BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnZR 73 /12 vom 12. Juli 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2013 durch d i e Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum sowie die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und D r. Bacher einstimmig beschlossen: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Hamm vom 26. Januar 2012 wird auf Kosten der Bekla g- te n gemäß § 5 52a ZPO einstimmig zurück gewie sen. Gründe: I. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten ha t keine Aussicht auf Erfolg. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. 1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die - im Schreiben vom 6. De zember 2005 zusammengefasste - Preisvereinbarung rechtsfehle r- ha ft gewürdigt, bleibt ohne Erfolg. D as Berufungsgericht hat die Preisvereinb a- rung ohne Rechtsverstoß sowohl auf die physikalisch abgenommene Elektrizität als auch auf den sogenannten EEG - Ersatzstrom bezogen . Es h at bei seiner Auslegung entscheidend darauf a bgestellt, dass zum Zeitpunkt der Preisverei n- barung das Altholzkraftwerk der Beklagten bereits in Betrieb genommen gew e- sen sei. Der dort produzierte Strom sei schon damals kaufmännisch - bilanziell abgerechnet worden, weil die Beklagte ihn in ihrem betriebse igenen Netz ve r- braucht habe. Das Preisangebot der Klägerin, das einen einheitlichen Preis ausgewiesen habe, erfasse deshalb gleichermaßen sowohl den Preis für den tatsächlich abgenommenen als auch für den EEG - Ersatzstrom. Hätte die B e- 1 2 - 3 - klagte eine unterschie dliche Behandlung gewollt, hätte sie dem Angebot wide r- sprechen müssen . Diese Auslegung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Allerdings greift die Revision nach dem Hinweisbeschluss des Senats die im Rahmen der Ve r- tragsauslegung getroffene Feststellung de s Berufungsgerichts an. Es treffe nicht zu , dass die Beklagte zu dem Zeitpunkt, zu dem die Preisvereinbarung g e- troffen word en sei, bereits EEG - Strom nach der Inbetriebnahme des Althol z- kraftwerks (Oktober 2005) geliefert habe. Das Altholzkraftwerk sei vielm ehr dann an das Netz der RWE angeschlossen worden . Abgesehen davon, dass insoweit weder eine Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beantragt noch diese Beanstandung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ( § 551 Abs. 2 i . V . m . Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO) v orgetragen wurde, könnte auch dieser g e- änderte Sachverhalt nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Jedenfalls wu r- de - wie die Beklagte selbst vorträgt - ab Oktober 2005 von der Beklagten aus drei Pflanzenöl - Kraftwerken EEG - Strom in das Netz der Klägerin eingespeist. Der ursprüngliche Vertrag aus dem Jahr 2000 enthielt keine Untersche i- dung zwischen tatsächlich physikalisch und bilanziell - kaufmännisch entnomm e- nem Strom , weil die Möglichkeit einer kaufmännisch - bilanziellen Durchleitung erst durch das EEG 2004 geschaffen w orden ist . Deshalb ist dem ursprüngl i- chen Vertrag keine indizielle Bedeutung dafür zu zu messen, dass unter den veränderten Umständen n ur der physikalisch entnommene Strom erfasst we r- den sollte. Vielmehr konnte das Berufungsgericht aus dem e inheitlichen Stro m- preis schließen , dass die Parteien unter Strombezug sowohl den physikalisch entnomme nen als au ch den kaufmännisch - bilanziell der Beklagten als Entna h- me zugerechneten Strom verstanden haben. Demnach bedurfte es - entgegen der Auffassung de r Revision - keiner ausdrücklichen Erwähnung des kaufmä n- nisch - bilanziell entnommenen Stroms. Dies entspricht im Übrigen dem Sinn e i- 3 4 - 4 - ner kaufmännisch - bilanziellen Durchleitung. Mit ihr wird dem Erzeuger Erneue r- barer Energien die Möglichkeit eingeräumt, den i n sei nem Ar ealnetz verbrauc h- ten Strom so abzurechnen, als ob er in das Netz der allgemeinen Versorgung zunächst eingespeis t und von dort so dann wieder entnommen worden wäre (vgl. auch BGH, Urteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 4 2 /06, WM 2007, 1 23 0 Rn. 27 ). De r Zweck der kaufmännisch - bilanziellen Durchleitung legt es daher nahe, die physikalische und die fingierte kaufmännisch - bilanzielle Stromen t- nahme preislich als eine Einheit anzusehen und gleichzubehandeln. 2 . Da das Berufungsgerich t rechtsfehlerfrei von einer auch den EEG - Ersatzstrom umfassenden Preisabrede ausgegangen ist, ist für eine Preisb e- stimmung gemäß § 315 Abs. 3 B GB kein Raum. D amit ist auch die von der R e- vision aufgeworfene Frage nicht entscheidungserheblich, ob der EEG - Ersatz - strom nach billig em Ermessen den Leistungspreis umfassen d arf . 3. Die Revision hat ebenfalls keine Erfolgsaussicht, soweit sich die B e- klagte dagegen w endet, dass aufgrund der kaufmännisch - bilanziellen Durchle i- tung für den im Netz der Beklagten schon verbrauchten Strom Ne tznutzung s- entgelte anfallen. Auch insoweit ist gegen das Berufungsurteil nichts z u eri n- nern. Mit Beschluss vom 27 . März 2012 (EnVR 8/11, RdE 2012, 387 ) hat der Senat entschieden, dass bei einer kaufmännisch - bilanziellen Einspeisung von Strom aus Erneuerbar en Energien in ein Netz der allgem einen Versorgung im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG die Strommenge, die vom Erzeuger selbst oder in e i- nem vorgelagerten Areal netz verbraucht wird , eine netzentgeltpflichtige En t- nahme darstellt. An dieser Entscheidung hält d er Sena t fest. Sie ist auch una b- hängig davon, in welchem Umfang der Einspeiser ansonsten seinen Stromb e- darf aus dem Netz des Netzbetreibers deckt. 5 6 - 5 - Die jetzt in der Revisionsbegründung vorgebrach ten Einwände, die se i- ner zeit im Wesentlichen schon im V erfahren En VR 8/11 vorgetragen worden sind, geben zu keiner abweichenden Betrachtung Anlass. Abgesehen davon, dass es der Beklagten freistünde, nach den tatsächlich physikalisch verbrauc h- ten Strommengen abzurechnen, ist bei der kaufmännisch - bilanziellen Durchle i- tung lediglich der Erfassungs ort vorverlegt. Erfasst wird deshalb nicht die in das Netz gemäß § 3 Nr. 7 EEG eingespeiste, sondern die erzeugte Strommenge. Dem entspricht es, auch für die Entnahmen den Erfassungsort anzupassen und auch insoweit den Verbrauch inn erhalb des Netzes des Anlagenbetreibers au s- reichen zu lassen. Müsste der Erzeuger Erneuerbarer Energien in diesen Fällen keine Netznutzungsentgelte entrichten, stünde er besser als ein direkt in das Netz nach § 3 Nr. 7 EEG einspeisender Erzeuger, der von d ort auch entnimmt. Ein solch es Ergebnis entspräche nicht der Zi elsetzung des Gesetzes (BGH , RdE 2012, 387 Rn. 16). Der Senat braucht in diesem Zusammenhang nicht zu entscheiden, ob die Möglichkeit einer Befreiung von Netznutzungsentgelten aufgrund des § 19 Abs. 2 StromNEV in der Fassung vom 26. Juli 2011 auch für Fälle kaufmännisch - bilanzieller Durchleitung in Betracht kommt. Abgesehen d a- von, dass insoweit eine genehmigte Individualvereinbarung nicht ersichtlich ist, sind Gegenstand des vorliegenden Rechtss treits lediglich Netznutzungsentgelte bis September 2009. Für die Konzessionsabgaben kann nichts ande res gelten. Diese knüpfen an die gelieferten Kilowattstunde n an ( § 2 Abs. 1 KAV). Sie sind gleichfalls i n- folge der fingierten Vorverlagerung der Netznut zung geschuldet, weil auch i n- soweit der Er zeuger Erneuerbare r Energien, der kaufmännisch - bilanziell a b- rechnet, gegenüber dem direkt einspeisenden und aus dem Netz entnehme n- den Erzeuger nicht bevorzugt werden darf. 7 8 - 6 - II. Die Voraussetzungen des § 552a ZPO l iegen vor, weil die Sache nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. März 2012 ( RdE 2012, 387 ) keine grundsätzliche Bedeutung mehr aufweist und das Urteil des Berufungsgerichts mit dieser Entscheidung in Einklang steht. Hierbei kommt es auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung des Revisionsgerichts an ( BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJWRR 2005, 650 f . - SIM - Lock II ). Im Übrigen betrifft das Revisionsverfahren Einzel beanstandungen gegen die Vertragsauslegung durch das Berufungsgericht , für die gleichfalls keine Zulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO ersichtlich sind. 9 - 7 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidun g vom 10.06.2011 - 25 O 236/11 - OLG Hamm, Entscheidung vom 26.01.2012 - I - 2 U 133/11 - 10
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