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus dem B e- schlussen t wurf der Bundesnetzagentur zu "Vorgaben zum Tätigkeitsabschluss für die Gasfer n leitung und die Gasverteilung nach § 6b Abs. 3 EnWG" (BK9 - 15/601 - 1). Dieser Entwurf betrifft das Regime der Anreizregulierung und soll Missbrauchsmö g- lichkeiten in vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen begegnen, Ve r- bindlichkeiten aus dem Netzbetrieb zu anderen Tätigke i ten des Unternehmens zu verlagern und dadurch das Eigenkapital des Netzbetrieb s zu erhöhen. Dass dies vo r- liegend der Fall ist, hat die Klägerin nicht su b stantiiert vorgetragen. (2) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, die von der Bunde s- netzagentur genehmigte Eigenkapitalverzinsung der Beklagten von 6,5% sei zu hoch. Soweit die Revision dies mit de m von der Bundesnetzagentur für die erste P e- riode der Anreizregulierung anhand des Capital Asset Pricing Model (CAPM) festg e- legten und nach Auffassung der Klägerin ebenfalls überhöhten Eigenkapitalzinssatz begründet, trifft dies nicht zu. Wie der Senat mit Beschluss vom 27. Januar 2015 (EnVR 39/13, EnWZ 2015, 273 Rn. 12 ff. - Thyssengas GmbH) entschi e den und im Einzelnen begründet hat, ist diese Festlegung nicht zu bea n standen. (3) Unsubstantiiert sind auch die weitere n Einwe nd ungen der Klägerin, die g e- nehmigten Entgelte seien überhöht, weil die Bundesnetzagentur Anlag e vermögen der Beklagten berücksichtigt habe, ohne zu prüfen, ob das Anlagevermögen b e- triebsnotwendig sei , und weil die aufwandsgleichen Kosten übe r höht seie n . Insoweit 15 16 - 8 - fehlt es bereits an konkretem Vorbringen der Klägerin d a zu, dass die Beklagte im Genehmigungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht hat. Die Klägerin hat l e- di g lich pauschal und ohne jeden Bezug zum konkreten Genehmigungsverfahren b e- hauptet, di e von der Beklagten beantragten und von der Bundesnetzagentur ang e- setzten Abschreibungen für das Anlag e vermögen seien um 25% und die Restwerte des Sachanlagevermögens seien um 12,5% zu kürzen , die aufwandsgleichen Kosten seien nicht überprüft wo r den und de shalb zu hoch . Dies genügt den Anforderun gen an einen substant i ierten Vortrag, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzen t gelte überhöht sein sollen, nicht. (4) Entgegen der Revision hat das Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler von einer Vorlage der ungeschwärzten Genehmigungsunterlagen der Beklagten nach § 142 ZPO abgesehen. Hierfür bestand aufgrund des - nicht su b stantiierten - Vorbingens der Klägerin kein Anlass (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 , RdE 2012, 382 Rn. 40 - Stromnetznutzungsentgelt V). Etwas and e- res ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision angeführten , indes die Recht s- lage zu § 12 BTOElt betreffenden Ur teil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichts hofs vom 5. Februar 2003 (VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5, 9 ). 17 - 9 - II . Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zuste l lung dieses Beschlusses. Limperg Kirchhoff Grüneberg Bacher Deichfuß Das Verfahren wurde mit Senatsbeschluss vom 8. März 2016 erledigt. Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.07.2013 - 37 O 62/11 (Kart) - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.08.2014 - VI - 2 U (Kart) 2/13 - 18
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