EnZR 56/15 - Kartellsenat

ECLI:DE:BGH:2017:070317UENZR56.15.0 BUNDESGERICHT S HOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 56 /1 5 Verkündet am: 7. März 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt i n der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 7 . März 201 7 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Ric h ter Dr. Kirchhoff , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt : D ie Revision de r Kläger in gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11. November 2015 wird auf ihre Kosten zurückgewi e sen. D er Tenor des vorgenannten Urteils wird wegen offenbarer Unrichtigkeit in Nummer I 1 b wie folgt berichtigt und neu g e- fasst: 1. Der Beklagte wird verurteilt, b) 1.893,56 e von 5 Prozentpun k- ten über dem jeweiligen B a siszinssatz seit 03.12.2012 an die Klägerin zu zahlen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Klägerin nimmt den B eklagten auf Zahlung des (Rest - )Entgelts für geli e- ferten Strom sowie auf Ersatz v orgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch . Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) und der B e- klagte schlossen im Jahr 1996 ein " Sonderabkommen für Nachtstromspeicherhe i- zung in Haushalten " . Dieser Vertrag enthielt neben Regelun gen zur dreimonatigen Kündigungsfrist zum Quartalsende Vereinbarungen zum Entgelt für die Stromlief e- rung während der Niedertarifzeit und für die übrige Stromlieferung. Für die Niedert a- rifzeit enthielten die " Besonderen Bedingungen " des Sonderabkommens eine Prei s- anpassungsklausel. Nach mehreren Strompreiserhöhungen widersprach der Bekla g- te erstmals Ende 2008 der von der Klägerin Ende 2007 angekündigten Stromprei s- erhöhung zum 1. Febru a r 2008. Den folgenden Jahresabrechnungen trat er ebenfalls entgegen . Mit Runds chreiben vom 25. Januar 2011 bot die Klägerin ihren Heizstro m- kunden den Umstieg auf einen Sondertarif mit Preisgarantie an. Das Angebot war auf zwei Wochen befristet und setzte voraus, dass etwaige Restschulden, die au f- grund eines Widerspruchs des Ku nden gegen die Preiserhöhung für Heizstrom zum 1. Januar 2009 und seitdem gekürzter Zahlungen aufgelaufen waren , beglichen wü r- den. Für den Fall der Nichtannahme des Angebots kündigte die Klägerin den Hei z- strom v ertrag zum 30. Juni 2011. Insoweit wies sie da rauf hin, dass die Kunden dann einen neuen über dem Festpreisangebot liegenden Sondervertrag abschließen kön n- ten, andernfalls sie in die (teurere) Grundversorgung zurückfallen würden. Mit einem von ihr nicht unterzeichneten Schreiben vom 29. März 2011 k ü n- digte die Klägerin gegenüber dem Beklagten das Liefe rverhältnis zum 30. Juni 2011, wobei sie ihm für die Zeit ab dem 1. Juli 2011 alternativ den Abschluss eines So n- 1 2 3 4 - 4 - dervertrags über Nachtstrom oder die Weiterbelieferung mit Heizstrom zu den Kond i- tionen de r Grundversorgung anbot . Der Beklagte wies die Kündigung im Hinblick auf die fehlende Unterschrift als formunwirksam zurück. Daraufhin kündigte die Kläge rin mit Schreiben vom 26. April 2011 das Lieferverhältnis erneut zum 30. Juni 2011. Mit Anwaltsschreibe n vom 16. Mai 2011 wies der Beklagte darauf hin, dass die Künd i- gung fristgerecht erst zum 30. September 2011 erklärt worden sei; für die Weiterve r- sorgung ab 1. Oktober 2011 akzeptiere er " vorläufig und unter Vorbehalt die Weite r- versorgung im günstigen Sond ertarif " . Insoweit werde das Angebot auf Abschluss des Sondervertrags unter Vorbehalt einer Überprüfung des Sockelpreises ang e- nommen ; der Vorbehalt wurde damit begründet, dass anderen Kunden mit dem Rundschreiben vom 25. Januar 2011 günstigere Tarife angeb oten worden seien . Mit Anwaltsschreiben vom 8. Oktober 2011 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er werde sich nicht sondervertraglich binden, sondern den Stromverbrauch auf Basis des Festpreisangebots abrechnen. Den von ihm weiterhin bezog enen Strom rech n e te die Klägerin ab dem 1. Oktober 2011 nach dem Tarif Gr undversorgung Strom ab . Der Beklagte leistete mehrere Abschlagszahlungen. Mit der Klage hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung der nach ihren Jahresabrechnungen offenen Restbeträge für die Ja hre 2009 bis 2013 in Anspruch genommen, wobei sie unter anderem für den Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2011 einen Betrag von 3.461,26 von 1 1.993,79 jeweils nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten geltend ge macht hat . Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben , für das Jahr 2013 allerdings nur in Höhe von 10.777,52 . Auf die Berufu ng des Beklagten hat das B e rufungsgericht der Klägerin für das 4. Quartal 2011 ledi glich einen Betrag von 2.414,88 2013 einen solchen von 3.938,32 jeweils nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten zugesprochen und insoweit die w eitergehende Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision b e gehrt die Klägerin insoweit die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils mit der Maßg a- be, dass sie den vom Berufungsgericht ausgesprochenen Zinsbeginn hi n nimmt . 5 - 5 - Ents cheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. I. Das Be rufungsgericht hat seine Entscheidung , soweit dies für das Revis i- onsverfahren noch von Interesse ist, im Wesentlichen wie folgt b e gründet: D er Klägerin stehe gegen den Beklagten für den im 4. Quartal 2011 und im Jahr 2013 bezogenen Strom noch eine Vergütung von 2.414,88 zu. Dabei seien die Stromlieferungen auf Grundlage des seit dem 1. Juli 2011 ge l- tenden Sondertarifs und nicht - w ie die Klägerin mein e - nach den Konditionen der Grundversorgung abzurechnen. Das zwischen den Parteien seit dem Jahr 1996 b e- stehende Sondervertragsverhältnis sei durch die Kündigung der Klägerin vom 26. April 2011 zum 30. September 2011 beendet worden. In der Folgezeit sei zw i- schen den Parteien wede r ein Sondervertrag zum Festpreis noch zu den seit dem 1. Juli 2011 geltenden Sonderbedingungen geschlossen worden. Das Zustand e- kommen eines Sondervertrags habe die Klägerin davon abhängig gemacht, dass der Beklagte ein von ihm unterzeichnetes Vertragsform ular innerhalb von zwei Wochen zurücksende, was nicht geschehen sei . Aufgrund dessen sei zwar die in dem Schre i- ben des Beklagten vom 16. Mai 2011 enthaltene Erklärung, er nehme das Angebot auf Abschluss des Sondervertrags unter Vorbehalt einer Überprüfung des Socke l- preises an, als neues Angebot im Sinne des § 150 BGB anzusehen, das die Klägerin jedoch nicht angenommen habe. Schließlich sei zwischen den Parteien auch kein Grundversorgungsvertrag geschlossen worden, weil der Beklagte in dem Schreiben vom 16. Mai 2011 der Geltung der Bedingungen der Grundversorgung ausdrücklich widersprochen habe. Dieser Widerspruch sei wegen des von ihm erhobenen Vo r- wurfs einer Ungleichbehandlung vergleichbarer Kundengruppen auch nicht unb e- ach t lich. 6 7 8 - 6 - Die Klägerin sei verpfli chtet, den Strombezug des Beklagten auf der Basis des ab dem 1. Juli 2011 geltenden Sondertarifs abzurechnen. S ie sei als marktb e- herrschende s Unternehmen Normadressatin des § 19 Abs. 1 GWB in der Fassung der 7. GWB - Novelle . Jedenfalls bis einschließlich 20 13 sei der Markt für Elektrizität s- lieferungen zum Betrieb elektrischer (Nacht - )Speicherheizungen ein e i genständiger Markt gewesen. Das Vorbringen des Beklagten, die Klägerin sei auf diesem Markt bis Ende 2013 die einzige Versorgerin mit Heizstrom in ihrem Verso r gungsgebiet gewesen, habe die Klägerin erstmals in der Berufungserwiderung - allerdings unsu b- stantiiert - bestritten. Ebenso habe die Klägerin den Vortrag des B e klagten, jedenfalls betrage ihr Marktanteil 90%, nur unsubstantiiert bestritten. Die Vorschrift des § 19 Abs. 1 GWB schütze den privaten Endabnehmer - wie den B e klagten - vor einer unzulässigen Preisspaltung. Eine solche sei darin zu sehen, dass ein Abnehmer bei Verweigerung der Unterzeichnung eines Sondertari f- vertrags zu den Bedingungen des ungünstigeren Grundversorgungstarifs beliefert werde. Bei dem Beklagten und den Kunden, die einen Sondervertrag über Heizene r- gie mit der Klägerin geschlossen hätten, handele e s sich um gleichartige Abnehmer, weil ihr Lastprofil identisch sei. Eine sac hliche Rechtfertigung für eine Ungleichb e- handlung sei weder von der Klägerin dargelegt worden noch sonst e r sichtlich. Bis zum Jahr 2011 habe die Klägerin die Nachtspeicherkunden automatisch in ein " So n- de r abkommen Nachtstromspeicherheizung " eingruppiert; ei nen sachlichen Grund für eine Änderung dieser Übung habe die Klägerin nicht angegeben. Eine sachliche Rechtfertigung für eine Preisspaltung ergebe sich auch nicht aus § 36 Abs. 1 EnWG. Diese Vorschrift habe nicht zur Folge, dass eine Versorgung nach de m Grundversorgungstarif bei einer fehlenden Einigung über den Preis stets zulässig sei. Auch Grundversorger dürften einzelne Kunden oder Kundengruppen nicht ohne sachlichen Grund bevorzugen oder benachteiligen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn - wie hier - keine Ausweichmöglichkeit bestehe. 9 10 11 - 7 - Unabhängig von dem Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin folge eine Abrechnung nach dem ab dem 1. J uli 2011 geltenden Sondertarif im Übrigen aus § 315 BGB. Diese Vorschrift sei anwendbar, wenn sic h die Parteien bei Vertragsschluss nicht über den Preis geeinigt, den Vertrag aber gleichwohl durchgeführt hätten, weil keine oder keine zumutbare Alternative bestanden habe. So liege der Fall hier. Der Beklagte habe hinsichtlich der Höhe des Preises e i nen Vorbehalt erklärt. Eine zumutbare Lieferalternative habe für ihn nicht besta n den. Die Klägerin habe das Vorbringen des Beklagten nicht substantiiert bestri t ten, dass es für Kunden mit Eintarifzähler - wie den Beklagten - ohne Umrüstung keine Wechselmö g- lic hkeit gegeben habe. Zwar sei nach der gesetzlichen Konzeption r e gelmäßig davon auszugehen, dass der Abnehmer zum Grundversorgungstarif beli e fert werde. Dies könne jedoch dann nicht gelten, wenn dieser Tarif - wie hier im NT - Bereich - den B e- sonderheiten der Stromversorgung nicht Rechnung trage. Vielmehr sei im Rahmen der Billigkeit auf den Tarif des Stromversorgers zurückzugreifen, der diesen Beso n- derheiten gerecht werde. Dies sei hier der seit dem 1. Juli 2011 gelte n de Sondertarif. Für den Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2011 ergebe sich d a- nach auf der Grundlage des zwischen den Parteien nicht im Streit stehenden Ve r- brauchs eine Gesamtforderung der Klägerin in Höhe von 2.447,81 , wovon eine A n- zahlung des Beklagten in Höhe von 32,93 in Abzug z u bringen sei, so dass noch ein Betrag von 2.414,88 stehe . Für das Jahr 2013 betrage die der Klägerin nach dem Sondertarif zustehende Vergütung 7.949,53 n- gen in Höhe von insgesamt 4.011,21 noch o f- fene Restforderung der Klägerin auf 3.938,32 u fe. Schließlich habe der Beklagte der Klägerin wegen Verzugs vorgerichtl i che Anwaltskosten in Höhe von 958,18 nebst Zinsen zu erstatten. Der Erstattungsa n- spruch sei für eine 1,3 - fache Geschäf tsgebühr nach Nr. 2300 RVG und im Hinblick auf die berechtigte Gesamtforderung der Klägerin für die Jahre 2009 bis 2013 nach e i nem Gegenstandswert von 10.168,36 12 13 14 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung lediglich im Ergebnis s t and . Die Parteien haben auch für die Zeit nach dem 30. September 2011 einen Hei z- stromsondervertrag geschlossen. 1. Die Revision beanstandet allerdings zu Recht , dass a uf der Grundl a ge der Feststellungen des Berufungsgerichts das Zustandekommen eines Gr undverso r- gungsvertrags nicht ve r neint werden kann . a) Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen und hierauf gerichteter Vertragserklärungen ist zwar vom Revisionsgericht nur beschränkt dahin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln , anerkannte Auslegung s grundsätze, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvo r schriften verletzt sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, U rteile vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 54, vom 1 2 . Novembe r 201 5 - I ZR 168 /1 4 , WM 201 6 , 968 Rn. 9 und vom 2 6 . Januar 2016 - KZR 41/14, Rn. 43 - Jaguar - Vertragswerkstatt ; jeweils mwN). E i ne solche Überprüfung ergibt jedoch, dass das Berufungsgericht gegen anerkannte Au s legungsgrundsätze, nämlich den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin inter e s- sengerechten Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 31. Oktober 1995 ­ XI ZR 6/95, BGHZ 131, 136, 138, vom 26. September 2002 ­ I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 156 , vom 29. November 2006 ­ VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 21 und vom 12. Juli 2016 - KZR 69/14, Rn. 26 ), ve r stoßen hat . b ) Nach de r Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs i st - was das Ber u- fungsgericht im Ausgangspunkt auch nicht verkannt hat - in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens grundsätzlich ein Ve r tragsangebot zum Abschluss eines Ve rsorgungsvertrages in Form einer sog e nannten Realofferte zu sehen. Diese wird von demjenigen konkludent angenommen, der aus dem Leitungsnetz des Ve r- sorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt. Durch 15 16 17 18 - 9 - diesen Rechtsgrundsatz, der in § 2 Abs. 2 der Verordnungen über die Allgeme i nen Bedingungen für die (Grund - )Versorgung mit Energie und Wasser (StromGVV, Ga s- GVV, AVBWasserV, AVBFernwärmeV) lediglich wiederholt wird, wird der Tats a che Rechnung getragen, dass in der öffentlichen leitungsg ebundenen Verso r gung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklichen schriftlichen oder mündl i chen Vertragsschluss in Anspruch genommen werden. Er zielt darauf ab, einen e r sichtlich nicht gewollten vertragslosen Zustand bei den zugrunde liegenden V ersorgungslei s- tungen zu vermeiden. Empfänger der im Leistungsangebot des Versorgungsunte r- nehmens liegenden Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertr a ges ist dabei typischerweise der Grundstückseigentümer beziehungsweise derjenige, der die Ve r- fügungs gewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt au s übt ( BGH, Urteile vom 10. Dezember 2008 - VI II ZR 293/07, NJW 2009, 913 Rn. 6, vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 217/10, WM 2012, 618 Rn. 16 , vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 391/12, WM 2014, 1248 Rn. 13 und v om 22. Juli 2014 - VIII ZR 313/13, BGHZ 202, 158 Rn. 12 , jeweils mwN). Aus Sicht eines objektiven Empfängers stellt sich typischerweise die Vorha l- tung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgem ä- ßen Entnahmevorrichtungen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsangebot und damit als Vertragsangebot dar. Die Ina n- spruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet - auch bei entgege n stehenden ausdrücklichen Äußerungen - die schlüssig erklärte Annahme dieses Angebots, weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gege n leistung erbracht zu werden pflegt (BGH, Urteile vom 2. Juli 2014 - VIII ZR 316/13, BGHZ 202, 17 Rn. 10 und vom 22. Juli 2014 - VIII ZR 313/13, BGHZ 202, 158 Rn. 12, j eweils mwN). 19 - 10 - Dieser Grundsatz unterliegt allerdings Einschränkungen, wenn das Verso r- gungsunternehmen oder der Abnehmer zuvor mit einem Dritten eine Liefervereinb a- rung geschlossen haben. So können die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschlu ss etwa dann fehlen, wenn ein Vertragsverhältnis zwischen dem Ve r- sorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, aufgrund dessen die Energielief e- rungen erbracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 217/10, WM 2012, 618 Rn. 16, 18) , wenn der A bnehmer einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen Energieversorger geschlossen hat und nicht weiß, dass dieser ihn nicht (mehr) beliefert ( vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 66/04, WM 2005, 1089 , 1091 ) , oder wenn ein unter Zwangsverwaltung stehendes Grundstück mit Strom b e liefert wird, der nicht von dem in Anspruch genommenen Zwangsverwalter, sondern von den Mietern und Pächtern des verwalteten Grundstücks verbraucht wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 391/12, WM 2014, 1248 Rn. 15 f.) . Denn ob ein schlüssiges Verhalten als eine - hier zum Vertragsschluss führende - Willenserklärung zu werten ist, bestimmt sich nach den für die Auslegung von Wi l- lenserkl ä rungen geltenden Maßstäben. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, wie das Verha l ten objektiv aus der Sicht des Erklärungsgegners zu verstehen war, ob für den Kunden - hier den Beklagten - also nach den ihm bekannten oder jede n- falls erken n baren Umständen ersichtlich war, dass in der im streitigen Zeitraum über den Grun d stück szähler erfolgten Stromlieferung eine an ihn gerichtete Realofferte auf A b schluss eines Stromlieferungsvertrages zu sehen war (vgl. BGH, U rteile vom 26. Ja nuar 2005 - VIII ZR 66/04, aaO, und vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 391/12, aaO, Rn. 14 ) . c) Bei An wendung dieser Grundsätze kann a uf der Grundlage der vom Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen das Zustandekommen eines Grundverso r- gungsvertrags nicht verneint we r den. Im Leistungsangebot der Klägerin lag ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrags in Form einer Realofferte. Mit Schreiben vom 29. März 20 21 22 - 11 - 2011 wies die Klägerin den Beklagte n darauf hin, dass er ohne Abschluss eines Sondervertrags nach den Konditionen der Grundversorgung beliefert werde. Au f- grund dessen war für den Bek lagten nach seinem objektiven Empfängerhorizont e r- sichtlich, dass in der im streitigen Zeitraum über den Grundstückszä h ler erfolgten Stromlieferung eine an ihn gerichtete Realofferte auf Abschluss eines Stromlief e- rungsvertrages in Form eines Grundversorgun gsvertrages zu sehen war. Dies war ihm im Übrigen - was der Inhalt der beiden vorgerichtlichen Anwaltsschre i ben vom 16. Mai 2011 und 8. Oktober 2011, in denen er der Einordnung seines Versorgung s- verhältnisses als Grundversorgungsverhältnis widersprach, bel egt - auch in subjekt i- ver Hinsicht bewusst. Diesen Antrag hätte er , sofern zwischen den Parteien nicht - wie hier - zuvor ein Sondervertrag zustande gekommen wäre (dazu unten III . ) , durch den fortgesetzten Strombezug angenommen. Das Berufungsgericht hat in soweit ve r- kannt, dass bei Energielieferungsverträgen im Falle eines nach Kündigung des (Sonder - )Vertrags mit Willen der Parteien fortgesetzten Leistungsaustauschs durch die Abnahme der Energie ein (neuer) Energielieferungsvertrag zu den tariflich fes t- geset zten Bedingungen zustande kommt. Insoweit kann grundsätzlich nicht ang e- nommen werden, dass die Parteien als Grundversorger und Kunde in einem ve r- trag slosen Zustand bleiben wollen, in dem sich die von ihnen erbrachten und zu e r- bringenden Leistungen nur nach den Bereicherungsvorschriften der §§ 812 ff. BGB beurteilen würden, die für die Abwicklung der von beiden Parteien gewollten und fa k- tisch bereits bestehenden Daue r beziehung ungeeignet sind (vgl. BGH, Urteile vom 2. April 1964 - KZR 10/62, BGHZ 41, 271, 27 5 - Werkmilchabzug , vom 1. Juli 1971 - KZR 16/70, WM 1971, 1456 f. - Elektrizitätsversorgung und vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777). Dies widerspräche auch der Konzeption des G e- setzgebers, der in § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG i.V.m. § 2 Strom GVV de n Grundverso r- ger einen Kontr a hierungszwang unterworfen und damit zu Gunsten des Kunden - soweit nicht ein Sondervertrag im Sinne des § 41 EnWG geschlossen wird - ein ve r- tragliches Auffangverhältnis g e schaffen ha t . Aufgrund dessen ist der Grundversor ger nach § 36 Abs. 1 EnWG gesetzlich verpflichtet, dem Letztverbraucher den Abschluss eines Energielieferungsvertrags a n zubieten. - 12 - Dem konkludenten Abschluss eines Grundversorgungsvertrags stünde , a n- ders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen, d ass der Beklagte dem unter anderem mit den vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 16. Mai 2011 und 8. Oktober 2011 ausdrücklich widersprochen hat. Die Erklärung des Beklagten, er wolle mit der Klägerin keinen Vertrag oder jedenfalls nicht zu den Allgemeinen B e- dingungen oder Al l gemeinen Preisen des Grundversorgungsvertrags schließen, ist unbeachtlich, weil dies in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten steht, weiterhin von der Klägerin Strom zu bez ieh en (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 2003 - V III ZR 279/02, NJW 2003, 3131 und vom 22. Februar 2012 ­ VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 38). Vielmehr kommt zwischen dem Stromlieferungsunterne h- men und dem Kunden - ob ausdrücklich oder konkludent durch tatsächliche Entna h- me von Elektrizität aus einem Ve rteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens - ein Stromlieferung s vertrag zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zustande . D er von dem Kunden zu zahlende Preis ist durch den zuvor von dem Stromversorgungsunterne h- men gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG veröffentlic hten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Parteien vereinbart . S o- weit das verlangte Entgelt der Höhe nach gegen das Verbot des § 29 GWB bzw. § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 GWB verstößt, kann lediglich der üb erhöhte Betrag nicht verlangt werden (§ 134 BGB). D as Zustandekommen und die Wirksamkeit des Grundversorgungsvertrag s bleib en dagegen im Hinblick auf den Zweck des § 36 EnWG , einen vertragslosen Zustand zu vermeiden, unberührt. Die von dem Ber u- fungsgericht für sein gegenteiliges Ergebnis herangezogene Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 111, 310, 312) ist bereits wegen der geänderten Gesetzeslage nicht (mehr) einschlägig, zumal das Reichsgericht auf eine Nichtigkeit des Stromli e- ferungsvertrags nach § 138 A bs. 1 und 2 BGB abgestellt hat , für die es vorliegend an jedem Anhalt s punkt fehlt . 23 - 13 - 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe unter Missbrauch ihrer marktbeher r schenden Stellung eine u nzulässige Prei s spaltung vorgenommen, indem sie den Beklagten im Falle der Ablehnung eines Sondertarifvertrags zu den Bedingungen des Grundve r- sorgungstarifs beliefert habe . Ein solcher Missbrauch liegt auch dann nicht vor, wenn die Ausführungen des Berufun gsgerichts zur Marktabgrenzung, zur Normadres - saten eigen schaft der Klägerin nach § 19 GWB und zur Ungleichbehandlung des B e- klagten im Vergleich zu Sondervertragskunden als richtig unterstellt werden. § 36 Abs. 1 EnWG schreibt im Grundsatz eine Gleichpr eisigkeit nur im B e- reich der Grundversorgung von Haushaltskunden vor, weil hier das Wettbewerb s- prinzip in A n betracht der Versorgungspflicht nach § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG nicht greift (vgl. Hempel in Hempel/Franke, Recht der Energie - und Wasserversorgung, St and: Se p tember 2014, § 36 E nWG Rn. 138); d er Grundversorger ist kraft Gesetzes im Rahmen der Grundversorgung Monopolist. Allerdings steht es einem Energieve r- sorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene - etwa verbrauchsabhängi ge - Tarife anzubieten (vgl. BGH, Urteile vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, WM 2011, 1632 Rn. 32, insoweit in BGHZ 189, 356 nicht abgedruckt und vom 31. Juli 2013 - VIII ZR 162/09, BGHZ 198, 111 Rn. 34 , jeweils mwN ). U n- abhängig davon ist eine Preisspaltung zwischen Grundversorgungskunden (T a- rifkunden) und Sondervertragskunden nach § 36 Abs. 1 EnWG zulässig und kartel l- rech t lich nicht verboten . Davon unberührt bleibt eine Preismissbrauchskontrolle nach § 29 GWB und §§ 19, 20 GWB. 3. Mit Erfolg rügt die Re vision als rechtsfehlerhaft auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Anwendbarkeit des ab 1. Juli 2011 geltenden Sondertarifs auf das zwischen den Parteien bestehende Lieferverhältnis ergebe sich unabhängig von einer marktbeherrschenden Stellung der Klä gerin aus § 315 BGB. Dies trifft nicht zu. 24 25 26 27 - 14 - Bei Zustandekommen eines Grundversorgungsvertrags kann die Klägerin von dem Beklagten grundsätzlich den zu Beginn der Grundversorgung im Oktober 2011 geltenden Allgemeinen Preis als vereinbarten (Anfangs - )Prei s beanspr u chen. Denn diesen Allgemeinen Preis schuldete der Beklagte ungeachtet des von ihm e r- hobenen Widerspruchs allein durch die tatsächliche Inanspruchnahme der ihm im Rahmen der Grundversorgung angebotenen Versorgungsleistungen als vereinbarten Preis (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2012 ­ VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061 Rn. 38). Dieser ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst im Falle einer Monopolstellung des Lieferanten - wie hier der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Grun dversorger - keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zugän g- lich (vgl. BGH, Urteile vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 1 7 ff., vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 36 und vom 22. Februar 2012 - VIII ZR 34/11, WM 2 012, 2061 Rn. 38). Diese Beurteilung beruht auf den Besonderheiten der auf dem Gebiet der Energiewirtschaft bestehenden G e- setzgebung für die Elektrizitäts - und Gasversorgung, für die der Gesetzgeber hat e r- kennen lassen, überhöhte Preise ausschließlich durc h eine Verschärfung der kartel l- rechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher Auseinanderse t- zungen bekämpfen zu wollen, was für diesen Bereich einer analogen Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB die Grundlage entzieht (vgl. BGH, Urteile vom 1 9. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO , Rn. 23 und vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, aaO). III. Das Urteil stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar , so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Rechtsfehlerhaft hat das Berufung sg e richt angenommen , zwischen den Parteien sei zum 1. Oktober 2011 kein (neuer) Hei z- stromsondervertrag zu den seit dem 1. Juli 2011 geltenden Bedingungen z u stande gekom men . Das Gege n teil ist richtig. 28 29 - 15 - 1. Die tatrichterliche Auslegung von Individualverei nbarungen und hierauf gerichteter Vertragserklärungen ist zwar - wie bereits oben ausgeführt - vom Revis i- onsgericht nur beschränkt dahin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, a n- erkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind. Diese Nachprüfung ergibt aber , dass die Ausl e- gung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht Auslegungsgrundsä t- ze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist . Maßgebend für die Reichweite der Erklä rungen der Parteien ist ihr wirkl i cher Wille (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der E r klärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Z u- standekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interesse n l age der Beteiligten heranzuziehen sind. 2. Die Revisionserwiderung hat mit der Gegenrüge zu Recht geltend g e- macht, dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme wesentliches Vorbringen des B e klagten nicht beachtet und gegen anerkannte Auslegungsgrundsä tze, nämlich den Grundsatz e i ner nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung verstoßen hat. Da die dazu erforderlichen Feststellungen bereits getroffen worden sind und eine weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt , kann der Senat die Ausleg ung selbst vornehmen. a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht allein auf die Schreiben der Kläg e rin vom 25. Januar 2011 und 29. März 2011 abgehoben, wobei diese - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts - lediglich den Abschlu ss des in dem Schre iben vom 25. Januar 2011 angebotenen Sondervertrags mit Festpreisg a rantie von der Zahlung der Rückstände und der Rücksendung des unterschriebenen Vertragsfo r- m u lars abhängig gemacht haben. Damit hat das Berufungsgericht den Sac h vortrag der Parteien nicht hi nreichend ausgeschöpft. Denn für den Abschluss eines Sonde r- 30 31 32 - 16 - vertrags mit den ab 1. Juli 2011 geltenden Bedingungen sollten diese Einschränku n- gen nicht ge l ten. D arüber hinaus enthielt das weitere (formwirksame) Kündigungsschre i ben vom 26. April 2011 im Gegensatz zu dem (ersten) Kündigungsschreiben vom 29. März 2011 nur noch den Hinweis, sich wegen weiterer Informationen zu neuen Lieferverträgen an einen namentlich benannten Mitarbeiter der Kläg e rin zu wenden, nicht aber mehr die Bitte um Rücksendung des ausgefüllten Formulars. D a rauf hat der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 16. Mai 2011 geantwortet, ab 1 . Oktober 2011 " vorläufig und unter Vorbehalt die Weiterversorgung im günstig s ten Sondertarif " zu akzeptieren. Der für den Beklagte n " günstigste Tarif " w ar zu di e sem Zeitpunkt - wegen der Verfristung des zuvor angebotenen Festpreisvertrags - derj e nige zu den ab 1. Juli 2011 geltenden Bedingungen. Dies hat der Beklagte auch selbst dadurch verdeutlicht, dass er die von der Klägerin in der Anlage zu deren Sch reiben vom 29. März 2011 angebotenen Sondertarife nochmals ausdrücklich wiedergegeben hat. D a rin ist gemäß § 150 Abs. 1 und 2 BGB jedenfalls ein neuer Antrag des Beklagten auf Abschluss eines Heizstromsondervertrags zu sehen. Soweit der Beklagte die Weite r versorgung durch die Klägerin nur " vorläufig " akzeptiert hat, kommt dem bei interessengerechter Au s legung eine zweifache Bedeutung zu: zum einen hat der Beklagte der Klägerin damit konkludent eine Annahmefrist bis zum Ende des noch geltenden Sonderabkommen s eingeräumt (§ 148 BGB); zum anderen hat er sich selbst einen Widerruf seiner Vertragserklärung bis zur Annahme seines Antrags durch die Klägerin vorbehalten (§ 145 BGB). Auf diesen Vertragsantrag hat die Kl ä- gerin nach den insoweit unang e griffenen Festste llungen des Berufungsgerichts nicht mehr reagiert, sondern im Gegenteil den Beklagten auch nach dem Auslaufen des Sonderabkommens am 30. September 2011 ununterbrochen mit Heizstrom b e liefert. D urch diese nach außen hervortretende Handlung ist daher mit ihm - aus Sicht eines objektiven Empfängers - e in neuer Sondervertrag mit den seit 1. Juli 2011 geltenden Bedingungen konkludent zustandeg e kommen (§ 151 BGB). 33 34 - 17 - Soweit die Klägerin das Zustandekommen eines Sondervertrags nach ihrem (unwirksamen) Kündigungs schreiben vom 29. März 2011 von der Einhaltung der Schriftform abhängig gemacht hat, hat der Beklagte dem durch das Anwaltsschre i- ben vom 16. Mai 2011 genügt (§ 127 Abs. 2 Satz 1 BGB). Eines Ausfüllen s des mit dem Kündigungsschreiben übersandten Formulars b edurfte es nicht, weil die Kläg e- rin über die darin abgefragten Informationen - soweit diese nicht ohnehin voreing e- tragen waren - bereits verfügte. b) Das Zustandekommen eines Sondervertrags entspricht auch der beide r- seitigen Interessenlage. Mit dem kon kludenten Abschluss eines Heizstromsonderve r- trags haben die Parteien einen ersichtlich nicht gewollten vertragslosen Zustand vermieden und das Lieferverhältnis auf eine klare vertragliche Grundlage in Form der seit dem 1. Juli 2011 geltenden Allgemeinen Ve rtragsb edingungen der Klägerin für die Belieferung mit " Sondervertrag Nachtspeicherheizung " gestellt . D ie Klägerin hat in ihren Schreiben gegenüber dem Beklagten stets ihr Interesse bekundet, eine n neuen Sonderkundenvertrag abzuschließen . Aus Sicht des Bek lagten bestand pra k- tisch keine Substitutionsmöglichkeit von Heizstrom durch andere Energieträger. Der Abschluss eines Grun d versorgungsvertrags wäre für ihn deutlich teurer gewesen, ohne dass damit für ihn erkennbare Vorteile verbunden gewesen w ä ren. c ) Der vo n dem Beklagten erklärte Vorbehalt einer Entgelt über prüfung steht d em Zustandekommen eines Heizstromsonder ve r trags nicht entgegen . Ein Vorbehalt kann unterschiedliche Bedeutung haben. Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Lei s tung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufo r- dern. Der Vorbehalt kann aber auch so erklärt werden, das s von der Zahlung keine r- lei Rechtswirkung, insbesondere auch keine Erfüllung s wirkung, ausgeht. Ein solcher Vorbehalt ist dann anzunehmen, wenn der Schuldner nur unter Zwang oder zur Ve r- 35 36 37 - 18 - meidung eines empfindlichen Übels leistet, etwa zur Abwendung der Zwang svollstr e- ckung. Der Leistende kann auf diese Weise erreichen, dass im späteren Rückford e- rungsstreit den Leistungsempfänger die Bewei s last für das Bestehen des Anspruchs trifft (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 29 mwN - S tromnetznutzungsentgelt IV ). In beiden Fällen ist der Vertrag aber zu dem vom Ve r sorger verlangten Preis geschlossen worden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 24/04, WM 2006, 1348 Rn. 21 - Rückforderungsvorbehalt ). Die Klägerin kann sich ein e m solchen Vorbehalt nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Int e- ressen nicht verschließen. Eine zumindest kartellrechtliche Überprüfung der von ihr verlangten Entgelte ist - was die Revision nicht in Abrede stellt - bereits kraft geset z- licher Anordnung nach § 29 GWB zulässig und ihr daher auch vertraglich ohne weit e- res z u mutb ar. Unterfällt sie nicht dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift, entsteht ihr durch den Vorbehalt kein Nachteil. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin nicht auf der vorbehaltlosen Rücksendung eines ausgefüllten Vertragsformulars b e- stehen und dies zur Bedingung für einen Vertragsschluss m a chen. d ) Etwas anderes folgt schließlich auch nicht daraus, dass der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 8. Oktober 2011 einer sondervertraglichen Bindung wide r- sprochen hat. Zu diesem Zeitpunkt war der Sondervertrag bereits zustande geko m- men. Das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern kann den bei Vertrag s- schluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragse r- kläru n gen nicht mehr beeinflussen (vgl. BGH, Urteile vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96, WM 1997, 2305, 2306 und vom 23. März 2004 - XI ZR 114/03, WM 2004, 1083, 1084). Zwar kann es Anhaltspunkte für den tatsächlichen Vertragswillen en t- halten und daher für die Auslegung bedeutsam sein (vgl. BGH, aaO). Im Hinblick auf den klaren Wor tlaut des Schreibens vom 16. Mai 2011 und die Alternative, nä m lich den Abschluss eines von dem Beklagten in dem Schreiben vom 8. Oktober 2011 ebenfalls abgelehnten - wesentlich teureren - Grundversorgungsve r trags, kann aber 38 39 - 19 - aus dem Schreiben vom 8. Oktober 2011 nicht geschlossen werden, dass die Ve r- trag s abschluss erklärung des Beklagten vom 16. Mai 2011 nicht ernst gemeint war . I V. Das Urteil des Berufungsgerichts ist wegen einer offenbaren Unrichti g keit im T enor zu Nummer I 1 b von Amts wegen gemäß § 31 9 Abs. 1 ZPO dahin zu bericht i- gen, dass es statt " 3.105,95 " richtig " 1.893,56 " (S. 28 Abs. 2 des Urteil s u m- drucks) heißen muss . Limperg Kirchhoff Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 17.10.2014 - 9 O 114/14 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.11.2015 - 6 U 164/14 ( Kart.) - 40

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