BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL EnZR 86/13 Verkündet am: 7. Oktober 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stromnetz Olching KAV § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1; BGB § 134 Werden in einem Konzessionsvertrag nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige Nebenleistungen vereinbart, so folgt daraus keine Gesamtnichtigkeit des Ve r- trags gemäß § 134 BGB, wenn die unzulässigen Leistungen weder Kriterium für die Auswahl des Konzessionärs waren noch sich in anderer Weise auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde ausgewirkt haben. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2014 EnZR 86/13 OLG München LG München I - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 7. Oktober 2014 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den Vorsitzenden Richter Dr. Raum und die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlande s- gerichts München vom 26. September 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Übereignung des Stromne t- zes für die kommunale Versorgung im Gebiet der Gemeinde Olching . An der Klägerin sind die Gemeinde Olching mit 51% und die Stadtwerke GmbH mit 49% beteiligt. Die Beklagte ist eine Konzerngesell - schaft des E. - Konzerns. Ihre Rechtsvorgängerin, die I . AG, schloss im Jahr 2000 einen Str omkonzessionsvertrag mit der Gemeinde 1 2 - 3 - Olching (nachfolgend " Alt - Konzessionsvertrag " ) ab. Der Vertrag enthält in § 5 folgende Regelung: " 1. Wird dieser Vertrag nach seinem Ablauf nicht verlängert und wird die G e- meinde oder ein gemeindliches Unternehmen neu es Energieversorgungsu n- ternehmen, so gilt Folgendes: 1.1 Die Gemeinde ist berechtigt, alle für die allgemeine Versorgung no t- wendigen Verteilungsanlagen der I . zu erwerben, die ausschließlich der Stromversorgung des Gemeindegebietes dienen un d " Am 28. März 2008 machte die Gemeinde Olching im elektronischen Bundesanzeiger ihre Absicht bekannt, diesen Vertrag fristgemäß zu kündigen und einen neuen Stromkonzessionsvertrag mit ein er Laufzeit von 20 Jahren abzuschließen. Netzbetreiber wurden zur Interessenbekundung aufgefordert. In einer Gemeinderatssitzung vom 14. Mai 2009 entschied die Gemeinde Olching , gemeinsam mit der Stadtwerke GmbH die Klägerin zu gründen und mit dieser einen Konzessionsvertrag abzuschließen. Die Grü n- dung der Klägerin erfolgte am 31. August 2009, wobei alle Anteile zunächst von der Stadtwerke GmbH gehalten wurden. Die Gemeinde Olching machte ihre Auswahlentscheidung für die Klägerin am 11. September 2009 im elektronischen Bundesanzeiger öffentlich bekannt. In der Bekanntm a- chung heißt es: " Die Entscheidung wurde unter folgenden Gesichtspunkten getroffen: Aspekte der Wirtschaftlichkeit Schaffung neuer Arbeitsplätze vor O rt Einflussnahme auf die kommunale Infrastruktur Aufbau dezentraler Energieversorgungsstrukturen Förderung des Klimaschutzes vor Ort. " 3 4 - 4 - Die Klägerin und die Gemeinde Olching schlossen am 16. Oktober 2009 einen Konzessionsvertrag (nachfolgend: Kon zV) , der unter anderem folgende Regelungen enthält: § 7 Zusammenarbeit mit der Gemeinde (1) (2) Die Gesellschaft wird die Gemeinde bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten unterstützen. Sie wird die erforderlichen Daten zur Ve r- fügung stell en. Wenn die Gemeinde die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts beauftragt, ist die Gesellschaft nach Abstimmung bereit, hierfür im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen einen Z u- schuss zu gewähren. (3) Die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde wird dort, wo sie ök o- In der Folgezeit verhandelten die Parteien über Konditionen und Umfang der Übertragung der Stromversorgungsanlagen in der Gemeinde Olching auf die Klägerin. Mit Vereinbarung vom 19. April/10. Mai 2010 trat die Gemeinde Olching ihre Ansprüche aus dem im Jahr 2000 abgeschlossenen Alt - Konzessions - vertrag an die Klägerin ab. Zum 1. Januar 2011 erwarb die Gemeinde Olching eine Beteiligung von 5 1% an der Klägerin. Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung (nachfolgend § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF) und aus § 5 Nr. 1.1 des Alt - Konzessionsvertrags ein A n- spruch auf Übereign ung des Stromversorgungsnetzes für das Stadtgebiet von Olching zu. Dementsprechend begehrt sie mit ihrer Klage von der Beklagten im 5 6 7 8 9 - 5 - Wesentlichen die Übereignung des allgemeinen Stromversorgungsnetzes im Gebiet der Gemeinde Olching einschließlich der sowohl für die örtliche als auch die überörtliche Stromverteilung genutzten Anlagen . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (ZNER 2012, 643). Die Ber u- fung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG München U 3587/12 Kart, juris). Mit der vom Berufungsg ericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläg e- rin ihre Anträge in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Übertr a- gung des Netzes aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sowie aus dem abgetretenen Anspruch gemäß § 5 des Alt - Konzessionsvertrags verneint und deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt: Ansprüche aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF stünden der Klägerin nicht zu, weil sie nicht " neues " Energieversorgungsunte rnehmen im Sinne dieser Vorschrift geworden sei. Denn d er von der Klägerin und der Gemeinde Olching geschlossene Konzessionsvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV gemäß § 134 BGB nichtig. Die i n § 7 Abs. 2 und 3 KonzV vereinbarte Pflicht de r Klägerin, die Gemeinde Olching bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte zu unterstützen und die dafür erforderlichen Daten zur Verf ü- gung zu stellen , sowie die Pflicht, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde zu unterstützen, sei en nach § 3 A bs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige Sac h- leistungen der Klägerin zugunsten der Gemeinde. Diese Pflichten seien " im Z u- sammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsve r- 10 11 12 - 6 - trägen " vereinbart worden, so dass die unter anderem zugunsten von Leistu n- gen d er Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler Energieko n- zepte bestehende Ausnahme vom Sachleistungsverbot nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV nicht greife. Der Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV führe zur Gesam t- nichtigkeit des Konzessionsvertrags. Zwar ha ndel e es sich bei dieser Regelung um Preisrecht, das nach seinem ursprünglichen Gesetzeszweck allein die Ve r- braucher vor überhöhten Preisen schützen sollte. Nach der zwischenzeitlichen Eröffnung eines Wettbewerbs um Netze komme dem Verbot unzulässiger Sac h leistungen jedoch wesentliche Bedeutung für den Schutz der Mit bewerber um eine Konzession zu. Die Klägerin könne sich auch nicht auf den ihr von der Gemeinde abg e- tretenen vertraglichen Übereignungsanspruch aus der Endschaftsbestimmung des Alt - Konzessio nsvertrags mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten berufen, denn diese Abtretung sei im Hinblick auf die besondere Regelung in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unwirksam. B . Die Revision der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Ber u- fungsgericht hat zwar zu Unrecht angenommen, der Konzessionsvertrag sei insgesamt nichtig, weil er in mehrfacher Hinsicht gegen § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV verstoße ( nachfolgend I II. ). Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig, weil di e Gemeinde Olching die B e- klagte durch die Erteilung der Konzession an die Klägerin unbillig behindert und diskriminiert hat, woraus d i e Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags und die Unbegründetheit der Klage folgt (nachfolgend IV. ). I. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass auf den Streitfall § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF anzuwenden ist. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, ist dafür allerdings nicht maßgeblich, dass die 13 14 15 - 7 - Gemeinde Olching mit der Bekanntmachung am 28 . März 2008 das Vergab e- verfahren für den neuen Konzessionsvertrag eingeleitet hat. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens kommt es allein auf das Recht an, das zur Z eit seiner Entstehung g i lt. Da e in etwaiger Anspruch der Klä gerin auf Überlassung des Stromnetzes mit Abschluss des neuen Konzess i- onsvertrags mit Wirkung ab 1. Januar 2010 entstanden wäre , ist § 46 Abs. 2 EnWG im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 geltenden alten Fassung a n- zuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 17. D ezember 2013 KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 60 Stromnetz Berkenthin). II . Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass für die Frage der Begründetheit des Anspruchs des " neuen Energieverso r- gungsunternehmens " gegen den bisherigen Nutzungsberechtigten aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auch die Wirksamkeit des Konzessionsvertrags zu pr ü- fen ist. Ansprüche nach dieser Vorschrift stehe n nur demjenigen zu, dem die Gemeinde das Wegerecht wirksam eingeräumt hat (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 62, 65 Stromnetz Berkenthin). III . Der Konzessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Gemeinde O l- ching ist aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht deshalb insg e- samt nichtig, weil er mit § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV unvereinbare Regelungen e nthält . 1. Dabei kann offenbleiben, ob die Auffassung des Berufungsgerichts z u- trifft , in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV seien nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV unz u- lässige Nebenleistungen vereinbart worden . § 7 Abs. 2 KonzV enthält zwar eine rechtlich bindend e Verpflichtung der Klägerin, die Gemeinde Olching in b e- stimmter Weise bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte unentgeltlich zu unterstützen (nachfolgend a) . D ie Klägerin hat sich auch in § 7 Abs. 3 aller - 16 17 18 - 8 - dings möglicherweise ohne v erbindliche Leis tungspflichten bereit erklärt, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde unter Umständen zu unterstü t- zen (nachfolgend b). Im Hinblick auf die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV getroffene Sonderr egelung ist aber nicht frei von Zweifeln , ob derartige Verpflich tung en in einem Konzessionsvertrag verboten sind (nachfolgend c ). a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, in § 7 Abs. 2 Konz V seien keine Leistungen der Klägerin im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vereinbart worden, weil es sich um bloße Absichtserkl ärungen handele, die nicht eing e- klagt und vollstreckt werden könnten. Das Berufungsgericht hat § 7 Abs. 2 KonzV ohne Rechtsfehler die rechtsverbindliche Vereinbarung einer unentgeltl i- chen Nebenleistung entnommen. aa ) In § 7 Abs. 2 Satz 1 Konz V ist ein e unbedingte Unterstützungspflicht der Klägerin gegenüber der Gemeinde bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten vereinbart worden. Satz 2 dieser Vertragsbestimmung nennt als eine geschuldete Unterstützungsmaßnahme beispielhaft die Bereitstellung der für kommunale Energiekonzepte erforderlichen Daten für die Gemeinde. Im letzten Satz des § 7 Abs. 2 K onzV erklärt die Klägerin ihre Bereitschaft, nach Abstimmung im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen der G e- meinde einen Zuschuss zu gewähre n, wenn diese einen Auftrag für die Erste l- lung eines kommunalen Energiekonzepts vergibt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass jedenfalls die Pflicht, die für ein Energiekonzept erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, eine geldwerte Leistung beinhaltet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Denn selbst dann, wenn es sich dabei grundsätzlich um bei der Klägerin vorhandene Daten handeln sollte, wird die Zusammenstellung dieser Daten zum Zweck der Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts be i der Klägerin personellen 19 20 21 - 9 - Aufwand verursachen. Die Gemeinde Olching könnte sich diese Daten ohne Unterstützung durch die Klägerin allenfalls mit großem Aufwand beschaffen, so dass sie für die Gemeinde einen erheblichen geldwerten Vorteil darstel len. W e- gen fehlenden Zusammenhangs mit dem typischen Inhalt eines Konzession s- vertrags handelt es sich auch nicht um Leistungen des Konzessionärs, die er schon ohne vertragliche Regelung als Nebenpflicht aus dem Konzessionsve r- trag schuldet. bb ) Hinsichtlich der i m ersten Satz des § 7 Abs. 2 K onzV vereinbarten Pflicht der Klägerin, die Gemeinde bei der Erstellung kommunaler Energieko n- zepte zu unterstützen, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, sie könne durch Beratungsleistungen oder eine Konzepterstellung er füllt werden. In be i- den Fällen verursach e dies auf Seiten der Klägerin zumindest personellen Au f- wand. Diese tatrichterliche Auslegung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beansta n- den. Auch wenn Art und Umfang der geschuldeten Unterstützungsleistungen nicht kon kret bestimmt sind und infolgedessen zwischen den Parteien darüber Streit entstehen kann, gibt es jedenfalls einen Mindestumfang geschuldeter U n- terstützungsleistungen, zu denen etwa die Teilnahme eines sachkundigen Ve r- treters der Klägerin an Beratungen übe r die Aufstellung eines Energiekonzepts gehören wird. Bei der Beurteilung dieser Vereinbarung ist zudem zu berücksic h- tigen, dass es zur Verhinderung von Umgehungen des Nebenleistungsverbots geboten ist, den Leistungsbegriff des § 3 Abs. 2 KAV grundsätzlich eher weit auszulegen. cc ) Die Zuschussvereinbarung in § 7 Abs. 2 Satz 3 Konz V steht zwar u n- ter dem Vorbehalt einer noch fehlenden Abstimmung der Parteien sowie des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen. Außerdem ist sie dadurch aufschi e- bend bedingt, dass die Gemeinde die Erstellung eines kommunalen Energi e- konzepts beauftragt. Es ist jedoch klar vereinbart, dass im Fall eines entspr e- 22 23 - 10 - chenden Auftrags der Gemeinde von der Klägerin jedenfalls ein der Höhe nach noch unbestimmter - Zuschuss, also eine gel dwerte Leistung, zu gewä h- ren ist. dd ) Das Berufungsgericht ist auch ohne Rechtsfehler davon ausgega n- gen, dass die von der Klägerin nach § 7 Abs. 2 Konz V geschuldeten Leistungen im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV " unentgeltlich " erbracht werden sollen. E in besonderes Entgelt für diese Leistungen ist im Konzessionsvertrag nicht ve r- einbart worden. Unerheblich ist dabei , dass es sich um Leistungen handelt, die von der Klägerin für die Gewährung der Konzession erbracht werden. Denn nach dem Sinn und Zweck des § 3 KAV, bis auf die ausdrücklich geregelten Ausnahmen andere Leistungen als Konzessionsabgaben für die Konzession s- gewährung zu verbieten, ist die Formulierung " unentgeltlich oder zu einem Vo r- zugspreis " in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV im Sinne von " nicht zu markt üblichen Pre i- sen " zu verstehen. Da es an der Vereinbarung marktüblicher Preise für die nach § 7 Abs. 2 Konz V geschuldeten Unterstützungsleistungen fehlt, ist das Tatb e- standsmerkmal der Unentgeltlichkeit in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV erfüllt. b) Nach § 7 Abs. 3 KonzV wird die Klägerin zudem die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sin n- voll ist, unterstützen. aa) Sofern dieser Regelung eine Verpflichtung der Klägerin zur Erbri n- gung geldwerter Leistungen zu entnehmen sein sollte, mag sie mangels Fre i- stellung nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV gegen das in § 3 KAV geregelte Nebenlei s- tungsverbot verstoßen. Die Richtlinie 2012/27/EU zur Energieeffizienz (Ene r- gieeffizienzrichtlinie) stünde dem jedenfalls nicht entgegen . I m Streitfall hat di e- se Richtlinie schon deshalb keine Bedeutung, weil sie nach ihrem Art. 28 Abs. 1 erst bis zum 5. Juni 2014 in das deutsche Recht umzusetzen war, der Konze s- 24 25 26 - 11 - sionsvertrag mit der Klägerin je doch bereits am 16. Oktober 2009 für einen Ve r- trag sbeginn ab 1. Januar 2010 abgeschlossen worden ist. Unabh ängig davon ist die in § 7 Abs. 3 KonzV vorgesehene Unterstützung der Gemeinde bei der Eigenerzeugung von Strom auch keine Maßnahme zur Förderung der Energi e- effizienz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Buch st. b) der Energieeffizienzrichtlinie. Sie betrifft weder Investitionen zur Verbesserung der Energieeffizienz also des Verhältnisses von Ertrag zu Energie einsatz (vgl. Art. 2 Nr. 4 der Energieeff i- zienzrichtli nie) noch zur Minimierung der Lebenszyklusko sten und auch keine Energieleistungsverträge oder andere Drittfinanzierungen mit langfristiger Ve r- tragslaufzeit. bb ) Allerdings fehlt bei der Unterstützungspflicht der Klägerin gemäß § 7 Abs. 3 KonzV nicht nur jede Konkretisierung. Sie steht darüber hi naus unter dem Vorbehalt, dass es sich um eine ökologisch und wirtschaftlich sinnvolle Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde handeln muss, ohne festzul e- gen, wer auf welcher Grundlage diese Beurteilung vornehmen soll. Offen ist insbesondere, von wesse n Standpunkt aus die Frage des ökologischen und vor allem wirtschaftlichen Sinns beurteilt werden soll. Was etwa aufgrund von Ma ß- nahmen der Ökostromförderung für die Gemeinde wirtschaftlich sinnvoll sein kann, muss es für die Klägerin als Netzbetreiber kei neswegs sein. Insbesond e- re weil es sich bei der Klägerin um ein Gemeinschaftsunternehmen der G e- meinde Olching und der Stadtwerke GmbH handelt, kann nicht ohne weiteres von einem Gleichlauf der wirtschaftlichen Interessen der G e- meinde und d er Klägerin ausgegangen werden. Es spricht deshalb viel dafür, in § 7 Abs. 3 KonzV anders als in § 7 Abs. 2 des Vertrags lediglich eine allg e- meine Absichtserklärung der Klägerin zu erkennen, die auch bei der gebotenen weiten Auslegung nicht als Leistun gsverpflichtung im Sinne von § 3 KAV ang e- sehen werden kann. 27 - 12 - c) O b danach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV d ie in § 7 Abs. 2 und 3 Konz V g e- troffene n Vereinbarung en verbietet , kann indes dahinstehen , weil auch aus e i- nem unterstellten Verstoß gegen § 3 KAV keine Gesa mtnichtigkeit des Konze s- sionsvertra gs folgen würde (dazu unten Rn. 37 bei 2.) . Daher bedarf es keiner abschließenden Stellungnahme zur Auslegung des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2 KAV. D e r Inhalt der letztgenannten Bestimmung ist nach Auf fassung des Senats auch nicht eindeutig. aa ) Die Konzessionsabgabenverordnung bestimmt, welche Gegenlei s- tungen Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte an die Gemeinde entrichten dürfen (vgl. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 KAV). § 3 KAV regelt abschließend, welche anderen Leistu n- gen als Konzessionsabgaben dafür zulässig sind. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV bleiben Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung komm u- n a ler oder regionaler Energiekonzepte od er für Maßnahmen, die dem ratione l- len und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, von dem Nebenleistungsverbot " unberührt " . Die in § 3 Abs. 2 KAV behandelten Leistungsvereinbarungen oder gewährungen sind eindeutig auf § 3 Abs. 1 KAV rückbezogen und betreffen daher allein Lei s- tungen, die für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte von den Versorgungsunternehmen erbracht werden sollen. Das setzt voraus, dass die danach zulässigen Neben leistungen i n Konzessionsvertr ä g en vereinbart werden können. De nnoch bes timmt der letzte Halbsatz von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV, dass von der Sonderregelung Leistungen nur erfasst werden sollen " s o- weit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlän gerung von Konzessionsverträgen stehen " . bb ) Wie d as Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, erfasst die am Satzende von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV stehende Einschränkung nach ihrem Wor t- 28 29 30 - 13 - laut die gesamte Ausnahmeregelung des vorstehenden Halbsatzes, also s o- wohl Leistungen bei der Aufstellung von Energiekonzepten als auch Maßna h- men zum rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart. Die dem mit " soweit " eingeleiteten a b- schließenden Satzteil der Norm vo rangestellten Wörter " bleiben unberührt " b e- ziehen sich eindeutig a uf beide in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vom Nebenleistung s- verbot ausgenommenen Leistungsarten, so dass auch die ihnen unmittelbar folgende, mit " soweit " beginnende Einschränkung grammatikalisch kei nen a n- deren Bezug haben kann (so auch Dazert/Faber, ER 2013, 42, 43). Der Wor t- laut der Norm legt danach nahe, dass d ie für die Vereinbarung von Leistungen für Energiekonzepte und bestimmte Energiesparmaßnahmen in Konzession s- ver trägen in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KA V zunächst gewährte Privilegierung durch den letzten Halbsatz wieder vollständig aufgehoben wird . Damit bliebe der Ausna h- me vom Nebenleistungsverbot in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV allerdings im Ergebnis kein Anwendungsbereich (vgl. Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, 1, 7). cc ) Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich keine tragfähigen Hi n- weise für die Auslegung des letzten Halbsatzes des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV . Nach dem ursprünglichen Regierungsentwurf zur Konzessionsabgabenverordnung sollten nur Leistungen der Vers orgungsunternehmen bei der Aufstellung ko m- munaler Energieversorgungskonzepte sowie bei der Energiesparberatung vom Nebenleistungsverbot ausgenommen werden (BR - Drucks. 686/91, S. 4). Eine Einschränkung dieser Ausnahme war nicht vorgesehen. Erst auf Initiati ve des Bundesrates ist die Ausnahme vom Verbot auch auf Leistungen für Maßna h- men, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden U m- gang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, erweitert worden (BR - Drucks. 686/91, Beschluss des Bun desrates, S. 4). Gleichzeitig hat der Bunde s- rat die Einschränkung d e r Ausnahme für Vereinbarungen " im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsabgabeverträgen " 31 - 14 - vorgeschlagen. Eine Begründung für diesen Vorschlag fehlt. Insbesonde re gibt es keinen Hinweis darauf, warum der Bundesrat die von der Bundesregierung einschränkungslos vorgeschlagene Ausnahme für Leistungen bei Energieko n- zepten hätte beschränken wollen. dd ) Das vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel gibt ebenfalls keinen ei n- deutigen Aufschluss über die Bedeutu ng des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV . (1) Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ist es, aus energie - und umweltpolit i- schen Gründen den Versorgungsunternehmen Leistungen bei der Aufstellung kommunaler Energi ekonzepte oder für Maßnahmen zu ermöglichen , die einem rationellen, sparsamen und ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen (vgl. Begründung der Bundesregierung zur Kon - zessionsabgabenverordnung, BR - Drucks. 686/91, S. 1 8; Beschluss des Bu n- desrates zur Konzessionsabgabenverordnung, BR - Drucks. 686/91, S. 4) , und dadurch die Zusammenarbeit zwischen Versorgungsunternehmen und G e- meinde n zu fördern . Sinn und Zweck von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ließen sich d a- her möglicherweise für e ine enge Auslegung de s letzten Halbsatz es d ies er Norm anführen, won ach die Ausnahmebestimmung in § 3 Abs . 2 Nr. 1 KAV nur auf solche Leistungen nicht anzuwenden ist , die während der Laufzeit eines Konzessionsvertrags für dessen Verlängerung erbracht werden oder die den Abschluss eines späteren, neuen Konzessionsvertrags vorbereiten oder ihm zugrunde liegen sollen . Dafür könnte auch die gegenüber der Konzessionsa b- gabenverordnung höherrangige Zweckbestimmung des § 1 Abs. 1 EnWG spr e- chen, die im Konzessionsabg abenrecht als Teil des Energiewirtschaftsrechts (vgl. § 48 Abs. 2 EnWG) zu berücksichtigen ist . Die Leistungen, die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vom Nebenleistungsverbot ausgenommen sind, dienen dazu, im Interesse der Allgemeinheit einen effizienten und umweltv erträglichen Net z- 32 33 - 15 - betrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 EnWG zu gewährleisten (vgl. Templin, ZNER 2012, 570, 578) . (2) Allerdings scheint auch nicht ausgeschlossen, dass es sich b ei der Ausnahmebestimmung in § 3 Abs . 2 Nr. 1 KAV um eine ohnehin überholte R e- ge lung handel t , die jedenfalls seit der Entflechtung von Energieversorgung und Netzbetrieb keine Bedeutung mehr hat. Die Bestimmung ist zum 1. Januar 1992 in Kraft getreten und damit zu einem Zeitpunkt, in dem in Deutschland Stromlieferung und Netzbetri eb in g e- schlossenen Versorgungsgebieten aus einer Hand erfolgten. Der Konzessionär der Wegerechte war daher stets zugleich der kommunale Stromversorger. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesrat die von ihm gewünschte Erweiterung der Ausnahme vom Nebenleist ungsverbot in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV damit begründet, dass das Energieversorgungsunternehmen als langfristig versorgungsberec h- ti g tes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen entsprechende Leistungen erbringen können müsse (BR - Drucks. 686/91, Beschluss des B undesrates, S. 4) . Nach der Entflechtung von Netzbetrieb und Stromversorgung kann der Konzessionär aber keine Stellung als " langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen " mehr haben, so dass die wesentliche Motivation f ür die Privilegier ung bestimmter Leistungen in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV möglicherweise entfallen ist. Das könnte es nahelegen, die unveränderte For t- geltung der in sich widersprüchlichen Aus nahmeregelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV als Versehen bei der Novellierung des Energiewirtschaftsrechts anzus e- hen. Dann mag es hinzunehmen sein , wenn die Norm jedenfalls inzwischen entsprechend ihrem Wortlaut keinen Anwendungsbereich mehr hätte . Dies b e- darf indes im Streitfall keiner Entscheidung. 34 35 36 - 16 - 2 . Selbst im Fall eines Ver stoßes von § 7 Abs. 2 und 3 Konz V gegen § 3 KAV w äre der Konzessionsvertrag entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht insgesamt nichtig. a) Anders als das Berufungsgericht meint, kann sich aus § 134 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV kei ne Gesamtnichtigkeit des Konzess i- onsvertrags ergeben . aa) Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ist zwar ein gesetzliches Verbot, das bestimmte Leistungen des Versorgungsunternehmens als Gege n- leistung für die Einräumung der Konzession verbietet (vgl. Theobald/Templin in Danner/Theobald , Energierecht, Stand Okt. 2011 , KonAV § 3 Rn. 202; Templin, ZNER 2012, 570, 579; Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, 1, 5; zum Verbotschara k- ter des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV vgl. auch Bachert, RdE 2006, 76, 78; Scholz/Stapper t/Haus, RdE 2007, 106, 107). Damit handelt es sich aber um eine Höchstpreisregelung, also eine Bestimmung des Preisrechts (Theobald/ Templin in Danner/Theobald , aaO KonAV § 3 Rn. 214). Das hat in einer früh e- ren Entscheidung auch das Berufungsgericht angenommen (OLG München, Urteil vom 24. Mai 2012 U 4936/11 Kart , juris Rn. 45) und im Streitfall zu Recht nicht in Frage gestellt. N ach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Ve r- stoß gegen Preisvorschriften nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbs. BGB normierten Ausnahmereg e- lung nur zur Teilnichtigkeit der Preisabrede . An die Stelle der unzulässigen Preisvereinbarung tritt der gesetzlich zulässige Preis (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 1984 VIII ARZ 13/83, BGHZ 89, 316, 319; Urteil vom 23. Juni 1989 V ZR 289/87, BGHZ 108, 147, 150; Urteil vom 11. Oktober 2007 37 38 39 40 - 17 - VII ZR 25/06, NJW 2008, 55 Rn. 14; ebenso die allgemeine Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm.BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 63, 107; Erman/ A. Arnold, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 49 f.; jurisPK - BGB/Nassall, Stand Okt. 2014, § 134 Rn. 157 ). Zu Unrecht hält das Berufungsgericht diese ständige Rechtsprechung im Streitfall für nicht anwendbar, weil sich die Preisvorschrift des § 3 KAV an beide Vertragspartner richte und weder der Schutz der Gemeinde, die den überhö h- ten Preis forder t, noch der Schu tz des den überhöhten Preis anbietenden Ene r- gieversorgers die Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags geböten. Alle r- dings ist in der Regel anzunehmen, dass ein Rechtsgeschäft nichtig sein soll, wenn sich ein Verbot gegen beide Vertragsparteien richtet (v gl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1991 VIII ZR 296/90, BGHZ 115, 123, 125; Urteil vom 14. Dezember 1999 X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 287; Palandt/ Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 134 Rn. 8). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahms los. Vielmehr kann sich ge mäß § 134 2. Halbs. BGB aus dem Gesetz, also aus Sinn und Zweck der Verbotsnorm, etwas anderes ergeben. Das ist bei preisrechtlichen Besti m- mungen der Fall. Vorschriften des Preisrechts wollen nur die Vereinbarung e i- nes unzulässigen Preises verhindern, nich t jedoch insgesamt das Rechtsg e- schäft, auf das sich die Parteien geeinigt haben (vgl. Erman/ A. Arnold , aaO § 134 BGB Rn. 49 ; MünchKomm.BGB/ Armbrüster , aaO § 134 BGB Rn. 107). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Ve r- stößen gegen preisrechtliche Vorschri ften auch nicht darauf abgestellt, ob es sich um ein - oder zweiseitige Verbote handelt (vgl. etwa BGHZ 89, 316, 319; 1 08, 147, 150; BGH, NJW 2008, 55 Rn. 14 ). bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, ist ein abweichendes E r- gebnis nicht im Hin blick auf den Schutzzweck des § 3 Abs. 1 Nr. 1 KAV geb o- ten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch de r Konzessionär, 41 42 - 18 - der durch die Vereinbarung einer nach Konzessionsabgabenrecht unzulässigen Leistungspflicht belastet ist, s chutzbedürf tig . Im Hinbl ick auf ihre marktbeher r- schende Stellung bei der Konzessionsvergabe (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 16 Stromnetz Berkenthin) besteht das grundsätzliche Risiko, dass Gemeinden versucht sein können, unangemessene Gegenleistungen für die Gewährung der Wegenutzungsr echte zu verlangen (vgl. Bachert, RdE 2006, 76, 78; Scholz/ Stappert/ Haus, RdE 2007, 106, 107). Zum Schutz des Konzessionärs ist es deshalb geboten, den Konzessionsvertrag ohne die Verpflichtung zu unzuläss i- gen Nebenleistungen aufrechtzuerhalten. Im Übrigen dient das Höchstpreisrecht der Konzessionsabgabenver or d- nung auch dem Schutz der Verbraucher vor überhöhten Netzentgelten, da der Konzessionär seinen Aufwand für die Einräumung der Wegerechte auf die Netzentgelte umlegen wird. Dieses Schutzziel der Konzessionsabgabenveror d- nung wird inzwischen zwar grundsätzl ich bereits durch die Regulierung der Netzentgelte erreicht (vgl. Templin, ZNER 2012, 570, 571). Das verändert indes nicht das gesetzgeberische Ziel der Konzessionsabgabenverordnung, die we i- terhin ebenfalls den Schutz der Energieverbraucher bezweckt. cc) Sofern § 7 Abs. 2 und 3 Konz V überhaupt die Vereinbarung einer u n- zulässigen Nebenleistung durch die Klägerin enthalten sollte n , wäre n somit a l- lein diese Vertragsklausel n nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV, § 134 BGB nic h- tig, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht der Konzession s- vertrag insgesamt. b ) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann sich im Streitfall eine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags auch nicht aus § 139 BGB ergeben. Danach ist bei Teiln ichtigkeit eines Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch 43 44 45 - 19 - ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Die Parteien haben in § 10 Abs. 5 des Konzessionsvertrags indes eine salvatorische Klausel aufgeno m- me n. Eine solche salvatorische Klausel entb indet zwar nicht von der nach § 139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten . Sie weist aber demjenigen, der entgegen der E r- haltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darl e- gungs - und Bew eislast zu (BGH, Urteil vom 24. September 2002 KZR 10/01, WuW/E DE - R 1031, 1032 Te nnishallenpacht; Urteil vom 29. September 2009 EnZR 14/08, WuW/E DE - R 2921 Rn. 30 Endschaftsbestimmung II). Das B e- rufungsgericht hat dazu von seinem Standpunkt aus zu Recht keine Festste l- lungen getroffen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber jedenfalls, dass de n Klausel n über die Unterstützung der Gemeinde bei der Erstellung e i- nes kommunalen Energiekon zepts (§ 7 Abs. 2 KonzV ) und bei der Eigenerze u- gung von Strom (§ 7 Abs. 3 Konz V ) im Rahmen des Konzessionsvertrags ledi g- lich eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Hauptsächlicher Regelungsinhalt des Konzessionsvertrags sind die Einräumung der We gerechte sowie die Ve r- pflichtung zum Netzbetrieb gegen Entrichtung der dafür in § 3 des Vertrags ve r- einbarten Konzessionsab gaben. Die in § 7 unter der Überschrift " Zusammena r- beit mit der Gemeinde " aufgeführten weiteren Leistungen des Netzbetreibers sind di esen wesentlichen Regelungen eindeutig nachgeordnet. Auch sind von vornherein die Möglichkeiten eines Netzbetreibers äußerst beschränkt, die E i- generzeugung von Strom durch die Gemeinde über die bestehenden gesetzl i- chen Netzanschlusspflichten hinaus zu förd ern. Entscheidend gegen eine G e- samtnichtigkeit spricht schließlic h, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 Konz V verei n- barte n Klausel n im Falle ihrer Unzulässigkeit mit keinem Netzbetreiber hätte n vereinbart werden dürfen, die Gemeinde aber gleichwohl auf jeden Fall zum 46 - 20 - Abschluss eines Konzessionsvertrags verpflichtet gewesen wäre, um den B e- trieb des Stromnetzes in der Gemeinde zu gewährleisten. Die Klägerin und die Gemeinde Olching hätten den Konzessionsvertrag daher auch ohne die Bestimmung en zur Unterstützung der Gemeinde bei e i- nem Energiekonzept und bei der Eigenerzeugung von Strom abgeschlossen. c ) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erfordert schließlich der Schutz der Mitbewerber nicht schon dann die Gesamtnichtigkeit des Konzess i- onsvertrags, wen n ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vorliegt. Vielmehr tritt diese Rechtsfolge nur dann ein, wenn die unzulässige Leistung kausal für die Auswahle ntscheidung war. Das Berufungsgericht hat aber weder festg e- stellt , dass die Klauseln zum Energiekonzept u nd zur Eigenerzeugung ein Au s- wahlkriterium waren, noch dass sie sich in anderer Weise auf die Vergabeen t- scheidung ausgewirkt haben. Soweit in der Bekanntmachung der Auswahlentscheidung durch die G e- meinde Olching als einer von fünf Gesichtspunkten für d ie Auswahl des Ko n- zessionärs der " Aufbau dezentraler Energieversorgungsstrukturen " genannt wurde, liegt nahe, darunter die Förderung der Stromerzeugung durch erneue r- bare Energien oder Kleinkraftwerke in Gewerbebetrieben und Privathaushalten des Gemeindegeb iets zu verstehen und nicht eine dann doch wieder auf das Gemeindegebiet bezogen zentrale Eigenerzeugung von Strom durch die G e- meinde. Es ist auch nicht festgestellt oder von der Klägerin geltend gemacht, dass wegen der Bestimmungen des § 7 Abs. 2 und 3 KonzV Bewerber um die Konzessionsvergabe abgelehnt wurden oder kein Angebot abgegeben haben. 47 48 49 - 21 - Hat sich ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV aber nicht auf die Ko n- zessionsvergabe ausgewirkt, so kann der Schutz der Mitbewerber auch nicht die Gesamtn ichtigkeit des Konzessionsvertrags erfordern. Dabei kann dahinstehen, ob der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV au f- grund der zwischenzeitlichen Änderungen der energiewirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nunmehr auch die Funktion zukommt, Mitbewerb er um die Konzessionsvergabe zu schützen, oder ob einem solchen Verständnis wie die Revision meint der Umstand entgegensteht, dass ein solcher Schutzzweck bei Erlass der Konzessionsabgabenverordnung im Jahr 1992 nicht beabsichtigt war. Selbst wenn § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV eine Mitbewerber um die Konzession schützende Funktion beigemessen werden könnte, würden sich daraus für sie keine über § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) hinausgehe n- den Ansprüche ergeben. IV . Damit hält das Berufungsur teil mit der vom Berufungsgericht gegeb e- nen Begründung revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch wenn § 7 Abs. 2 und 3 Konz V gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV verstoßen würden, führte dies auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Gesam t- nichtigkeit des Konzessionsvertrags. Gleichwohl hat die Revision im Ergebnis keinen Erfolg. Denn das Berufungsurteil stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die Konzessionsvergabe an die Klägerin beruht nicht auf einem di s- kriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahren. Dadurch ist die B e- klagte, die sich ebenfalls um die Konzession beworben hatte, gem. § 20 GWB aF (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB) unbillig behindert worden. Diese U n- billigkeit führt , wie der Senat n ach dem Urteil des Berufungsgerichts entschi e- den hat, im Streitfall zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags (vgl. BGHZ 199, 50 51 52 53 - 22 - 289 Rn. 99, 101 - Stromnetz Berkenthin). Das kann das Revisionsgericht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sac hverhalts selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). a) Das für die Konzessionsvergabe geltende Transparenzgebot verlangt, dass allen Bewerbern die von der Gemeinde angewandten Auswahlkriterien und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt w erden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 KZR 65/12, WuW/E DE - R 4139 Rn. 44 bis 48, 72 f. Stromnetz Heiligenhafen). Nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts ist davon auszugehen, dass die s bei dem Verfahren der Konze s- sionsvergabe durch die Ge meinde Olching nicht der Fall war. Die Aufforderung zur Interessenbekundung vom 28. März 2008 enthielt keine Angaben zu den Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung. Das von der Klägerin angeführte Schreiben der Gemeinde Olching vom 6. Juli 2007, mit dem diese allen Bewerbern um den n eu en K onzessionsvertrag ihre Kriterien für die Neuvergabe mitgeteilt haben soll , ist für eine transparente Information aller potentiellen Bewerber schon deshalb ungeeignet, weil es vor der Bekanntmachung vom 28. März 2008 ver sandt wurde und deshalb alle di e- jenigen Interessenten, die sich aufgrund der Bekanntmachung zu einer Intere s- senbekundung veranlasst sahen, nicht erreichen konnte. Im Übrigen wird in diese m Schreiben allein das Interesse an einer Beteiligung an einer kommun a- len Gesellschaft abgefragt, die den Netzbetrieb in Olching übernehmen soll. M it dem aus § 46 Abs. 1 EnWG folgenden Gebot diskriminierungsfreier Vergabe ist es aber unvereinbar , den Kreis möglicher Konzessionäre von vornherein auf kommunale Beteiligungsges ellschaften zu beschränken (vgl. BGH , WuW/E DER 4139 Rn. 31 bis 42 Stromne tz Heiligenhafen; BGHZ 199, 289 Rn. 95 Stromnetz Berkenthin ). Durch Erläuterungen zu einem unzulässigen Auswah l- 54 55 - 23 - verfahren können bei der Konzessionsvergabe bestehende Information spflic h- ten nicht erfüllt werden. De m mit Schreiben vom 27. März 2009 übermittelte n Fragenkatalog, den die Gemeinde Olching nach Vortrag der Klägerin auch der Beklagten übersandt haben soll, sind die laut der Bekanntmachung der Gemeinde Olching vom 11. September 2009 bei der Vergabeentscheidung angewandten Kriterien und ihre Gewichtung ebenfalls nicht zu entnehmen. Es kommt hinzu, dass ein e r- heblicher Teil der dort gestellten Fragen sachwidrig ist, weil er wie das Ber u- fungs gericht zutreffend erkannt ha t keinen Bezug zum Netzbetrieb aufweist und allein den Energievertrieb oder die Energie erzeugung betrifft. b) Unabhängig davon sind die von der Gemeinde Olching lt. Bekanntm a- chung vom 11. September 2009 bei der Konzessionsvergabe angewandten Kriterie n weitgehend unzulässig und im Übrigen unvollständig. So betrifft d as Kriterium " Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort " weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen noch steht es mit der Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG in Zusammenhang (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 47 Stromnetz Berkenthin). Das beim Netzbetrieb vo r- rangige Ziel der Versorgungssicherheit (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 8 3 f. Stromnetz Berkenthin) fehlt bei den veröffentlichten Entscheidungskriterien vollständig . Schließlich spricht bei dem Kriterium " Einflussnahme auf die ko m- munale Infrastruktur " viel dafür, dass da nach allein Angebote mit einer gesel l- schaftsrechtlichen Beteiligung für die Gemeinde Olching berücksichtigt werden sollten, ohne dass erkennbar ist, warum berechtigte Interessen der Gemeinde hinsichtlich der Einflussnahme auf den Netzbetrieb nicht auch durch vertrag s- rechtliche Regelungen hätten gewahrt werden k önnen (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 97 Stromnetz Berkenthin). 56 57 58 - 24 - c) Diese Fehler bei der Konzess ionsvergabe führen im Streitfall zur G e- samtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Infolgedessen ist die Klägerin nicht " neues Energieversorgungsunternehmen " im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF geworden. Ihr stehen aus dieser Vorschrift keine Ansprüche ge gen die Beklagte zu. d) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Dabei kann weiter hin dahi n- stehen, ob Einwendungen aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 20 Abs. 1 GWB aF von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach § 242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im Ergebnis zu Recht verneint. E ine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedi n- gungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenf alls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2013 VII ZR 6/13, ZIP 2013, 1918 Rn. 30 mwN ; BGHZ 199, 289 Rn. 118 f. Stromnetz Berkenthin ). Die Voraussetzungen hierfür liegen im Str eitfall schon angesichts der bis zu den Entscheidung en des Senats vom 17. Dezember 2013 in den Verfahren " Stromnetz Berkenthin " (BGHZ 199, 289) und " Stromnetz Heiligenhafen " ( WuW/E DE - R 4139) unklaren Rechtslage nicht vor. 2. D i e Klägerin hat auch keine Ansprüche gegen die Beklagte aus abg e- tretenen Rechte n der Gemeinde Olching au s der Endschaftsbestimmung in § 5 Nr. 1.1 des Alt - Konzessionsvertrags. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, fehlt es bereits an der Voraussetzung für die Entstehung des vertraglichen Rechts, das g e- meindliche Stromnetz zu erwerben, weil weder die Gemeinde noch " ein g e- meindliches Unternehmen neues Energieversorgungsunternehmen " geworden 59 60 61 62 - 25 - ist. Denn der neue Konzessionsvertrag ist unwirksam, so dass die Klägerin nicht " neues Energieversorgungsunternehmen " ist. Zudem steht d er Durchsetzung des Anspruchs aus einer Endschaftsb e- stimmung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Einwand u n- zulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, wenn eine Auswahlen t- scheidung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierun gsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit g e- gen § 20 Abs. 1 GWB aF verstößt (BGHZ 199, 289 Rn. 122 Stromnetz Berkenthin ) . Der an die Klägerin ab getretene Anspruch war schon vor der A b- tretung mit diesem Einwand behaftet, weil die Abtretung am 10. Mai 2010 e r- folgte, also erhebliche Zeit nach Abschluss des Auswahlverfahrens für den neuen Konzessionär und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die auf die u nbillige Behinderung durch die rechtlich fehlerhaften Auswahlkriterien gestützten Ei n- wendungen der Beklagten und der anderen Mitbewerber bereits entstanden waren. 63 - 26 - V . Die Revision ist somit auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen. Limperg Raum Kirchhof f Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 01.08.2012 - 37 O 19383/10 - OLG München, Entscheidung vom 26.09.2013 - U 3587/12 Kart - 64
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