BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 57/09 Verk374ndet am: 1. Februar 2011 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KAV 247 2 Abs. 4; StromStG 247 10 in der Fassung des Art. 2 Nr. 4 Buchst. c des Geset-zes vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4602) Bei dem Grenzpreisvergleich nach 247 2 Abs. 4 Konzessionsabgabenverordnung sind den vom Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittserl366sen aller Sonderver-tragskunden die von den einzelnen Stromabnehmern gezahlten Durchschnittspreise ohne Ber374cksichtigung von Stromsteuererm344337igungen gegen374berzustellen. BGH, Urteil vom 1. Februar 2011 - EnZR 57/09 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 1. Februar 2011 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. L366ffler und Dr. Bacher f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. November 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Be-klagten entschieden worden ist. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der 41. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 28. Februar 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Kl344gerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin befasst sich mit der Herstellung von Glas. Den daf374r ben366-tigten Strom entnimmt sie dem von der Beklagten betriebenen Elektrizit344tsver-sorgungsnetz. Nach dem zugrunde liegenden Netznutzungsvertrag ist die Kl344-gerin als Sondervertragskundin verpflichtet, der Beklagten die Konzessionsab-gaben anteilig zu erstatten, die diese an die Gemeinde zu entrichten hat. Die Beklagte stellte der Kl344gerin erstmals f374r das Jahr 2005 eine Konzessionsab- 1 - 3 - gabe in H366he von 116.054,27 200 in Rechnung. Die Kl344gerin zahlte diesen Betrag unter Vorbehalt und verlangt ihn mit der Klage zur374ck. 2 Die Kl344gerin ist der Auffassung, die Konzessionsabgabe werde nach 247 2 Abs. 4 Konzessionsabgabenverordnung (KAV) nicht geschuldet, weil der von ihr gezahlte Durchschnittspreis f374r den Strom unter dem Durchschnittserl366s aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden in dem ma337geblichen Jahr 2003 in H366he von 6,28 Cent pro Kilowattstunde liege; bei der Ermittlung des von ihr geschuldeten Preises sei die ihr gem344337 247 10 Stromsteuergesetz (StromStG) gew344hrte Stromsteuerverg374tung abzuziehen, so dass sich ein Durchschnittspreis in H366he von 5,35 Cent pro Kilowattstunde ergebe. Die Be-klagte ist dagegen der Ansicht, dass die Steuerverg374tung nicht von dem Strom-preis abgezogen werden d374rfe, und kommt so zu einem 374ber dem Durch-schnittserl366s liegenden Preis in H366he von 6,51 Cent pro Kilowattstunde. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils. 4 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet (OLG Stuttgart, RdE 2010, 264): 5 Die streitentscheidende Frage, ob die Stromsteuerverg374tung im Rahmen der Berechnung nach 247 2 Abs. 4 KAV von dem Strompreis, den der Sonderver-tragskunde tats344chlich gezahlt habe, abzuziehen sei oder ob die Stromsteuer-verg374tung unber374cksichtigt bleibe, sei durch Auslegung des 247 2 Abs. 4 KAV zu beantworten. Der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte dieser Norm g344ben 6 - 4 - daf374r keine Anhaltspunkte. Auch der Sinn und Zweck des 247 2 Abs. 4 KAV lasse keine sicheren R374ckschl374sse zu. Der systematische Zusammenhang der Norm spreche aber f374r einen Abzug der Stromsteuerverg374tung. Das Konzessionsab-gabenrecht w374rde sonst dazu f374hren, dass der vom Gesetzgeber mit der Stromsteuererm344337igung bezweckte Erfolg vereitelt w374rde. Die zur Erhaltung der internationalen Wettbewerbsf344higkeit angeordnete Stromsteuererm344337igung d374rfe nicht durch eine damit einhergehende Konzessionsabgabe entwertet wer-den. Auch eine verfassungskonforme Auslegung des 247 2 Abs. 4 KAV spreche f374r die Ber374cksichtigung der Stromsteuerverg374tung. Andernfalls best344nde n344m-lich eine Ungleichbehandlung der Sondervertragskunden im Verh344ltnis zu sol-chen Unternehmen, die zugleich Stromproduzenten seien und daher keine in den Strompreis eingepreiste Stromsteuer zu zahlen h344tten. 7 II. Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen Pr374fung nicht stand. 8 Die Beklagte ist nicht nach 247 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verpflichtet, die einbehaltene Konzessionsabgabe an die Kl344gerin zu erstatten. Der von der Kl344gerin entnommene Strom unterliegt entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts der Konzessionsabgabepflicht nach 247 2 Abs. 1, 3 KAV i.V.m. dem Wege-nutzungsvertrag zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin, der Gemeinde B. . Die Beklagte hatte gem344337 Nr. 9 des Netznutzungsvertrags der Parteien einen Anspruch gegen die Kl344gerin auf Ersatz der an die Gemeinde abgef374hrten Konzessionsabgabe. Eine Befreiung von der Konzessionsabgabe-pflicht nach 247 2 Abs. 4 KAV hat nicht stattgefunden. 9 1. Nach 247 2 Abs. 4 KAV d374rfen Konzessionsabgaben f374r Lieferungen von Strom an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden, wenn deren Durchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde unter dem Durch-schnittserl366s je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle Sonderver-tragskunden liegt. Ma337geblich ist dabei der vom Statistischen Bundesamt je- 10 - 5 - weils f374r das vorletzte Kalenderjahr ermittelte Wert. Dieser so genannte Grenz-preis erfasst die gesamten von den Sondervertragskunden zu zahlenden Strompreise einschlie337lich der Netznutzungsentgelte, der Stromsteuer, der Konzessionsabgaben sowie der Ausgleichsabgaben nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz und dem Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz, nicht jedoch die Um-satzsteuer und die Stromsteuererm344337igung. Schuldner der Stromsteuer ist ge-m344337 247 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StromStG im Regelfall das Energieversorgungs-unternehmen, das den Sondervertragskunden mit Strom versorgt. Dieses kalku-liert die Stromsteuer in den Strom-Abgabepreis ein, so dass im wirtschaftlichen Ergebnis der Kunde die Stromsteuer zahlt. Geh366rt das versorgte Unternehmen zum Produzierenden Gewerbe i.S. des 247 2 Nr. 2a, 3 StromStG - wie hier die Kl344gerin als Unternehmen des Verarbeitenden Gewerbes i.S. des Abschnitts D der Klassifikation der Wirtschaftszweige (WZ 2003) -, wird der Steuersatz f374r Strom, der zu betrieblichen Zwecken entnommen wird, f374r das hier ma337gebli-che Jahr 2005 nach 247 9 Abs. 3 StromStG in der Fassung des Art. 2 Nr. 4 Buchst. c des Gesetzes vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4602, im Folgen-den: aF) erm344337igt und nach 247 10 StromStG aF im Wege des sogenannten Spit-zenausgleichs bis zu 95 % verg374tet. Gl344ubiger des Anspruchs auf die Stromsteuerverg374tung ist gem344337 247 10 Abs. 1 Satz 2 StromStG aF der Sonder-vertragskunde. Die Frage, ob diese Stromsteuerverg374tung bei dem Grenzpreisvergleich nach 247 2 Abs. 4 KAV von dem Durchschnittspreis des Unternehmens abzuzie-hen ist, beantwortet sich - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig gesehen hat - nach einer Auslegung dieser Norm. Die Auslegung f374hrt aber - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - zu dem Ergebnis, dass die Stromsteuerverg374tung nicht abzuziehen ist. 11 a) Daf374r spricht schon der Wortlaut der Norm. Unter dem Begriff "Durch-schnittspreis" wird in einer Rechtsnorm 374blicherweise der Durchschnitt der Kaufpreise verstanden. Das ist hier der Betrag, den der Kunde an das Energie-versorgungsunternehmen - bei Abschluss eines gesonderten Netznutzungsver- 12 - 6 - trags teilweise an den Netzbetreiber und teilweise an den Stromversorger - f374r die Lieferung des Stroms zu zahlen hat. In diesem Preis ist die Stromsteuer entweder offen ausgewiesen - wie hier gem344337 Nr. 9 des Netznutzungsvertrags der Parteien - oder jedenfalls kalkulatorisch enthalten. b) Ein entgegenstehender Wille des Verordnungsgebers kann nicht fest-gestellt werden. Da die Konzessionsabgabenverordnung 344lter ist als das im Jahr 1999 in Kraft getretene Stromsteuergesetz, stellte sich die Streitfrage bei Verabschiedung der Konzessionsabgabenverordnung im Jahr 1992 noch nicht. Dass der Verordnungsgeber in der Folgezeit von einer Klarstellung abgesehen hat, l344sst keinen Schluss auf einen dem zugrunde liegenden Willen zu. 13 c) Das am Wortlaut orientierte Auslegungsergebnis wird best344tigt durch den systematischen Zusammenhang der Norm. 14 Soll der individuelle Durchschnittspreis eines Kunden mit dem Durch-schnittspreis aller Kunden verglichen werden, so ist das nur dann widerspruchs-frei m366glich, wenn die Vergleichsgr366337en nach denselben Ma337st344ben ermittelt werden. Entweder m374ssen s344mtliche Stromsteuererm344337igungen sowohl aus dem individuellen Preis als auch aus dem Grenzpreis herausgerechnet werden, oder die Stromsteuererm344337igungen m374ssen bei beiden Preiskategorien unbe-r374cksichtigt bleiben. W374rde dagegen die Stromsteuererm344337igung nur bei dem individuellen Durchschnittspreis des Kunden herausgerechnet werden, nicht aber auch bei dem vom Statistischen Bundesamt ermittelten Grenzpreis, w344re der Kunde ungerechtfertigt beg374nstigt. Sein "bereinigter" Preis w374rde dann mit den in den Grenzpreis eingeflossenen "unbereinigten" Preisen aller anderen Sondervertragskunden verglichen, was schon aufgrund der unterschiedlichen Berechnungsweisen zu einem relativ niedrigeren individuellen Preis f374hren w374rde. Damit w344ren im Ergebnis s344mtliche Sondervertragskunden, die in den Genuss einer Steuererm344337igung kommen, zu Unrecht beg374nstigt. 15 Da die amtliche Statistik, auf die 247 2 Abs. 4 KAV Bezug nimmt, den Durchschnittserl366s unter Einbeziehung der Stromsteuer ausweist, wird die 16 - 7 - "Neutralit344t" der Stromsteuer dadurch hergestellt, dass auch der Durchschnitts-preis des einzelnen Unternehmens ohne Ber374cksichtigung der Stromsteuerer-m344337igung nach 247 10 StromStG aF berechnet wird. d) Dem steht der systematische Zusammenhang der Konzessionsabga-benverordnung mit den Regelungen des Stromsteuergesetzes nicht entgegen. 17 Durch die Stromsteuererm344337igung nach 247 10 StromStG aF wollte der Gesetzgeber eine Beeintr344chtigung der internationalen Wettbewerbsf344higkeit der besonders stromintensiven Betriebe des Produzierenden Gewerbes aus-schlie337en (vgl. BT-Drucks. 14/40, S. 12; BT-Drucks. 15/21, S. 1; BVerfGE 110, 274 Rn. 78). Dieses Ziel wird durch die gebotene Auslegung des 247 2 Abs. 4 KAV - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht vereitelt. Das zeigt schon ein Vergleich der H366he der Konzessionsabgabe mit der H366he der Stromsteuererm344337igung. Als Konzessionsabgabe f374r die Belieferung mit Strom schulden die Sondervertragskunden gem344337 247 2 Abs. 2 KAV 0,11 Cent netto pro Kilowattstunde. Die Stromsteuer betr344gt dagegen bei dem nach 247 9 Abs. 3 StromStG aF erm344337igten Steuersatz von 12,30 200 pro Megawattstunde 1,23 Cent pro Kilowattstunde, wovon bis zu 95 % verg374tet werden. Die Konzes-sionsabgabe bel344uft sich also auf nur etwa ein Zehntel der maximalen Steuer-erm344337igung. 18 e) Die dem Wortlaut entsprechende Auslegung stimmt auch mit Sinn und Zweck des 247 2 Abs. 4 KAV 374berein. 19 Konzessionsabgaben sind nach 247 48 Abs. 1 Satz 1 EnWG Entgelte f374r die Einr344umung des Rechts zur Benutzung 366ffentlicher Verkehrswege f374r die Verlegung und den Betrieb von Versorgungsleitungen. Der Verordnungsgeber hat Unternehmen, deren Durchschnittspreise unter dem Durchschnittserl366s aller Unternehmen bleiben, von der Konzessionsabgabe freigestellt, weil sie typi-scherweise nur die Hoch- und H366chstspannungsnetze in Anspruch nehmen, f374r die Verkehrsr344ume der Gemeinden in aller Regel nicht benutzt werden (BT-Drucks. 686/91, S. 17). Dabei hat er Ungenauigkeiten in Kauf genommen, weil 20 - 8 - er die Konzessionsabgabepflicht nicht von der tats344chlichen Nutzung des Ge-meindegebiets abh344ngig gemacht, sondern auf einen pauschalisierenden Ma337-stab abgestellt hat. Dieser Ma337stab muss dann aber auch gleichm344337ig auf alle Sonderver-tragskunden angewendet werden, um Ungleichbehandlungen zu vermeiden. Eine Differenzierung nach dem Grad der Stromsteuererm344337igung verbietet sich damit. Denn sie st344nde in keinem Zusammenhang mit der Nutzung eines be-stimmten Netzes. 21 f) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung verst366337t diese Aus-legung des 247 2 Abs. 4 KAV nicht gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 105 oder Art. 110 GG. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei den Konzessionsabgaben um Sonderabgaben i.S. der Rechtsprechung des Bun-desverfassungsgerichts oder jedenfalls um sonstige Abgaben handelt, die einer besonderen Bindung nicht nur an die Grundrechte, sondern auch an die grund-gesetzliche Finanzverfassung unterliegen (vgl. BVerfGE 92, 91, 113 ff.; 110, 370, 387 ff.; 122, 316, 332 ff.). Denn jedenfalls verst366337t 247 2 Abs. 4 KAV in der Auslegung des Senats weder gegen den Grundsatz der Belastungsgleichheit noch gegen andere Grundrechts- oder Finanzverfassungsbindungen. 22 aa) Der Einwand der Revisionserwiderung, es versto337e gegen den Gleichheitssatz, wenn Sondervertragskunden, die den Strom von ausl344ndi-schen Energieversorgungsunternehmen bez366gen, ihre Durchschnittspreise oh-ne Stromsteuer ermitteln w374rden, ist nicht begr374ndet. 23 Richtig ist allerdings, dass bei einem Strombezug von einem ausl344ndi-schen Lieferanten nicht dieser, sondern der inl344ndische Abnehmer nach 247 7 Satz 2 StromStG die Stromsteuer schuldet. Damit stimmen in F344llen, in denen die Voraussetzungen f374r eine Stromsteuererm344337igung nach 247 10 StromStG aF erf374llt sind, die Schuldnerstellung bei der Steuerentstehung und die Gl344ubiger-stellung bei dem Steuererstattungsanspruch 374berein. Daraus kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung aber nicht der Schluss gezogen wer- 24 - 9 - den, diese Abnehmer von importiertem Strom seien strukturell bevorzugt, weil bei ihnen keine Stromsteuer anfalle und ihr Durchschnittspreis i.S. des 247 2 Abs. 4 KAV daher ohne Stromsteuer errechnet werde. Die Stromsteuer entsteht auch bei Abnehmern von importiertem Strom gem344337 247 7 StromStG mit der Entnahme von Strom, und diese Steuerschuld kann im Falle des 247 10 StromStG aF nur nachtr344glich erlassen werden oder es kann die schon gezahlte Steuer erstattet werden. Das ergibt sich aus dem Um-stand, dass die H366he der Stromsteuererm344337igung nach 247 10 StromStG aF von dem Umfang der Senkung des Arbeitgeberanteils an den Rentenversiche-rungsbeitr344gen abh344ngt. Dieser Bemessungsfaktor steht abschlie337end erst nach Ablauf des Abrechnungsjahres fest. Dementsprechend ordnet 247 18 Abs. 1 Stromsteuer-Durchf374hrungsverordnung an, dass der Antrag auf Steuererm344337i-gung nach 247 10 StromStG bis zum 31. Dezember des Folgejahres zu stellen ist. Wenn aber die Stromsteuer auch bei Abnehmern von importiertem Strom un-abh344ngig von den Voraussetzungen des 247 10 StromStG aF zun344chst entsteht und erst nachtr344glich erm344337igt wird, ist auch bei der Anwendung des 247 2 Abs. 4 KAV von einem Durchschnittspreis der Abnehmer von importiertem Strom ein-schlie337lich der Stromsteuer auszugehen. 25 Umgekehrt werden bei der Ermittlung des Durchschnittserl366ses durch das Statistische Bundesamt die Preise der ausl344ndischen Energieversorgungs-unternehmen nicht ber374cksichtigt, wie sich aus 247 3 Abs. 2, 247 10 Abs. 2 Nr. 1 Energiestatistikgesetz ergibt. Damit ist die Berechnung des Durchschnittserl366-ses zwar unvollst344ndig. Das wirkt sich aber bei dem Grenzpreisvergleich nicht zu Lasten der Unternehmen aus. Denn es liegt fern, dass die Preise f374r impor-tierten Strom h366her sind als die Strompreise der inl344ndischen Anbieter. 26 bb) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revisionserwiderung, es bestehe bei Nichtber374cksichtigung der Stromsteuererm344337igung ein Ungleich-gewicht zwischen Unternehmen, die den Strom kaufen, und solchen, die als 27 - 10 - Eigenerzeuger i.S. des 247 2 Nr. 2 StromStG den Strom zum Selbstverbrauch erzeugen. 28 Zwar wird bei einer Eigenerzeugung die Stromsteuer gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StromStG - wiederum abweichend vom Regelfall - nicht von ei-nem Energieversorgungsunternehmen, sondern von dem Eigenerzeuger ge-schuldet. Der Eigenerzeuger zahlt aber f374r den von ihm erzeugten Strom keinen Strompreis, der als Durchschnittspreis i.S. des 247 2 Abs. 4 KAV herangezogen werden kann. Falls Eigenerzeuger, wie die Revisionserwiderung geltend macht, auch f374r zugekauften Strom die Stromsteuer selbst schulden, ist die Stromsteuer aus denselben Gr374nden wie bei einem Bezug aus dem Ausland bei der Berechnung des Durchschnittspreises des Abnehmers zu ber374cksichtigen. 29 cc) Dass als Grenzpreis gem344337 247 2 Abs. 4 Satz 2 KAV jeweils der f374r das vorletzte Kalenderjahr ermittelte Durchschnittserl366s herangezogen wird, stellt die Belastungsgleichheit der Stromabnehmer ebenfalls nicht in Frage. 30 Diese Berechnungsweise kann zwar zu einer Belastung einzelner Son-dervertragskunden f374hren, wenn die Stromsteuer in dem Erhebungsjahr h366her 31 - 11 - als in dem Vergleichsjahr ist. Denn dann steht einem relativ h366heren indivi-duellen Durchschnittspreis ein relativ geringerer Grenzpreis gegen374ber. Diese Ungenauigkeit ist aber im Hinblick auf die praktische Durchf374hrbarkeit des Grenzpreisvergleichs (zur m366glichen Typisierung von Steuertatbest344nden vgl. BVerfGE 110, 274 Rn. 58) verfassungsrechtlich unbedenklich. Tolksdorf Raum Strohn L366ffler Bacher Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 28.02.2008 - 41 O 191/07 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.11.2009 - 2 U 40/08 -
Full & Egal Universal Law Academy