ECLI:DE:BGH:2015:061015BENZR72.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS En ZR 72 / 14 vom 6. Oktober 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat a m 6 . Oktober 201 5 durch die Präsi denti n des Bundesgerichtshofs Limperg sowie die Richter Dr. K irchhoff , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß einstimmig beschlo s sen : 1. Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass der Senat bea b sichtigt, die Revision gemäß § 552a ZPO durch Beschluss z u rückzuweisen . 2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis zu 95 . 0 00 festgesetz t . Gründe : I. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor; di e se hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO). 1. Dem Rechtsstreit kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZP O) noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entsche i dung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 1 ZPO). Die von der Revision aufgeworfenen Fragen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (S e natsurteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105 /10, RdE 2012, 382 Rn. 33 ff. - Stromnetznutzungsen t- gelt V ). Danach kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltg e nehmigung nach § 23a EnWG stützen (Senatsurteil aa O Rn. 36 - Stromnetznu t zungsentgelt V ) ; d ie s gilt nach der Senatsrechtspr e chung für den gesamten Zeitraum der kostenbasierten Entgeltgenehmigung. In der Entscheidung hat der Senat auch zu den Anforderungen an die Erschütt e rung der Indizwirkung nähere Vorga be n gemacht (Senatsurteil aaO 1 2 - 3 - Rn. 36, 38 f. - Stromnetznutzungsentgelt V ). Weiterer Leitlinien bedarf es vorliegend nicht. Soweit das Berufungsgericht für den Monat Januar 2008 trotz zeitlichen A b- laufs der Entgeltgenehmigung vom 29. August 2006 in erste r Linie auf die Indizwi r- kung dieser (ersten) Genehmigung abgestellt hat, kommt dem ebenfalls keine grun d- sätzliche Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Frage der tatrichte r- lichen Würdigung in einem Einzelfall. 2. Die Revision der Klägerin hat auch in der Sache keine Aussicht auf E r folg. Das Berufungsgericht hat rechts - und verfahrensfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte auf die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 29. August 2006 b e- rufen kann und die Klägerin die se Indizwirkung nicht e r schüttert hat , so dass ih r der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht zusteht. a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu bewe i sen; dies gilt a uch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entge l te nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 , RdE 2012, 382 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsen t gelt V). Der Maßstab der Bill igkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Net z- entgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen geset z- lichen Vorgaben gewonnen werden; dieser Maßstab wird durch §§ 21 ff. EnWG ko n- kre t i siert (Senatsurteil aaO Rn. 34 mwN - Stromnetznutzungsentgelt V ). Wie der Senat des Weiteren bereits entschieden hat, kann sich der Netzb e- treiber n ach Inkrafttreten des EnWG 2005 zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgel t genehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgel t kontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen 3 4 5 6 - 4 - Prü ftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehö r den ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar ( Senatsurteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 , RdE 2012, 382 Rn. 36 mwN - Stromnetznutzungsen t- gelt V ). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die ind i- zielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Insoweit kann er etwa ge l- tend machen, dass die Reguli e rungsbehörde gegen Vorschriften des EnWG oder der StromNEV bzw. GasNEV verstoßen hat oder die Entgeltgenehmigung auf unricht i- gen Tats a chenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worde n ist (vgl. S e- natsurteil aaO Rn. 23 - Stromnetznutzungsentgelt V ) . Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher e r läutern. b) Von diesen Maßgaben ist das Berufungsgericht ausgegangen . Es hat auch rech ts - und verfahrensfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltg e nehmigung vom 29. August 2006 stützen konnte und die Klägerin keine substantiierten Einwe n- dungen erhoben ha t, die diese Indizwirkung erschüttern konnten. Die dagegen g e- richteten Angriffe der Revision ble i ben ohne Erfolg. aa) Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich unbedenklicher Weise d a von ausgegangen, dass sich die Beklagte auf die Indizwirkung der Entgeltgenehm i gung vom 29. August 2006 berufen kann. Dem steht nicht entgegen, dass diese Genehm i- gung bis zum 31. Dezember 2007 befristet war und die nachfolgende Gene h migung vom 30. Januar 2008 erst ab dem 1. Februar 2008 galt. Gegen d ie tatrichterliche W ürdigung, dass die erste Genehmigung auch noch für den "genehmigung s freien" Monat Januar 2008 ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemesse n heit der genehmigten Entgelte darstellt e, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern . Aufgrund des engen zei tlichen Zusammenhangs ist es nicht zu beanstanden, die I n dizwirkung der ersten Entgeltgenehmigung auf den unmittelbar nachfolgenden - streitgege n- ständlichen - Monat Januar 2008 auszudehnen. Dafür spricht bereits in tatsächlicher 7 8 - 5 - Hinsicht die dem Senat aus anderen Verfahren bekannte Verfahrensweise der Reg u- lierungsbehörde, die Erstgenehmigung im Wege der sogenannten Erstreckungsg e- nehmigung zu verlängern. Darüber hinaus ist auch in § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG die Beibehaltung des genehmigten Entgelts für den sic h zeitlich anschließenden "ung e- regelten" Übergangszeitraum vorgesehen. Regelungsgege n stand dieser Vorschrift ist es, die Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreibern und Netznutzern für die Übergangszeit zwi schen Genehmigungsantrag und Wirksamwe r den auf eine sichere - wenn auch unter Umständen nur vorläufige - Grundlage zu stellen. Diese Bezi e- hungen sollen von Streit frei bleiben, der sich aus der Frage e r geben könnte, nach welchen Tarifen zwischen den Beteiligten in der Übergangszeit die Netznutzung zu vergü ten ist (vgl. Senat s beschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 13 - Vattenfall). Dann begegnet es aber keinen revisionsrechtlichen Bede n- ken , der ersten Entgeltgenehmigung auch eine Indizwirkung für die Billigkeit und A n- gemessenheit der ge nehmigten Entgelte z u zusprechen. Das Berufungsgericht durfte auch von der Indizwirkung der Entgeltgenehm i- gung vom 29. August 2006 ausgehen, ohne - wie die Revision meint - Festste l lungen dazu treffen zu müssen, ob im konkreten Fall die in den energiewir tschaft s rechtlichen Vorschriften vorgesehen e Prüftiefe tatsächlich erreicht worden ist. Nach der Rech t- sprechung des S e nats stellt die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle und der damit verbundenen Prü f tiefe du rch die - neutralen - Regulierungsbehörden g e nerell ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmi g ten Entgelte dar (vgl. Senatsurteile vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV und vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 , RdE 2012, 382 Rn. 36 mwN - Stromnetznu t- zungsentgelt V). Weiterer Darlegungen des Netzbetreibers und entsprechender ta t- richterlicher Feststellungen zur Einhaltung dieser Maßgaben im konkreten Ei n zelfall bedarf es nicht. Vielmehr obliegt es dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus we l chen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern (Senatsurteil vom 15. Mai 2012, aaO - Stromnetznu t zu ngsentgelt V ). 9 - 6 - bb) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht an die Erschütterung der Indizwirkung der Entgeltgenehmigung keine überhöhten Anford e- rungen gestellt. Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, dass der Netznutzer nicht nur substantiiert und nachvollziehbar darzulegen hat, aus welchen Gründen das behör d- lich genehmigte Entgelt im konkreten Einzelfall unbillig überhöht sein soll, so n dern dies auch gegebenenfalls zu beweisen hat, mag dies zwar mis s verständlich sein. D ies hat sich aber nicht entscheidungserheblich ausgewirkt, weil das Berufungsg e- richt keine Beweislastentscheidung getroffen hat, sondern die Indizwirkung der En t- geltgenehmigung bereits mangels hinreichender Darlegung als nicht erschüttert a n- gesehen hat. cc) Schließlich halten auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Einwendungen der Klägerin gegen die Indizwirkung der Entgeltgenehm i gung vom 29. August 2006 einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. (1) Das Berufungsgericht hat das Vorbr ingen der Klägerin, die von der Bekla g- ten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eige n- kapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert a n- gesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erin nern. Es fehlt vor allem an e i- ner konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zustä n- dige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sac h liche Richtigkeit überprüft hat. Ihr Vorbringen erschöpft sich im Wes entlichen in allgeme i- nen Ausführungen zu bilanziellen Eigenkapitalquoten bei der Konzernmutter der B e- klagten wie bei anderen Netzbetreibern, die keinen konkreten Bezug zu der kalkul a- torischen Eigenkapitalquote der Beklagten aufweisen. Die sachgerechte B e gr enzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzb e- 10 11 1 2 13 - 7 - treibern und Re gulierungsbehörden (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 , RdE 2012, 382 Rn. 38 mwN - Stromnetznutzungsentgelt V). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus dem B e- schlussen t wurf der Bundesnetzagentur zu "Vorg aben zum Tätigkeitsabschluss für die Gasfer n leitung und die Gasverteilung nach § 6b Abs. 3 EnWG" (BK9 - 15/601 - 1). Dieser Entwurf betrifft das Regime der Anreizregulierung und soll Missbrauchsmö g- lichkeiten in vertikal integrierten Energieversorgungsunternehm en begegnen, Ve r- bindlichkeiten aus dem Netzbetrieb zu anderen Tätigke i ten des Unternehmens zu verlagern und dadurch das Eigenkapital des Netzbetriebs zu erhöhen. Dass dies vo r- liegend der Fall ist, hat die Klägerin nicht su b stantiiert vorgetragen. ( 2 ) U nsubstantiiert sind auch die weitere n Einwe nd ungen der Klägerin, die g e- nehmigten Entgelte seien überhöht, weil die Bundesnetz - agentur Anlageve r mögen der Beklagten berücksichtigt habe, ohne zu prüfen, ob das Anlagevermögen b e- triebsnotwendig sei , und weil di e aufwandsgleichen Kosten überhöht seien . Ins o weit fehlt es bereits an konkretem Vorbringen der Klägerin d a zu, dass die Beklagte im Genehmigungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht hat. Die Klägerin hat l e- di g lich pauschal und ohne jeden Bezug zum konkre ten Genehmigungsverfahren b e- hauptet, die von der Beklagten beantragten und von der Bundesnetzagentur ang e- setzten Abschreibungen für das Anlageverm ö gen seien um 2 7, 5% zu kürzen , die aufwandsgleichen Kosten seien nicht überprüft worden und deshalb zu hoch . D ies genügt den Anforderungen an e i n en substantiierten Vortrag, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzen t gelte überhöht sein sollen, nicht. (3) Im Ergebnis ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, das Ber u- fungsgericht habe das Vorb ringen der Klägerin, die Beklagte habe die Kosten für Ve r lustenergie falsch angegeben, zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen. Ins o- weit trifft es zwar zu, dass die Klägerin im Genehmigungsverfahren die Bescha f- fungskosten für das Jahr 2005 mit 34.777.641 Diese unterschiedlichen Angaben können aber die Indizwirkung der Entgeltgenehm i- 14 15 - 8 - gung vom 29. August 2006 nicht erschüttern. Beide Betr ä g e lieg en über dem von der Bundesnetzagentur insoweit ermittelten effizienten Verlustenergiebeschaffungsko s- , der sodann noch - was die Klägerin selbst vorgetragen hat - auf . Die Kürz ung dieser Kostenposition durch die Bundesnetzagentur beruht auf dem von ihr im Interesse einer Gleic h behandlung aller Netzbetreiber in einer gewissen Bandbreite pauschal an e r kannten - wettbewerbsanalogen - Beschaffungspreis , ohne dass deshalb die Angaben der Beklagten zur Höhe der ihr konkret entstandenen Beschaffung s kosten für Verlustenergie als falsch angesehen werden können. (4) Schließlich hat das Berufungsgericht auch rechts - und verfahrensfehle r frei das Vorbringen der Klägerin zurückgewiesen, die Aufwendungen an Betreiber vorg e- lagerter Netze seien von der Regulierungsbehörde in übersetzter Höhe gebilligt wo r- den. Dies vermag eine Unbilligkeit und Unangemessenheit der genehmigten En t gelte der Beklagten von vornherein nicht zu begründen. Denn die Kos ten vorgelage r ter Netze gehören nicht zu den der Entgeltgene h migung zu Grunde gelegten Kosten. Sie unterliegen nicht der Überprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung, sondern dürfen ungeprüft auf die Netzku n den abgewälzt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 31/10, RdE 2012, 209 Rn. 46 - Stadtwerke Freuden stadt ). 16 - 9 - II . Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Limperg Kirchhoff Gr üneberg Bacher Deichfuß Das Verfahren wurde mit Senatsbeschluss vom 8. März 2016 erledigt. Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 13.06.2013 - 16 O 197/11 (Kart) - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.10.2014 - VI - 2 U (Kart) 1/13 - 17
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