Erikli Su ve Meşrubat Sanayi ve Ticaret AŞ ve Pınar Su ve İçecek Sanayi ve Ticaret AŞ’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti - Karar Sayı 25-16/377-175

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-2-050 (Soruşturma) Karar Sayısı : 25-16/377-175 Karar Tarihi : 24.04.2025 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Rıdvan DURAN B. RAPORTÖRLER : Didem ULUÇ SÜDEMEN, Emre KARA, Ömer VATANSEVER, Ayşe CİRİT TEMEL, Tuğçe GÜRSEL C. BAŞVURUDA BULUNAN : Resen D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR : 1. Erikli Su ve Meşrubat Sanayi ve Ticaret AŞ Temsilcisi: Sezin ELÇİN Nidakule Levent, Harman 1 Sok. No:7 K:6 Levent/İSTANBUL 2. Pınar Su ve İçecek Sanayi ve Ticaret AŞ Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Armanç CANBEYLİ Av. Aslı AK, Av. Elif Naz SEMERCİOĞLU Büyükdere Caddesi Bahar Sok. No:13 River Plaza Kat:11Levent/Şişli/İSTANBUL (1) E. DOSYA KONUSU: Erikli Su ve Meşrubat Sanayi ve Ticaret AŞ ve Pınar Su ve İçecek Sanayi ve Ticaret AŞ’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 01.08.2023 tarih, 41093 sayı; 07.08.2023 tarih, 41332 sayı ve 08.08.2023 tarih, 70026 sayı ile intikal eden başvurularda özetle; Tüketici Örgütleri Konfederasyonu tarafından 2022 yılının Ocak ayından itibaren yürütülen inceleme ve araştırma faaliyetleri kapsamında BİM Birleşik Mağazalar AŞ, Migros Ticaret AŞ, Şok Marketler Ticaret AŞ ve CarrefourSA Carrefour Sabancı Ticaret Merkezi AŞ ticaret ünvanlı zincir marketlerde satışa sunulan 23 çeşit temel gıda maddesinin fiyat hareketlerinin incelendiği ve söz konusu gıda maddelerine ilişkin fiyat hareketlerini içeren raporların hazırlandığı, bu raporlardan son dönemde Buzdağı, Abant, Assu, Hamidiye ve Özkaynak marka doğal kaynak sularının raf fiyatlarının genellikle aynı gün veya birer gün arayla değiştiğinin ve farklı markalara ait ambalajlı suların raf fiyatlarının aynı olduğunun görüldüğü ifade edilmiştir. (3) Ek olarak Kurum kayıtlarına 07.08.2023 tarih ve 41263 sayı ile intikal eden başvuruda özetle; başvurunun yapıldığı tarihten önceki 15 günde İstanbul ilinde damacana suyun perakende satış fiyatlarının 10 TL ile 15 TL arasında arttığı, ambalajlı su tedarikçisi teşebbüslerin söz konusu fiyat artışlarını aralarında anlaşarak gerçekleştirmiş olabilecekleri iddialarına yer verilerek, konu hakkında gereğinin yapılması talep edilmiştir. (4) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu (Kurul) tarafından 10.08.2023 tarih ve 23-37/711-M sayı ile, ambalajlı su sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren
25-16/377-175 2/44 teşebbüslerin ürün fiyatlarını birlikte tespit etmek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)’un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiasına yönelik olarak soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için aynı Kanun’un 40. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (5) Başkanlık Makamının 11.08.2023 tarihli ve 70331 sayılı Olurlarıyla 16.08.2023 tarihinde başlatılan önaraştırma kapsamında Askale İçecek Üretim Pazarlama AŞ'de, Coca-Cola Satış ve Dağıtım AŞ'de, Dydo Drinco Turkey İçecek Satış ve Pazarlama AŞ'de, Erikli Su ve Meşrubat Sanayi ve Ticaret AŞ'de (ERİKLİ), Hamidiye Kaynak Suları Sanayi Turizm ve Ticaret AŞ'de, Kaya Turistik Tesisleri Titreyengöl Otelcilik AŞ'de (ABANT), Özkaynak Maden Suyu Ticaret Ltd. Şti.de, Pınar Su ve İçecek Sanayi ve Ticaret AŞ'de (PINAR), SırmaGrup İçecek Sanayi ve Ticaret AŞ'de ve Susa Gıda Maddeleri Pazarlama Ticaret AŞ’de yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve incelemeyi takiben söz konusu teşebbüslerden bilgi talebinde bulunulmuştur. (6) Önaraştırma döneminde yapılan incelemeler ve elde edilen bilgiler neticesinde;  21.09.2023 tarihli ve 23-45/850-300 sayılı karar ile önaraştırmanın konusunu oluşturan ambalajlı su sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren teşebbüslerin ürün fiyatlarını birlikte tespit ettiklerine yönelik şikâyetler bakımından soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikâyetlerin reddine ve soruşturma açılmamasına,  21.09.2023 tarihli ve 23-45/850-Mİ sayılı karar ile ambalajlı su sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren teşebbüslerin mobil uygulamaları ve çağrı merkezleri üzerinden bayilerine yönlendirdikleri siparişlerde alıcılarının yeniden satış fiyatını belirleyebileceklerine yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabetçi endişeleri giderebilmek amacıyla önaraştırma kapsamında ek çalışma yapılmasına; yapılan ek çalışma sonucunda 11.07.2024 tarihli ve 24-29/692-290 sayılı karar ile 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca, ambalajlı su sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında soruşturma açılmamasına,  21.09.2023 tarihli ve 23-45/850-M(2) sayılı karar ile ise, ERİKLİ ve PINAR hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin bilgi değişimi yoluyla ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (7) Soruşturma kararının ardından; 09.10.2023 tarihinde teşebbüslere 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hazırlanan soruşturma bildirimleri tebliğ edilmiş ve teşebbüslerin 30 gün içerisinde birinci yazılı savunmalarını göndermeleri talep edilmiştir. (8) ERİKLİ’nin birinci yazılı savunması 08.11.2023 tarih ve 44406 sayı ile, PINAR’ın birinci yazılı savunması ise 08.11.2023 tarih ve 44405 sayı ile, süreleri içinde, Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (9) Soruşturma kapsamında 13.02.2024 tarihinde ERİKLİ’de ve PINAR’da yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. Ayrıca ERİKLİ’den ve PINAR’dan istenen bilgilere ve belgelere ilişkin olarak gönderilen cevabi yazılar 15.05.2024 tarih ve 51861, 51868 sayılar, 07.08.2024 tarih ve 54971, 54972 sayılar, 21.08.2024 tarih ve 55423, 55435 sayılar ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (10) Soruşturma süresinin altı ay uzatılması talebine ilişkin hazırlanan 19.02.2024 tarihli ve 2023-2-050/BN-01 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 21.02.2024 tarihli toplantısında ele
25-16/377-175 3/44 alınmış ve 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca söz konusu soruşturmanın süresinin, ilk altı aylık sürenin bitiminden itibaren üç ay uzatılmasına 24-09/156-M sayı ile karar verilmiştir. (11) Yürütülen soruşturma ile ilgili olarak hazırlanan, 23.09.2024 tarihli ve 2023-2-050/SR sayılı Soruşturma Raporu taraflara 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi gereğince tebliğ edilmiştir. İlgili Rapor ERİKLİ tarafından 25.09.2024 tarihinde ve PINAR tarafından 26.09.2024 tarihinde tebellüğ edilmiştir. ERİKLİ tarafından gönderilen ve 07.10.2024 tarih ve 57313 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yazıda; ek süreye ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir. İlgili talep, 10.10.2024 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek 24-41/977-M sayı ile ERİKLİ’nin ve olası süre uzatım talebine istinaden PINAR’ın, Soruşturma Raporu’na karşı yazılı savunma sürelerinin 30 gün uzatılmasına karar verilmiştir. (12) PINAR’ın ikinci yazılı savunma yapabilmesi için ek süre talebi, Kurum kayıtlarına 18.10.2024 tarihinde intikal etmiştir. Süre uzatımı kararı ERİKLİ tarafından 10.10.2024 tarihinde, PINAR tarafından ise 22.10.2024 tarihinde tebellüğ edilmiştir. ERİKLİ’nin ikinci yazılı savunması 27.11.2024 tarih ve 59479 sayı ve PINAR’ın ikinci yazılı savunması 25.11.2024 tarih ve 59396 sayı ile süreleri içinde, Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (13) PINAR tarafından 27.12.2024 tarihinde Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrası ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) kapsamında başvuruda bulunulmuştur. (14) Akabinde Soruşturma Raporu’na yönelik sunulan yazılı savunmalara istinaden hazırlanan 26.12.2024 tarihli ve 2023-2-050/EG-01 sayılı Ek Yazılı Görüş ERİKLİ’ye ve 26.12.2024 tarihli ve 2023-2-050/EG-02 sayılı Ek Yazılı Görüş PINAR’a e-tebligat ile gönderilmiştir. PINAR’ın Ek Yazılı Görüş’e cevaben gönderdiği üçüncü yazılı savunma 15.01.2025 tarihinde, ERİKLİ’nin Ek Yazılı Görüş’e cevaben gönderdiği üçüncü yazılı savunma ise 29.01.2025 tarihinde yasal süreleri içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (15) 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma toplantısı yapılması hususunun görüşülmesi konusu 06.02.2025 tarihli Kurul toplantısında ele alınmış ve 25-04/104-M sayı ile sözlü savunma toplantısının 08.04.2025 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Anılan tarihte sözlü savunma toplantısı gerçekleştirilmiştir. (16) Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı ve sözlü savunmalara ve incelenen dosya kapsamına göre nihai kararı tesis etmiştir. (17) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Ek Görüş’te, Haklarında soruşturma yürütülen; 1. Erikli Su ve Meşrubat Sanayi ve Ticaret AŞ ve 2. Pınar Su ve İçecek Sanayi ve Ticaret AŞ ünvanlı teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri gözetilerek söz konusu teşebbüslere aynı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri kapsamında idari para cezası uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
25-16/377-175 4/44 I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraflar I.1.1. Erikli Su ve Meşrubat Sanayi ve Ticaret AŞ (ERİKLİ) (18) ERİKLİ, ambalajlı su sektöründe Nestlé Pure Life ve Erikli markaları ile faaliyet göstermekte olup faaliyetlerini tamamıyla Erikli Su ve Meşrubat Sanayi ve Ticaret AŞ ticaret ünvanı altında yürütmektedir. 1990 yılında kurulan ERİKLİ, PET ve damacana su tedariki, üretimi, pazarlaması ve dağıtımı alanlarında Bursa merkezli olarak faaliyet göstermektedir. Üretim faaliyetlerini, Bursa ilinde Uludağ – Kestel’de ve Uludağ - İnegöl’de bulunan üretim tesislerinde gerçekleştirmektedir. ERİKLİ’nin Bursa Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünden kiraladığı 13 adedi İnegöl’de, 20 adedi ise Kestel’de olmak üzere toplamda 33 tane kaynak suyu bulunmaktadır. ERİKLİ’nin merkez depoları ise İstanbul - Samandıra, İstanbul -Esenyurt, İzmir, Ankara ve Antalya’dadır. ERİKLİ’nin %100 pay sahibi Nestlé Waters S.A.S.dir (NESTLE). (19) ERİKLİ, ürünlerin satışını ve dağıtımını perakende, eve teslim ve ev dışı tüketim kanalları üzerinden gerçekleştirmektedir. Perakende kanalı; distribütörler aracılığıyla satış yapılan geleneksel kanaldan ve direk satış yapılan modern kanaldan oluşmakta ve PET su ürünlerinin satışı perakende kanalı üzerinden gerçekleştirilmektedir. Eve teslim kanalı üzerinden ise damacana su ürünleri nihai tüketiciye ulaştırılmaktadır. ERİKLİ tarafından ayrıca toplam satışlarının %(.....)’si oranında ihracat yapılmaktadır. ERİKLİ, ürünlerinin satışını ve dağıtımını dokuz ana bölge altında (.....) distribütör aracılığıyla gerçekleştirmekte olup, damacana su ürünlerini (.....) damacana su hizmet noktası aracılığıyla tüketicilere ulaştırmaktadır. (20) ERİKLİ tarafından satışı, pazarlaması ve dağıtımı yapılan ambalajlı su ürünleri açısından her bir satış kanalının, ERİKLİ’nin toplam ambalajlı su satışları içerisindeki paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir: Tablo 1- ERİKLİ’nin Ambalajlı Su Satışlarının Kanallara Göre Dağılımı (%) (2022, 2023) 2022 2023 Satış-Dağıtım Kanalı Değer Bazında Pay Miktar Bazında Pay Değer Bazında Pay Miktar Bazında Pay Geleneksel Kanal (.....) (.....) (.....) (.....) Modern Kanal (.....) (.....) (.....) (.....) Damacana (Eve Teslim) Kanalı (.....) (.....) (.....) (.....) Ev Dışı Tüketim (.....) (.....) (.....) (.....) İhracat (.....) (.....) (.....) (.....) TOPLAM 100 100 100 100 Kaynak: Teşebbüsten Gelen Bilgiler (21) ERİKLİ’nin 2023 yılı cirosu (.....) TL ((.....)) olarak gerçekleşmiştir. ERİKLİ’nin herhangi bir bağlı ortaklığı veya iştiraki bulunmamakta olup teşebbüsün yönetim yapısına aşağıda yer verilmektedir:
25-16/377-175 5/44 Tablo 2- ERİKLİ’nin Yönetim Yapısı Leszek Zbigniew Wacirz Yönetim Kurulu Başkanı Katarzyna Malgorzata Choinska Yönetim Kurulu Başkan Vekili Fausto Tazzi Yönetim Kurulu Üyesi Muriel Aline Nicole Felgines Ep. Lienau Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Teşebbüsten Gelen Bilgiler I.1.2. Pınar Su ve İçecek Sanayi ve Ticaret AŞ (PINAR) (22) 1982 yılında kurulan PINAR; Pınar markalı doğal kaynak suyu, doğal mineralli maden suyu, gazlı ve gazsız içecek ürünlerinin üretimi ve satışı alanlarında İzmir merkezli olarak faaliyet göstermektedir. PINAR’ın Aydın – Bozdoğan’da, Bursa – İnegöl’de ve Sakarya – Hendek’te olmak üzere toplam üç adet üretim tesisi bulunmaktadır. Payları Borsa İstanbul’da işlem gören PINAR, Yaşar Holding AŞ’nin bünyesinde yer almaktadır. (23) PINAR, ürettiği ürünlerin satışını ve pazarlamasını perakende kanal, eve teslim ve toplu tüketim kanalları üzerinden gerçekleştirmektedir. Perakende satışlarının geleneksel kanal ve modern kanal olmak üzere iki alt kırılımı bulunmakta olup geleneksel kanalda doğrudan veya bayi üzerinden satış yapılırken; modern kanalda ulusal müşterilere doğrudan PINAR tarafından, yerel müşterilere ise hem PINAR tarafından doğrudan hem de bayiler üzerinden satış yapılmaktadır. Eve teslim, bir diğer deyişle HOD1 kanalında ise damacana su ürünlerin satışı bayiler üzerinden gerçekleştirilmektedir. PINAR’ın damacana su satış operasyonu (.....) distribütör ve (.....) bayi aracılığı ile yürütülmektedir. (24) PINAR tarafından satışı, pazarlaması ve dağıtımı yapılan ambalajlı su ürünleri açısından her bir satış kanalının PINAR’ın toplam ambalajlı su satışları içerisindeki payına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir: Tablo 3- PINAR’ın Ambalajlı Su Satışlarının Kanallara Göre Dağılımı (%) (2022, 2023) 2022 2023 Satış-Dağıtım Kanalı Değer Bazında Pay Miktar Bazında Pay Değer Bazında Pay Miktar Bazında Pay Bayi Kanalı (.....) (.....) (.....) (.....) Toplu Tüketim Kanalı (.....) (.....) (.....) (.....) Doğrudan Satış Kanalı (.....) (.....) (.....) (.....) İhracat Kanalı (.....) (.....) (.....) (.....) Zincir Marketler Kanalı (.....) (.....) (.....) (.....) TOPLAM 100,0 100,0 100,0 100,0 Kaynak: Teşebbüsten Gelen Bilgi 1 Damacana ev kanalını ifade etmektedir.
25-16/377-175 6/44 (25) PINAR’ın 2023 yılı cirosu (.....) TL ((.....)) olarak gerçekleşmiştir. PINAR’ın Desa Enerji Elektrik Üretim AŞ ve Yaşar Dış Ticaret AŞ olmak üzere iki adet iştiraki bulunmakta olup herhangi bir bağlı ortaklığı bulunmamaktadır. PINAR’ın ortaklık ve yönetim yapısına aşağıda yer verilmiştir: Tablo 4- PINAR’ın Ortaklık Yapısı Hissedarlar Oran (%) Yaşar Holding AŞ (.....) Pınar Süt Mamülleri Sanayii AŞ (.....) Diğer (.....) Toplam 100,00 Kaynak: Teşebbüsten Gelen Bilgiler Tablo 5- PINAR’ın Yönetim Yapısı Emine Feyhan YAŞAR Yönetim Kurulu Başkanı İdil YİĞİTBAŞI Yönetim Kurulu Başkan Vekili Nalan ERKARAKAŞ Bağımsız Yönetim Kurulu Üyesi Damla Tolga BİROL Bağımsız Yönetim Kurulu Üyesi Yılmaz GÖKOĞLU Yönetim Kurulu Üyesi Hakkı Hikmet ALTAN Yönetim Kurulu Üyesi Hüseyin KARAMEHMETOĞLU Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Teşebbüsten Gelen Bilgiler I.2. İlgili Pazar I.2.1. Sektör Hakkında Bilgi 2 (26) 17.02.2005 tarihli ve 25730 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İnsani Tüketim Amaçlı Sular Hakkında Yönetmelik’te kaynak suyu “Jeolojik koşulları uygun jeolojik birimlerin içinde doğal olarak oluşan, bir veya daha fazla çıkış noktasından yeryüzüne kendiliğinden çıkan veya teknik usullerle çıkartılan ve bu Yönetmeliğin 36 ncı maddesinde izin verilenler dışında herhangi bir işleme tabi tutulmaksızın Ek-1'deki nitelikleri taşıyan, etiketleme gerekliliklerini karşılayan ve satış amacı ile ambalajlanarak piyasaya arz edilen yer altı sular”; doğal mineralli su ise “Yerkabuğunun çeşitli derinliklerinde uygun jeolojik şartlarda doğal olarak oluşan, bir veya daha fazla kaynaktan yeryüzüne kendiliğinden çıkan veya teknik usullerle çıkartılan, mineral içeriği, kalıntı elementleri ve diğer bileşenleri ile tanımlanan, her türlü kirlenme riskine karşı korunmuş, mikrobiyolojik yönden uygun ve bu Yönetmeliğin 5 inci, 6 ncı ve 7 nci maddelerinde belirtilen özellikleri haiz olup 8 inci maddeye göre onaylanan sular” olarak tanımlanmıştır. (27) Ambalajlı sular, Türkiye’de her bölgedeki şebeke suyunun içme, pişirme ve gıda hazırlama gibi amaçlar için kullanılabilecek kadar sağlığa uygun olmaması sebebiyle toplum için büyük öneme sahip bir sektörü oluşturmaktadır. Sektörde ilk faaliyetler, Sağlık Bakanlığının 18.10.1997 tarihli ve 23144 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İçilebilir Nitelikteki Suların İstihsali, Ambalajlanması, Satışı ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik’te 19 litre polikarbonat3 (polycrbonate-PC) damacanalar ile su satışına izin verilmesiyle başlamıştır. 2 Genel olarak ilgili bölüme ilişkin bilgiler verilirken kaynak olarak teşebbüslerden gönderilen cevabi yazılardan; Ambalajlı Su Üreticileri Derneği (SUDER), Türkiye Gıda ve İçecek Sanayii Dernekleri Federasyonu (TGDF) ve Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verilerinden yararlanılmıştır. 3 Polikarbonatlar, termoplastiklerin özel bir grubu olup; işlenmesi, kalıplanması, ısıl olarak şekillendirilmesi kolaydır, bu tip plastikler modern imalat sektöründe çok geniş kullanım alanı olan plastiklerdir.
25-16/377-175 7/44 (28) Ambalajlı su; kaynaktan alınarak en yakın yerde depo-kaptaj sayesinde inorganik ve organik parçacıklardan arındırılan, isale hattı ile tesise getirilerek depolama için süzme ve ozonlama işlemine tâbi tutulan, ardından çeşitli hacimlerde ambalajlanarak satışa sunulan doğal mineralli sular ve kaynak sularıdır. İlgili yönetmelikler gereğince Türkiye’de doğal mineralli sularını ve kaynak sularını işletmek isteyenler, Sağlık Bakanlığından tesis ve işletme izni almak zorundadırlar. Yönetmelik eklerinde yer alan formların doldurulması ile İl Sağlık Müdürlüklerince değerlendirmede bulunulmakta, Sağlık Bakanlığının da uygun görmesi hâlinde tesis ve işletme izni verilmektedir. Akabinde ilgili İl Sağlık Müdürlüğü tarafından su kaynağında veya çıkış noktasında ve tesis mahallinde inceleme yapıldıktan sonra işletmeciye ruhsat verilmektedir. Ruhsat alınmasını ve ruhsata esas proje ve teknik fizibilite raporunun hazırlamasını içeren yatırım süreci yaklaşık 24 ila 36 ay sürmektedir. Yeni bir üretim tesisinin kurulabilmesi için fabrika başına yaklaşık 26 milyon avro ile 50 milyon avro arasında bir sabit yatırım gerekmektedir. (29) Ambalajlı su sektörünü ambalaj büyüklüğüne göre iki ana kategoride değerlendirmek mümkündür4. Bunlar 10 litreden daha büyük ambalajlarda pazarlanan ve satış hacminin büyük bir kısmının PC damacanalardan oluştuğu damacana kategorisi ve genellikle 0,5 litrelik, 1 litrelik ve 5 litrelik daha küçük hacimli PET ve cam ambalajlarda sunulan şişelenmiş su kategorisidir. Sektördeki başlıca üreticiler/tedarikçiler temelde geleneksel kanal, modern kanal ile ev ve ofis kanalı ayrımına giderek faaliyet göstermektedirler. Şişelenmiş suların dağıtımı, geleneksel kanal ve modern kanal aracılığıyla gerçekleştirilirken damacanalar ev ve ofis kanalında bayilikler aracılığıyla tüketicinin talep ettiği adrese ulaştırılmaktadır. Günümüzde sektördeki birçok üretici/tedarikçi, Yemek Sepeti Elektronik İletişim Perakende Gıda Lojistik AŞ (YEMEKSEPETİ) ve DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret AŞ (TRENDYOL) gibi çevrim içi platformlarda satışlarını gerçekleştirebildiği gibi kendi mobil satış uygulamalarını da kurabilmektedirler. Bu platformlardan gelen siparişlerin çeşitli aracı uygulamalarla bayilere iletildiği bir ürün yönetimi sistemiyle dağıtım yapılabildiği görülmektedir. (30) SUDER verilerine göre, 2023 yılında Türkiye ambalajlı su pazarının toplam hacmi 10,8 milyar litre iken; bunun 5,3 milyar litresi damacana, 5,5 milyar litresi ise PET su satış kanalından gelmiştir. Aynı yılda yıllık kişi başına ortalama tüketim 60 litre PET ve cam, 62 litre damacana olmak üzere toplam 127 litre olarak gerçekleşmiştir. 2023 yılında pazarda toplam ciro yaklaşık 31,1 milyar TL civarındadır. Aynı yılda TÜİK verilerine göre ihraç edilen toplam ambalajlı su 391.876 ton miktarında ve ihraç edilen ambalajlı sudan elde edilen toplam gelir ise 74.399.505 ABD doları tutarında gerçekleşmiştir5. 2024 yılında Türkiye’de su pazarı hacminin yaklaşık 11,1 milyar litreye ulaşması, bu hacmin %48’inin damacana satış kanalından, %52’sinin PET satış kanalından gelmesi beklenmektedir. (31) Ambalajlı sular bakımından markalı satışın esas olduğu görülmektedir. Sektörün başlıca markaları Erikli, Nestle Pure Life, Hayat, Sırma, Damla, Pınar ve Saka’dır. Pazarda çok sayıda oyuncunun bulunduğu, giriş engellerinin düşük olduğu ve pazarın rekabetçi bir yapı sergilediği, geçmiş Kurul kararlarında tespit edilmiştir6. 4 15.4.2009 tarihli ve 09-15/372-86 sayılı Kurul kararı, 11.12.2003 tarihli ve 03-78/950-393 sayılı Kurul kararı, 11.11.2009 tarihli ve 09-54/1294-327 sayılı Kurul kararı, 23.11.2017 tarihli ve 17-38/610-266 sayılı Kurul kararı. 5 https://suder.org.tr/ambalajli-su/istatistik/, Erişim tarihi: 14.08.2024. 6 24.03.2022 tarihli ve 22-14/245-105 sayılı, 11.11.2009 tarihli ve 09-54/1294-327 sayılı Kurul kararları.
25-16/377-175 8/44 (32) Soruşturma tarafları ERİKLİ ve PINAR ile rakiplerinin 2023 yılında ambalajlı su pazarındaki pazar paylarına aşağıda yer verilmiştir: Tablo 6- Ambalajlı Su Pazarındaki En Büyük 10 Teşebbüsün Hacim ve Gelir Bazında Pazar Payları (%) Teşebbüs 2023 Hacim Gelir ERİKLİ (.....) (.....) ASSU (.....) (.....) ABANT (.....) (.....) SIRMAGRUP (.....) (.....) SAKA (.....) (.....) ÖZKAYNAK (.....) (.....) DESNİ (.....) (.....) DAMLA (.....) (.....) GÜZELPINAR (.....) (.....) PINAR (.....) (.....) Teşebbüsler Toplamı (.....) (.....) Kaynak: (NIELSEN) PINAR’ın Cevabi Yazısı (26) Görüleceği üzere, ambalajlı su pazarında 2023 yılında, ERİKLİ hacim bakımından %(.....) pazar payı ile lider konumda iken PINAR hacim bakımından %(.....) pazar payı ile 10. sırada yer almaktadır. Gelir bazında ise ERİKLİ %(.....) pazar payı ile yine lider konumundayken, PINAR %(.....) pazar payı ile yedinci sırada yer almaktadır. (27) Ambalajlı su üretiminde preform7, kapak, kulp, emniyet bandı gibi birçok materyal kullanılmaktadır. Su, birim ağırlık başına yüksek hacim ihtiva eden düşük yoğunluklu bir ürün olduğundan lojistik maliyetleri doğrudan petrol fiyatlarına bağımlı bulunmaktadır. Dolayısıyla ambalajlı suyun satışa sunulduğu lokasyonun su kaynağına uzaklığına bağlı olarak maliyetler değişebilmekte, ayrıca döviz kurundaki değişimler ambalajlı su fiyatlarını dolaylı olarak etkilemektedir. ERİKLİ’nin ve PINAR’ın dağıtım süreçleri ve maliyet kalemleri aşağıdaki bölümde incelenmiştir. I.2.1.1. ERİKLİ’nin Dağıtım Süreci ve Maliyet Kalemleri (28) ERİKLİ’nin PC ve PET su ürünlerinin dağıtım süreçlerinin işleyişi birbirinden farklılık arz etmektedir. Damacana su ürünlerinin satışı HOD kanalı aracılığıyla gerçekleştirilirken, PET su ürünlerinin satışı doğrudan satış yapılan modern ticaret8 ile distribütörler aracılığıyla satış yapılan geleneksel ticaret kanallarından oluşan perakende kanalı aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. (29) HOD kanalı, Türkiye çapında faaliyet gösteren damacana hizmet noktaları aracılığıyla, ağırlıklı olarak 19 lt ve 15 lt damacana ürünlerinin tüketiciye ulaştırıldığı kanal olup söz konusu ürünlerin bayilere sevkiyatı doğrudan fabrikadan teslim şeklinde gerçekleştirilebildiği gibi bayilerin deposuna teslim şeklinde de yapılabilmektedir. Aşağıdaki şekilde ERİKLİ’nin damacana satış ve dağıtım modeli yer almaktadır: 7 Çeşitli materyallerden üretilen preform, içinde suyun saklanarak tüketiciye ulaştırıldığı asıl kabı ifade etmektedir. 8 ERİKLİ tarafından gönderilen cevabi yazıda, doğrudan satış yapılan ve “Key Accounts” adı verilen ulusal ve yerel zincir mağazaları ifade ettiği belirtilmiştir.
25-16/377-175 9/44 Şekil 1- ERİKLİ Damacana Satış ve Dağıtım Modeli (30) Dağıtım sürecinde ortaya çıkan maliyetler bölgeden bölgeye değişiklik göstermektedir. Bu nedenle ERİKLİ ürünlerinin bayilere satış fiyatı, üretim ve nakliye giderleri ile teşebbüsün diğer maliyetleri uyarınca bölgesel olarak belirlenmektedir. (.....) damacana ürünleri bakımından nakliye ücretlerinin toplam maliyeti oluşturan maliyet kalemleri arasında büyük bir yer tutmasına neden olmaktadır. Dolayısıyla her bir yeniden satıcının faaliyet gösterdiği coğrafi bölge ile bölgenin koşulları, fabrikaya uzaklığı ve bölgedeki dağıtım şartları vb. unsurlar farklılık gösterdiğinden taşıma/dağıtım maliyetleri de farklılaşmaktadır.
25-16/377-175 10/44 (31) ERİKLİ’nin ambalajlı su ürünlerinin üretimi ve satışı faaliyetini gerçekleştirirken katlandığı 2020, 2021 ve 2022 yıllarına ait maliyet kalemlerine ve her bir maliyet kaleminin toplam maliyet içerisindeki oranına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir: Tablo 7- ERİKLİ’nin 2020, 2021 ve 2022 Yıllarına Ait Maliyet Kalemleri ve Oranları (TL, %) Maliyet Kalemleri 2020 2021 2022 Miktar Oran (⁓) Miktar Oran (⁓) Miktar Oran (⁓) Ham madde (Su ve Ambalaj) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Elektrik (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Doğal gaz (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Direkt İşçilik (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Fason Üretim (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Endirekt Üretim Giderleri & Reçete Harici Malzemeler (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Genel Üretim Giderleri (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Satış/Pazarlama ve Dağıtım Maliyeti (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Genel Yönetim Giderleri (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Finansman Maliyeti (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Esas Faaliyetlerden Diğer Giderler (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Toplam (.....) 100,0 (…..) 100,0 (…..) 100,0 Kaynak: Cevabi Yazı I.2.1.2. PINAR’ın Dağıtım Süreci ve Maliyet Kalemleri (32) PINAR’ın PC ve PET ürünlerinin dağıtım süreci de, ERİKLİ’de olduğu gibi, birbirinden farklı şekilde gerçekleştirilmektedir. PET su ürünlerinin satışı, üretim tesisi rampasında müşteriye teslim şeklinde gerçekleştirilebildiği gibi müşteri deposuna teslim yöntemiyle de yapılabilmektedir. Dağıtım/taşıma ile ilgili sevkiyat planlaması; talep edilen ürünün hangi üretim tesisinden karşılanabileceği, ilgili tesisin üretim kapasitesinin yeterli olup olmadığı, lojistik şirketinin araç tedarik süreçleri ve süreleri gibi faktörler dikkate alınarak yapılmakta ve ürün sevkiyatı gerçekleştirilmektedir. Öte yandan, (.....) daha yüksek nakliye maliyeti ortaya çıkmaktadır. (33) Damacana su ürünleri ise üretim tesisinde dolumu yapılarak bayi/distribütör depolarına teslim edilmektedir. Müşteriden iade alınan ve bayi/distribütör deposunda biriken boş damacanalar doldurulmak üzere tekrar üretim tesisine getirilmekte olup damacana ürünleri özelinde çift yönlü nakliye maliyeti ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla üretim tesislerinin farklı illerde olması, lojistik şirketinin ilgili üretim tesisinden gideceği bölgeye ve lokasyona göre vereceği nakliye hizmet bedelinin değişkenliği gibi nedenlerden dolayı bölgelere göre dağıtım ve nakliye maliyeti değişkenlik göstermektedir. Ayrıca, iki ürün grubu arasında bir kıyaslama yapıldığında damacana su ürünlerinin dağıtım ve nakliye maliyetlerinin PET su ürünlerinin maliyetlerinden daha yüksek olduğu anlaşılmaktadır.
25-16/377-175 11/44 (34) PINAR’ın ambalajlı su ürünlerinin üretimi ve satışı faaliyetini gerçekleştirirken katlandığı 2020, 2021 ve 2022 yıllarına ait maliyet kalemlerine ve her bir maliyet kaleminin toplam maliyet içerisindeki oranına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir: Tablo 8- PINAR’ın 2020, 2021 ve 2022 Yıllarına Ait Maliyet Kalemleri ve Oranları (TL, %) Maliyet Kalemleri 2020 2021 2022 Miktar Oran (⁓) Miktar Oran (⁓) Miktar Oran (⁓) Ham madde (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Ambalaj (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Enerji (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) İşçilik (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Diğer Genel Üretim (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Amortisman (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Diğer Gelir Maliyeti (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Toplam (…..) 100,0 (…..) 100,0 (…..) 100,0 Kaynak: Cevabi Yazı I.2.2. İlgili Ürün Pazarı (35) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında yer alan “İnceleme konusu işlem gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” ifadesinden yola çıkılarak ulaşılan sonucu değiştirmeyeceği için herhangi bir ilgili ürün pazarı tanımlaması yapılmamıştır. I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar (36) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında yer alan “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm dikkate alınarak tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” açıklaması göz önünde bulundurularak ulaşılan sonucu değiştirmeyeceği için ilgili coğrafi pazar tanımlanmamıştır. I.3. Sektöre Yönelik Geçmiş Kurul Kararları (37) Kurulun Damacana Su kararında9; Muğla ili, Bodrum ilçesinde 19 litrelik PC damacana içme suyu ticareti yapan teşebbüslerin tüzel kişiliği olmayan bir teşebbüs birliği oluşturarak bu birlik tarafından alınan kararlarla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine yönelik açılan soruşturma kapsamında, soruşturma konusu protokolün beldelerdeki ve ilçe merkezindeki bayilerin hangi bölgelerde ne şartlarla satış yapacaklarına dair düzenlemeler içeren hükmü ile 19 litrelik PC damacana suyun satış fiyatının belirlenmesine ilişkin hükmünün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği tespit edilerek soruşturma tarafı teşebbüsler ve teşebbüs birliği hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. (38) Kurulun SUDER ve Su Üreticileri kararında10; SUDER üyesi olan üreticilerin su fiyatlarını birlikte belirlemek yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediği iddiası incelenmiştir. İlgili önaraştırma kararı kapsamında rakiplerin birlikte fiyat belirledikleri iddiasına yönelik olarak su üreticisi teşebbüslerin birlikte fiyat 9 22.01.2002 tarihli ve 02-04/39-20 sayılı Kurul kararı. 10 23.11.2017 tarihli ve 17-38/610-266 sayılı Kurul kararı.
25-16/377-175 12/44 belirlediklerini gösteren veya en azından bu doğrultuda hareket ettikleri yönünde şüphe oluşturabilecek herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı; aksine teşebbüs yetkililerinin bilgisayarlarından elde edilen belgelerden ve e-posta yazışmalarından rakiplerin fiyat ve kampanya hareketlerinin takip edildiği, edinilen bilgilerin ise rekabet etmek amacıyla kullanıldığı tespiti yapılmıştır. (39) Dosya kapsamında yer verilen belgelerden herhangi bir rakibin uyguladığı yüksek fiyatın, o rakipten müşteri kazanmak için bir fırsat olarak kullanıldığı, bu nedenle belirli bir dönem için bile olsa rakipten daha düşük fiyatla ürün satışına devam edildiği, bu durumun fiyatlarında artışa giden teşebbüslerin de rakiplerle yapılan bir anlaşma nedeniyle değil, kendi iç değerlendirmeleri sonucunda zam kararı aldıklarını gösterdiği belirtilmiştir. (40) Diğer taraftan şikâyetçinin su üreticilerinin damacana su fiyatlarını birlikte belirledikleri yönündeki iddiasını desteklemek için ileri sürdüğü tek tespitin telefon yoluyla edinilen fiyatların birbirine yakın olması olduğu; ancak listelenen damacana su markalarının fiyatlarının birbirinden farklılaştığı tespit edilmiştir. Sonuç olarak, dosya kapsamındaki bilgiler, belgeler ve veriler çerçevesinde su üreticisi teşebbüslerin birlikte fiyat belirledikleri yönündeki iddiayı destekleyecek nitelikte herhangi bir tespitte bulunulmamış ve soruşturma açılmamıştır. (41) Kurulun Ambalajlı Su kararında11; ambalajlı su ürününde fiyat artış tarihlerinin ve ambalajlı su satış fiyatlarının aynı olduğuna yönelik iddialar üzerine yapılan önaraştırma kapsamında verilen kararda, ambalajlı su sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren teşebbüslerin ürün fiyatlarını birlikte belirleyip belirlemediği iddiası incelenmiştir. Bu kapsamda ambalajlı su üreticisi/tedarikçisi olarak faaliyet gösteren teşebbüsler arasında irade uyuşmasının veya paralel davranışların olup olmadığının ortaya konulması amacıyla ambalajlı su pazarının değer bazında son üç yılda %50’sinden fazlasını oluşturan 10 üretici/tedarikçi teşebbüste yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş olup söz konusu yerinde incelemelerde teşebbüslerin ambalajlı su fiyatlarını ortak şekilde belirlediğine yönelik herhangi bir belge elde edilmemiştir. Rekabeti kısıtlayıcı irade uyuşmasının belirlenemediği bu durumda geçmişteki fiyat artış tarihleri incelenmiştir. Ancak incelenen teşebbüslerin fiyat artış tarihlerinin örtüşmediği ve teşebbüslerce bayilere uygulanan satış fiyatlarının çeşitlilik gösterdiği tespit edilmiş olup dosya konusu iddialar hakkına soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına karar verilmiştir. I.4. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler12 (42) Önaraştırma döneminde 17.08.2023 tarihinde ve soruşturma sürecinde 13.02.2024 tarihinde ERİKLİ’de ve PINAR’da yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş olup bu incelemelerde elde edilen belgelere aşağıda yer verilmiştir. (43) Delil 1: Ankara’daki PINAR Doğu Bölge13 Müdürlüğünde 13.02.2024 tarihinde gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında, PINAR Doğu Bölge PC14 Satış Müdürü (.....)15’un mobil cihazından elde edilen ve söz konusu çalışan ile PINAR distribütörü 11 21.09.2023 tarihli ve 23-45/850-300 sayılı Kurul kararı. 12 Yazışmalardan alıntılanan ifadeler aslına uygun olarak rapora işlenmiş, belgelerde herhangi bir düzeltme yapılmamıştır. 13 Doğu Bölge, PINAR’ın Marmara ve Ege Bölgesi hariç olmak üzere, Orta Anadolu ağırlıklı olarak damacana su nakliyatı yaptığı coğrafi alanı ifade etmektedir. 14 PC ifadesi, sektörde polikarbonat malzemeden üretilmiş plastik damacana ürününün kısaltması olarak kullanılmaktadır. 15 Söz konusu telefonu hâlihazırda PINAR Ankara Satış Şefi (.....) kullanmakta olup teşebbüs yetkilileri
25-16/377-175 13/44 Canlar Gıda Bes. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. ortağı (.....)16 arasında 01.01.2021 tarihinde gerçekleşen WhatsApp yazışmaları aşağıdaki gibidir: PINAR distribütörü (.....) (01.01.2021, 15.21): Pazartesi zam yapıyormuşuz Diğer fırmalarda da olacak mı zam bilgin var mı PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) (01.01.2021, 15.22): Bugün belli olur Yok yapan henğz. Erikli yapcakmş güya PINAR distribütörü (.....) (01.01.2021, 15.22): Bir sorayım bakım erikliye PINAR distribütörü (.....) (01.01.2021, 15.30): Eriklide henüz böyle bir düşünce yok Haberiniz olsun Bunu bana söyleyende Erikli Ankara bölge müdürü PINAR distribütörü (.....) (01.01.2021, 15.31): Hayırlısı bakalım PINAR Doğu Bölge PC (Damacana) Satış Müdürü (.....) (01.01.2021, 15.38): Patron illa zam diyor (44) Delil 2: Ankara’daki PINAR Doğu Bölge Müdürlüğünde 13.02.2024 tarihinde gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında, PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....)’un mobil cihazından elde edilen; PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) ile PINAR Doğu Bölge Müdürü (.....) arasında 25.02.2021 tarihinde gerçekleşen WhatsApp yazışmaları aşağıdaki gibidir: PINAR Doğu Bölge Müdürü (.....) (25.02.2021, 16.27): Haci Ankara pc kac PINAR Doğu Bölge Müdürü (.....) (25.02.2021, 16.28): Tl oldu 16.50 dimi 1 tll zam yaptik Erikli yapmadi yanlis degilmiyim PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) (25.02.2021, 16.29): Pc bizim 16 erikli 16.5 PINAR Doğu Bölge Müdürü (.....) (25.02.2021, 16.29): Taman 1 tl yaptik PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) (25.02.2021, 16.29): Ama yapacaklar erikli şefi aradı beni zammı sorfu geçen PINAR Doğu Bölge Müdürü (.....) (25.02.2021, 16.30): Cam yapmadik (45) Delil 3: Ankara’daki PINAR Doğu Bölge Müdürlüğünde 13.02.2024 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede, PINAR Doğu Bölge Müdürü (.....) tarafından PINAR Mali İşler ve Finans Direktörü (.....) ve PINAR Satış ve Muhasebe Müdürü (.....)’ya gönderilen 03.03.2021 tarihli ve “Mersin Bölge ile ilgili” konu başlıklı e-postada yer alan ifadelere aşağıda yer verilmektedir: “(…) Mersin ilinde yaptığımız çalışmada bölgede rakiplerin fiyatları ve bizim satış rakamlarınızın arasında ciddi fiyat farkı bulunmaktadır .Bölgenin en cok ürün satan firması Erikli dahil aylık satış rakamı 26 tır civarında olduğunu Erikli satış şeflerinden öğrendik .Bu bölgede 2019 yılında 1 515 490 kg 2020 yılında 2387 228 kg Ürün satışı yaılmasına karşın 2021 yılı bütcesine 6 439 000 kg yazılması sebebiyle reel satış rakamlarında cok uzakta kalmaktadır .Mart ayı bütceside 2021 yılı için 520 000 kg verilmiş durumda .Burada satışı arttırmamız için sahanın reel koşullarından uzaklaşmadan fiyatlar ile çalışabilirsek bayimize 20 tır ürün sevk edebiliriz .Bunun içibnde tarafından ilgili telefonun Haziran 2022 tarihinden önce PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) tarafından kullanıldığı ifade edilmiştir. 16 Belgede adı geçen (.....)’in, PINAR distribütörlerinden Canlar Gıda Bes. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olduğu bilgisi edinilmiştir.
25-16/377-175 14/44 0,5 lt 10,50 1,5 lt 11 5 lt 11,25 (…)” (46) Delil 4: İzmir’deki PINAR Genel Müdürlüğünde 17.08.2023 tarihinde gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında, PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....)’ın mobil cihazından elde edilen; PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....) ile PINAR Çiğli bayisi (.....) arasında 27.08.2021-28.08.2021 tarihlerinde gerçekleşen WhatsApp yazışmaları aşağıdaki gibidir: (.....)(27.08.2021, 18.53): Şirket 25 krş Bayi 75 krl Hayırlı olsun … (.....) (27.08.2021, 18.57): Erikliyi bekliyorum şimdi PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....) (27.08.2021, 18.57): 5-10 u arasında olacak sanırım Nestle için İzmir şiçinde farklı politika izleyebilirler (.....) (27.08.2021, 19.05):
25-16/377-175 15/44 … (.....) (28.08.2021, 10.38): Patroncum günaydın Erikli ptesi 16.50 0.90 bayi 0.60 şirket kesin bilgi (emoji) PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....) (28.08.2021, 11.08): Günaydın (emoji) PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....) (28.08.2021, 11.09): Değerli bilgiler için teşekkürler sayın bayim (emoji) (47) Delil 5: Ankara’daki PINAR Doğu Bölge Müdürlüğünde 13.02.2024 tarihinde gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında, PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....)’un mobil cihazından elde edilen; PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) ile mobil cihazda “Ümitköy (.....)17” olarak kayıtlı olan PINAR Ümitköy bayi yetkilisi (.....) arasında 24.12.2021 tarihinde gerçekleşen WhatsApp yazışmasının içeriği aşağıdaki gibidir: PINAR Ümitköy Bayi Yetkilisi (.....) (24.12.2021, 19.08): Erikli ocak 1 de zam geliyor 24 tl deniyor bir değişiklik yapmazlarsa PINAR Ümitköy Bayi Yetkilisi (.....) (24.12.2021, 19.09): 25 de olabilir diyorlar Fiyat tam beli değilmiş PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) (24.12.2021, 19.10): İnşlh bizde 2 3 gbi geçer 23 yaparız PINAR Ümitköy Bayi Yetkilisi (.....) (24.12.2021, 19.10): Onun .50 altına girelim Bence Çok korkmayin (48) Delil 6: Ankara’daki PINAR Doğu Bölge Müdürlüğünde 13.02.2024 tarihinde gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında, PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....)’un mobil cihazından elde edilen; PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) ile ERİKLİ HOD Ev Kanalı Satış Şefi (.....) arasında 05.01.2022 tarihinde geçen WhatsApp yazışmaları aşağıdaki gibidir: ERİKLİ Satış Şefi (.....) (05.01.2022, 11.52): Abi selam çankayada fiyat 25 lira olabiilirmi ? PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) (05.01.2022, 11.54): Pc 22 cam 25 bizim şuan ERİKLİ Satış Şefi (.....) (05.01.2022, 11.53): Zam varmı görünen 17 PINAR tarafından, yazışmada adı geçen (.....)’in PINAR Ümitköy bayisinin ortaklarından (.....) olduğu, kişinin aynı zamanda (.....) ismini de kullandığı ifade edilmiştir.
25-16/377-175 16/44 PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) (05.01.2022, 11.55): Damacana sanmamda pet yüklü olcak sanki Yani bu evlere pet satışı çok yükselicek sanki PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) (05.01.2022, 11.56): Pc yine artacakmı ERİKLİ Satış Şefi (.....) (05.01.2022, 11.55): Bizde yeni 23 oldu PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) (05.01.2022, 11.56): Aynen yakın zamanda sanmıyorum bende bidaha (49) Delil 7: İzmir’deki PINAR Genel Müdürlüğünde 17.08.2023 tarihinde gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında, PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....)’ın mobil cihazından elde edilen; PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....) ile mobil cihazda “(.....)” ve “(.....)” olarak kayıtlı kişiler arasında 16.02.2022 tarihinde geçen WhatsApp yazışmaları aşağıdaki gibidir: (.....) (16.02.2022, 10.39): Erikli 1 martta yeni fiyattan satmaya başlıcak Fiyat belli değil (.....) (16.02.2022, 10.40): Hadi hayırlısı inşallah Dün beni aradı onların şefi kaçmadım bugün geri döneyim de detayları öğreneyim bari PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....) (16.02.2022, 10.41): Aynen yapsınlarda rahatlayalım artık (50) Delil 8: Ankara’daki PINAR Doğu Bölge Müdürlüğünde 13.02.2024 tarihinde gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında, PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....)’un mobil cihazından elde edilen; PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) ile PINAR Ümitköy Bayi Yetkilisi (.....) arasında 24.02.2022 tarihinde geçen WhatsApp yazışmaları aşağıdaki gibidir: PINAR Ümitköy Bayi Yetkilisi (.....) (24.02.2022, 09.40): Erikli de % 30 geçecek 1 marta PINAR Ümitköy Bayi Yetkilisi (.....) (24.02.2022, 09.41): Damacan muhtemel 28 diyor erikli PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü (.....) (24.02.2022, 09.42): Geçsinler gayet iyi hepsi geçsinki yapıştıralm bizde (51) Delil 9: İzmir’deki PINAR Genel Müdürlüğünde 17.08.2023 tarihinde gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında, PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....)’ın mobil cihazından elde edilen; PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....) ile mobil cihazda “(.....)” ve “(.....)” olarak kayıtlı kişiler arasında 09.03.2022 tarihinde geçen WhatsApp yazışmalarının ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir: (.....) (09.03.2022, 22.01): Erikliye 4 lira daha zam geliyor Kesin bilgi Boş muhabbet değil (.....) (09.03.2022, 22.01): Ne diyorsun Pc ye Ha (.....) (09.03.2022, 22.02): Evet şimdi (…..)18la konuştuk Eriklixi 2 hafta içinde olcakmış (.....) (09.03.2022, 22.02): Bence yemez ama bakalım göreceğiz (52) Delil 10: İzmir’deki PINAR Genel Müdürlüğünde 17.08.2023 tarihinde gerçekleştirilen yerinde inceleme kapsamında, PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....)’ın mobil cihazından elde edilen; PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü (.....) ile 18 Yazışmada adı geçen “(.....)” adlı kişinin kim olduğuna ilişkin PINAR’dan bilgi talep edilmiş ancak PINAR tarafından “(.....)” isimli kişinin kim olduğunun tespit edilemediği beyan edilmiştir.
25-16/377-175 17/44 mobil cihazda “(.....)” ve “(.....)” olarak kayıtlı kişiler arasında 25.03.2022 tarihinde geçen WhatsApp yazışmalarının ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir: (.....) (25.03.2022, 11.29): Pazartesinden itibaren nestle 26.5 erikli 28.5 (emoji) (.....) (25.03.2022, 11.33): Yok artik (emoji) (.....) (25.03.2022, 11.33): (emoji) (.....) (25.03.2022, 11.33): Ciddi misin (.....) (25.03.2022, 11.33): Merak etme kaynakmsağlam Ciddiyim (.....) (25.03.2022, 11.33): Vay (.....) (25.03.2022, 11.34): İnanmıyosan ara bornova erikliyi Ama akşam üstü ara (.....) (25.03.2022, 11.34): Ben direk müdürlerini ararım Koçum bayiyle işim olmaz (emoji) (.....) (25.03.2022, 11.34): Daha haberi yoktur Sıcak daha (.....) (25.03.2022, 11.33): Amaç bence artık müşteri elemek I.5. Değerlendirme I.5.1. Rakipler Arası Bilgi Değişiminin Rekabet Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi (53) Bilgi değişimi aynı pazarda faaliyet gösteren birden fazla teşebbüsün, tek yanlı veya karşılıklı olarak her türlü ticari verilerini kapalı veya açık bir biçimde paylaşmasıdır. Rakipler arası bilgi değişimi, teşebbüslerin rakiplerinin çeşitli rekabet parametrelerine (satış fiyatı, üretim miktarı, stok durumu, müşteriler vs.) ilişkin stratejileri hakkında bilgi sahibi olmalarını sağlayarak rekabeti sınırlayıcı, rakip teşebbüsler arasında koordinasyon yaratıcı, hatta kimi zaman uygulanmakta olan bir kartel anlaşmasının takibini kolaylaştırıcı etkilere sahip olabileceği gibi; taraflar arasındaki bilgi asimetrisini ortadan kaldırarak teşebbüslerin kendilerini rakipleriyle kıyaslamasını sağlayarak ve gerek teşebbüslerin gerekse tüketicilerin araştırma maliyetlerini azaltarak etkinlik kazanımlarına da yol açabilmektedir. Fiyat veya miktar tespiti amacını taşıyan bir anlaşma niteliğinde olan ya da üzerinde uzlaşılan kurallara uyulup uyulmadığının takibini sağlayarak kartelin işleyişini kolaylaştıran bilgi değişimleri doğrudan kartel olarak nitelendirilmekle birlikte, etkinlik kazanımları doğuran bilgi değişimleri niteliğine göre menfi tespit ya da muafiyet kapsamında yer alabilmektedir. (54) Rakipler arası bilgi değişimlerinin rekabeti sınırlayıcı etki doğurup doğurmayacağı pazarın yapısı ile paylaşılan bilginin niteliği olmak üzere iki temel parametreye bağlıdır. Pazarın yapısına ilişkin unsurlardan pazarın yoğunlaşma derecesi bir başka deyişle pazardaki teşebbüs sayısı ele alındığında, dar oligopollerde, az sayıda teşebbüsün koordinasyon koşulları konusunda uzlaşmalarının ve anlaşmadan sapmaların izlenmesinin daha kolay olması nedeniyle bir bilgi değişimi neticesinde işbirlikçi sonuçların gerçekleşme olasılığı daha yüksektir. Dolayısıyla, dar oligopollerde, bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkilere yol açma olasılığı, daha rekabetçi piyasalara kıyasla daha fazladır. Öte yandan tam rekabetçi pazar yapılarında, bir başka deyişle çok sayıda alıcının ve satıcının bulunduğu pazarlarda, bilgi değişimlerinin rekabet karşıtı etkiler doğurma ihtimali daha düşüktür. (55) Pazar şeffaflaştıkça işbirlikçi sonuçların ortaya çıkma olasılığı artmaktadır. Pazarın şeffaf hale gelmesine fazla katkıda bulunmayan bir bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama olasılığı, pazardaki şeffaflığı önemli ölçüde artıran bir bilgi değişimine kıyasla daha düşüktür. Dolayısıyla, pazarın bilgi değişimi öncesindeki ve sonrasındaki şeffaflık
25-16/377-175 18/44 düzeyi ile bilgi değişiminin bu düzeyi nasıl değiştirdiği, bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etki doğurma olasılığının belirleyici unsurudur. Bilgi değişimi öncesi şeffaflık düzeyi, pazardaki teşebbüs sayısı ve alım-satım işlemlerinin alenilik derecesi gibi faktörlere bağlıdır. (56) Bilgi değişiminin rekabet karşıtı etki doğurup doğurmayacağını belirleyen pazar yapısına ilişkin unsurlardan bir diğeri pazarın karmaşıklık derecesi ve pazarın istikrarlı bir yapı arz edip etmediğidir. Teşebbüslerin, karmaşık bir pazar yapısında, işbirlikçi sonuca ulaşmaları daha zordur. İşbirlikçi sonuçların ortaya çıkma olasılığı, arz ve talep koşullarının görece daha az değiştiği, diğer bir deyişle istikrarlı olduğu pazarlarda daha yüksektir. Yine teşebbüslerin maliyet, talep, pazar paylı, ürün yelpazesi, kapasite gibi açılardan benzer olduğu simetrik pazar yapılarında, teşebbüslerin rekabetçi güdüleri de benzer olacağından, bu yapıdaki pazarlarda bilgi değişimi de teşebbüsler arası koordinasyon ihtimalini artmaktadır. (57) Paylaşılan bilginin niteliği bakımından, öncelikle üzerinde durulması gereken husus değişilen bilginin rekabete duyarlı (stratejik) bilgi olup olmadığıdır. Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’un (Yatay Kılavuz) 67. paragrafında; fiyata, miktara, müşterilere, maliyetlere, cirolara, satışlara, alımlara, kapasiteye, ürün niteliklerine, pazarlama planlarına, risklere, yatırımlara, teknolojilere, AR-GE programlarına ilişkin ve benzeri bilgilerin rekabete duyarlı bilgi kabul edildiği, fiyat ve miktara ilişkin bilgilerin stratejik niteliği en yüksek bilgiler olduğu, bunları maliyete ve talebe ilişkin bilgilerin takip ettiği belirtilmiştir. (58) Rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığına yönelik paylaşılan bilginin niteliğine ilişkin diğer unsurlar ise paylaşılan verinin güncel olup olmadığı, pazarı kapsayıp kapsamadığı, toplulaştırılmış veya teşebbüs bazında olup olmadığı, verinin hangi sıklıkla paylaşıldığı ve paylaşılan bilgilerin ve bilgi değişiminin kamuya açık olup olmadığı unsurlarıdır. Verinin güncellik kriteri bakımından, geçmiş tarihli verilerin değişiminin rekabeti kısıtlama olasılığı, güncel ve geleceğe yönelik verilerin değişimine kıyasla daha düşüktür. (59) Paylaşılan bilginin niteliği ile ilgili bir diğer unsur, verinin toplulaştırılmış ya da teşebbüs bazında olup olmadığıdır. Herhangi bir teşebbüsün bireysel verilerinin tespitini yeterince güçleştirecek şekilde toplulaştırılmış verilerin değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olma olasılığı, teşebbüs bazındaki verilerin değişimine kıyasla çok daha düşüktür. (60) Teşebbüs bazındaki verilerin değişimi ise bir yandan teşebbüslerin pazar konusunda ortak bir anlayışa varmalarını kolaylaştırırken öte yandan tarafların anlaşmadan sapan ya da pazara yeni giren teşebbüsleri hedef almalarını sağlayarak uygun cezalandırma stratejileri geliştirmelerini mümkün kılmaktadır. (61) Diğer yandan sık aralıklarla yapılan bilgi değişimleri, teşebbüslerin pazarda ortak bir anlayışa ulaşmalarını ve anlaşmadan sapmaların izlenmesini kolaylaştırarak işbirlikçi sonuç riskini artırmaktadır. İstikrarsız pazarlarda işbirlikçi sonuç doğurmak için, istikrarlı pazarlara kıyasla daha sık aralıklarla bilgi değişimi yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte bilgi değişiminin hangi sıklıkla yapıldığında rekabet karşıtı etkiler doğuracağına ilişkin genel geçer bir paylaşım aralığı olmayıp bu husus aynı zamanda verinin niteliği, güncelliği, toplulaştırılmış olup olmaması gibi unsurlara da bağlıdır. (62) Paylaşılan bilginin niteliği ile ilgili bir diğer önemli parametre söz konusu bilgi değişiminin pazarı kapsama derecesidir. Bilgi değişimi pazarın büyük bir kısmını kapsamıyorsa bilgi değişimine taraf olmayan rakiplerin davranışları bilgi değişiminin
25-16/377-175 19/44 etkisini azaltacaktır. Pazarı kapsama derecesi ile ilgili olarak bilgi değişimine katılımın zorunlu olup olmaması da bir diğer kriter olup, katılımın gönüllülük esasına göre olduğu bilgi değişimleri rekabetçi endişeleri azaltmaktadır. (63) Bilgi paylaşımının tek taraflı mı karşılıklı mı olduğu da paylaşılan bilginin niteliği ile ilgili önemli bir husustur. Yatay Kılavuz’un 46. paragrafında bir teşebbüsün posta, e-posta, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmadığı ifade edilmiştir. Zira rekabet hukukunda teşebbüslerin davranışlarını rakiplerinin stratejilerine göre uyarlayacağı kabul edilmektedir. (64) Öte yandan bu tür tek taraflı paylaşımın rakip teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmanın başlatılması ve yönetilmesi sürecinde sinyal görevi görüyor olması da mümkündür. Bu doğrultuda Yatay Kılavuz’da, bir teşebbüsün fiyatlama politikasının rakiplere açıklandığı bir toplantıya yalnızca katılmış olmanın bile (fiyatları artırmak üzere bir uzlaşmaya varılmamış olsa dahi) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamına girdiği ifade edilmiştir. (65) Yatay Kılavuz’da, bir teşebbüse, rakibi tarafından herhangi bir şekilde rekabete duyarlı bir bilgi gönderildiğinde, ilgili teşebbüs böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net bir karşılık vermiyor ise, teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiğinin ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştireceğinin varsayılacağı belirtilmiştir. Diğer yandan rekabet hukukunda, tek taraflı bir bilgi paylaşımı salt rakip teşebbüslerden ziyade tüm kamuoyuna açık şekilde yapılıyorsa, somut olayın özellikleri belirleyici olmakla birlikte, rekabetçi risklerin daha düşük olduğu değerlendirilmiştir. (66) Son olarak bilgi değişimi kapsamındaki verilerin ve nihayetinde bilgi değişimi sonucunda elde edilen verilerin kamuya açık olup olmadığı önem arz etmektedir. Gerçek anlamda kamuya açık bilgilerin değişimi genellikle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil etmemektedir. Gerçek anlamda kamuya açık bilgiler, bilgiye erişim maliyetleri bakımından bütün rakiplerce ve müşterilerce aynı derecede erişilebilir olan bilgilerdir. (67) Öte yandan, rakipler arasında paylaşılan verilerin toplanma maliyeti, diğer teşebbüsleri ve müşterileri bu verileri toplamaktan caydırıyorsa, bu tür veriler gerçek anlamda kamuya açık bilgi olarak kabul edilmemektedir. Diğer yandan bilgi değişimi neticesinde elde edilen verilerin teşebbüsler arasında paylaşımının yanı sıra kamu ile de paylaşılması, verinin diğer özelliklerine de bağlı olmakla birlikte asimetrik bilgi sorununu ortadan kaldıracağından rekabet açısından daha az risk teşkil etmektedir. (68) Nitekim Kurulun 2007 tarihli Emaye Bobin kararında19, Erikoğlu Emaye Bakır Tel San. AŞ ve Emtel Emaye Tel ve Kablo San. AŞ ünvanlı rakip teşebbüslerin düzenli aralıklarla, özellikle emaye bobin fiyat listelerinin açıklanacağı pazartesi günleri bu listeleri birbirlerine göndermelerinin, teşebbüslerin kendi aralarında zaman zaman yaptıkları ürün alım satımında kullanılacak fiyatlara ilişkin bilgilendirmenin ötesinde bir iletişime işaret ettiği ve bu nedenle eylemlerin firmalar arası koordinasyona yol açarak rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkardığı sonucuna varılmıştır. (69) Anılan kararda Kurul tarafından, fiyatların, kapasite kullanım oranlarının, üretim miktarlarının ve müşteri bazında satış rakamlarının teşebbüslerin rekabet stratejilerinin en önemli araçları niteliğinde olduğu belirtilerek teşebbüslerin bunlara ilişkin bilgi 19 04.07.2007 tarihli ve 07-56/672-209 sayılı Kurul kararı.
25-16/377-175 20/44 alışverişinde bulunmalarının rekabeti kısıtlayıcı olduğuna, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiğine ve soruşturma taraflarına idari para cezası uygulanması gerektiğine hükmedilmiştir. (70) Bilgi değişimi çerçevesinde ele alınabilecek bir diğer karar, Kurulun Beyaz Et I kararıdır20. Beyaz et sektöründe faaliyet gösteren 27 teşebbüs ve teşebbüs birliği olan Beyaz Et Sanayicileri ve Damızlıkçılar Birliği Derneği (BESD-BİR) tarafından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik yürütülen soruşturma kapsamında, piliç eti üreticilerinin, BESD-BİR toplantıları ile bilgi değişiminde bulundukları ve bu değişimin pazardaki fiyat tespiti, arz kısıtı gibi rekabet ihlallerinin oluşumunu kolaylaştıran bir zemin yarattığı, piliç eti üreticilerinin BESD-BİR bünyesinde yaptıkları toplantılara şirketlerin üst düzey yöneticilerinin katıldığı ve bu toplantılarda sezon değerlendirmesi, arz talep durumu, satış politikaları, fiyatlar, ihracat koşulları gibi pazara ilişkin konuların görüşüldüğü; piliç eti pazarında rakip konumdaki teşebbüsler arasındaki bu görüşmelerin pazarda rekabetin oluşabilmesi için gerekli olan gizlilik ve belirsizlik unsurlarının ortadan kalkmasına yol açtığı, BESD-BİR tarafından yapılan ve teşebbüslerin gizli bilgilerini içeren projeksiyon çalışmalarının bazı teşebbüslere gönderilmesinin piyasadaki şeffaflığı arttırmasının yanında diğer teşebbüsler karşısında bu teşebbüsleri daha iyi bir konuma getirdiğinden hareketle; piliç eti üreticilerinin aralarındaki rekabeti sınırlandıran anlaşmaların uygulanmasının BESD-BİR tarafından kolaylaştırıldığı sonucuna varılmıştır. İlgili karar ile söz konusu teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği tespit edilerek idari para cezasına hükmedilmiştir. (71) Kurulun 2011 tarihli Otomotiv kararı21 da bilgi değişimi çerçevesinde öne çıkan kararlardan biridir. Kararın konusunu, Otomotiv Distribütörleri Derneği ve Otomotiv Sanayii Derneği üyesi teşebbüslerin dernek çatısı altında çeşitli toplantılarda bir araya gelerek geleceğe ilişkin fiyat, üretim ve satış gibi bilgi ve tahminleri paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediklerinin tespiti oluşturmaktadır. (72) Kararda, teşebbüslerin fiyat stratejisi görüşmelerinin anlaşma ve/veya uyumlu eylem niteliği arz ettiğine, fiyata yahut fiyatlamaya dair stratejilere yönelik bilgi değişimi uygulamalarının tek başına dahi 4054 sayılı Kanun’un ihlaline vücut vereceğine dikkat çekilmiştir. İlaveten, bilgi değişiminde esas olarak rule of reason yaklaşımının uygulandığı ancak, geleceğe yönelik fiyat ve/veya fiyatlama stratejilerine ilişkin bilgilerin değişiminin amaç olarak rekabeti kısıtladığı ve bu tür bilgi değişimlerinin etki unsuruna bakılmaksızın rekabet ihlali olarak değerlendirileceği vurgulanmıştır. (73) Anılan Kurul kararında, Birleşik Krallık Adil Ticaret Ofisi (Office of Fair Trading-OFT)’nin22 2010 tarihli Royal Bank of Scotland (RBS) ile Barclays Bank (BB)’e ilişkin basın açıklamasına23 da değinilmiştir. OFT tarafından yapılan basın açıklamasında, RBS çalışanlarının tek taraflı olarak genel nitelikte bilgilerle birlikte ticari sır niteliğindeki geleceğe yönelik fiyatlama bilgilerini rakibi konumundaki BB ile paylaştığından, RBS’nin fiyatlama planlarının BB içerisinde tartışıldığından ve dosya kapsamında BB’nin kendi fiyatlama stratejisini belirlerken söz konusu bilgileri dikkate aldığını 20 25.11.2009 tarihli ve 09-57/1393-362 sayılı Kurul kararı. 21 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı Kurul kararı. 22 Birleşik Krallık’ta rekabet hukukunu uygulamakla mükellef olan ana kurum 2014 yılına kadar OFT iken, bu tarihten sonra anılan Kurum kapatılarak yetkileri Rekabet ve Piyasalar Otoritesine (Competition and Markets Authority-CMA) devredilmiştir. 23 Basın açıklaması için, bkz. https://webarchive.nationalarchives.gov.uk/ukgwa/20140402213102/ http://www.oft.gov.uk/news-and-updates/press/2010/34-10, Erişim Tarihi: 31.05.2022.
25-16/377-175 21/44 gösterir belgelerin mevcut olduğundan bahsedilmiş; OFT’nin anılan kararının24 fiyat stratejisine yönelik tek taraflı bilgi paylaşımının dahi, hem bilgiyi veren hem de bilgiyi alan taraf bakımından da ihlal sonucunu doğurması tespiti bakımından önem taşıdığı aktarılmıştır. (74) Kurulun yukarıda anılan Otomotiv kararında, soruşturma tarafı teşebbüslerin önemli bir kısmının geleceğe yönelik fiyat politikası, hedef, stok ve satış stratejisine ilişkin olarak gerek toplantı gerekse kişisel iletişim yollarıyla görüşmeler yaptığı tespit edilmiştir. Esas amacı rakiplerin davranışlarındaki belirsizliği azaltmak ya da ortadan kaldırmak olan bu iletişimler bakımından; hedef, stok ve satış stratejisine yönelik görüşmeler ile fiyat politikası görüşmeleri bütüncül olarak değerlendirilmiştir. (75) Dosya kapsamında önem taşıyan bir diğer tespit ise, rakibin stok, hedef ve satış stratejilerinin edinilmesi durumunda bu bilgilerin, zamların ve indirimlerin tahminini de kolaylaştırması ve rakibin fiyatlandırma politikası hakkında sinyaller alınmasına sebep olmasıdır. Rakibinin geçmiş ve güncel satış rakamlarını anlık takip eden bir teşebbüs, rakibinin hangi ürünlerde indirim ya da kampanya yapacağını önceden tahmin edebilecektir. Bu noktada, söz konusu bilgilerin paylaşılması, rakiplerin olası indirimlerden ya da kampanyalardan bu bilgi değişimi sayesinde vazgeçebilmesi gibi bir risk doğurmaktadır. Kararda ayrıca, rakiplerinin satış adetlerini bire bir takip etmesinin teşebbüslere rakibinin hedefini gerçekleştirmeye yakın olup olmadığı hakkında bilgi sağlayacağından, bu bilginin de rakiplerinin fiyat indirimine gidip gitmemesi gibi stratejik kararları hakkında teşebbüslerin kolaylıkla çıkarımda bulunabilmesine yol açacağından bahsedilmiştir. (76) Kararda yer alan bir diğer önemli husus, fiyat görüşmelerinin hiçbirine katılmayan Hyundai ile sadece Ekim 2008’de bir toplantıya katılan Nissan arasında geçen, rakiplerin ne yapacaklarına ilişkin soruya cevaben “rakiplere ulaşıldığı, rakiplerin ÖTV indirimini fiyatlara yansıtacakları ve yeni fiyatları açıklayacakları” ifadelerini içeren e-posta iletisini takip eden dönemde iki teşebbüsün araç fiyatlarını artırmasının25, teşebbüsler arası koordinasyonun tespiti için yeterli görülmesidir. Teşebbüslerin, ÖTV indirimi olacağını öğrendikten dört dakika sonra rakipleriyle iletişime geçme kararı alması ve yaklaşık bir saat içinde sektörün en büyük iki oyuncusunun stratejisine ulaşabilmiş olması, teşebbüsler arası koordinasyonun güçlü bir göstergesi olarak kabul edilmiştir. (77) Sonuç olarak, Otomotiv kararında 2006 yılından itibaren 15 teşebbüsün geleceğe yönelik fiyatları ve satış stratejileri ile hedef ve stok bilgilerini toplantı ve/veya bireysel iletişimler yoluyla paylaşmak sureti ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri anlaşılmış ve teşebbüslere idari para cezası uygulanmıştır. (78) 2014 tarihli Beyaz Çimento kararında26, çimento üreticisi teşebbüslerin beyaz çimento fiyatlarını birlikte belirledikleri iddiası ele alınmıştır. İlgili kararda, dosya konusu iddiaları ve/veya taraflar arasındaki herhangi bir anlaşmanın veya uyumlu eylemin varlığını destekler nitelikte herhangi bir bilgi ya da belgeye ulaşılamamış, ancak elde edilen deliller, taraflar arasında bilgi paylaşıldığına dair şüphe uyandırmıştır. Ancak ilgili kararda, söz konusu bilgi değişiminin gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmişse taraflar arasında doğrudan iletişim yoluyla mı gerçekleştiği ya da oligopol pazar 24 OFT, Royal Bank of Scotland & Barclays Bank Decision, Case CE/8950-08, 20.01.2011. BB pişmanlık başvurusunda bulunmuş olup teşebbüse ceza uygulanmamıştır. RBS’ye ise hafifletici unsurlar dikkate alınarak yaklaşık 28 milyon pound ceza uygulanmıştır. 25 Otomotiv kararı, para. 1520 vd. 26 25.06.2014 tarihli ve 14-22/460-202 sayılı Kurul kararı.
25-16/377-175 22/44 yapısından kaynaklanan şeffaflığın bilgi değişimi gibi bir algılamaya mı yol açtığı hususlarının belirsizlik taşıdığı ifade edilmiştir. (79) Paralel davranışların değerlendirilmesi sırasında taraflar arasında rekabeti kısıtlayıcı bir davranışın tespiti için rekabeti kısıtlama amaçlı ve karşılıklı bir iletişimin olması ve bu iletişimin açık ve tutarlı delillerle ortaya konması gereği kabul edilmektedir. Buna ek olarak, uygulamada, paylaşılan bilgilerin niteliğine de önem atfedilmekte, geleceğe dönük bilgilerin özellikle de fiyata, fiyata ilişkin parametrelere ve miktara yönelik bilgilerin paylaşılmasının ihlal niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda, söz konusu belgelerin, taraflar arasında bir anlaşmanın veya uyumlu eylemin varlığını gösterecek ve/veya iktisadi delilleri destekleyecek nitelikte rekabeti kısıtlama amaçlı ve karşılıklı bir iletişimi ortaya koyacak açık ve tutarlı deliller olmadıkları, piyasa yapısı incelendiğinde ise pazarda oligopolistik bağımlılığın söz konusu olduğunun anlaşıldığı ifade edilerek 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır. (80) Esas olarak uyumlu eyleme dayanarak ihlal tespiti yapılan, ancak içeriğinde bilgi değişimini de barındıran Kurulun 2016 tarihli Ege Çimento kararında27, Ocak-Mart 2013 ile başlayan ve Ekim-Aralık 2014 ile son bulan dönemde, soruşturma tarafı teşebbüslerin bölge paylaşmak ve fiyatları yükseltmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine hükmedilmiştir. Karar incelendiğinde, ihlal döneminde gerçekleştirilen iki toplantıda teşebbüsler arasındaki koordinasyonu ve işbirliğini güçlendirebilecek nitelikteki bilgilerin paylaşıldığı, bilgi değişimi kapsamında “stok eritme” şeklinde ifadeler kullanıldığı görülmektedir. Ürünün homojenliğine, pazarın yoğunlaşmış yapısına ve teşebbüsler arasında tekrarlanan etkileşime dikkat çekilen kararda, bu tür pazarlar bakımından bilgi değişiminin teşebbüslerin anlayış birliğine ulaşmalarına zemin hazırladığı aktarılmıştır. Kararda geçmiş tarihli piyasa gelişmelerini ve geleceğe yönelik birtakım satış stratejilerini içeren görüşmeler yapılması, teşebbüsler arasında stok miktarlarının paylaşılması, klinker stokunun farklı pazarlara satılarak eritilmeye çalışılması, geleceğe yönelik satış stratejileri hakkında bilgi verilmesi ve değişken maliyet gibi kritik bir işletme verisinin açığa çıkarılması şeklindeki davranışlar ihlal olarak nitelendirilmiş ve bu eylemlere yönelik olarak idari para cezası takdir edilmiştir. (81) Önaraştırma tarafı bankaların hazine biriminde çalışan, farklı döviz türlerinde alım ve satım yapmakla görevli personelin (trader) Bloomberg ve Reuters ekranlarından erişilebilen online sohbet odalarında rakip banka traderları ile rekabete hassas olabilecek bilgileri paylaştıkları iddiasının ele alındığı 2016 tarihli Forex kararında28, spot döviz piyasalarının taşıdığı özellikler sebebiyle tam rekabet piyasalarına yakın özellik gösterdiği, traderların aynı anda birbirinin hem rakibi hem de müşterisi olabilmesinden dolayı sürekli bilgi paylaşımında bulunduğu, önaraştırma konusu olay bazında ise, paylaşılan bilginin hassas nitelikte olmasına karşın rekabetçi sürece zarar vermek bakımından münferit ve sonuç doğurmaktan uzak olduğu belirtilerek 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlalin söz konusu olmadığı kanaatine varılmış ve soruşturma açılmamıştır. (82) Kurulun 2017 tarihli Kurumsal Krediler kararı29, rekabete duyarlı bilgi değişimi kavramı bakımından önem taşımaktadır. Kararda, Türkiye’de kurumsal kredi sağlayan bazı bankaların müşterilerine kredi teklifi verirken fiyat ve kredi hacmi gibi kredi koşulları 27 14.01.2016 tarihli ve 16-02/44-14 sayılı Kurul kararı. 28 24.11.2016 tarihli ve 16-41/667-300 sayılı Kurul kararı. 29 28.11.2017 tarihli ve 17-39/636-276 sayılı Kurul kararı.
25-16/377-175 23/44 hakkında geleceğe dönük ve rekabete duyarlı bilgileri düzenli olarak paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası ele alınmıştır. (83) Kararda, Avrupa Komisyonunun Yatay İşbirliği Anlaşmalarına İlişkin Kılavuz’undan (Komisyon Kılavuzu) çeşitli alıntılar yapılarak esasen üç tip bilgi değişimi türü olduğu, bunların; “tek başına ihlal teşkil eden bilgi değişimi”, “kartel niteliğinde bilgi değişimi” ve “karteli kolaylaştırmak amacı olan bilgi değişimi” olarak sıralanabileceği, bilgi değişiminin tek başına ihlal teşkil etmesi veya kartel olması için teşebbüsler arasında bilgi değişimine yönelik bir anlaşma veya uyumlu eylem bulunmasının zaruri olduğu, iki ihlal türü arasındaki farklılığı bahsi geçen anlaşma veya uyumlu eylemin amacının oluşturduğu, bu amaç bilgi değiştirmek suretiyle bazı rekabetçi parametreleri ortaklaşa tespit etmek ise bir kartelden bahsedileceği, amacın ilgili pazardaki şeffaflığı artırmak ve karar alırken rakiplerin pozisyonlarını dikkate alabilmek olması halinde ise tek başına ihlal teşkil eden bir bilgi değişiminin söz konusu olacağı belirtilmiştir. (84) Bunun yanında, fiyata ilişkin bilgi değişimlerinin amacı itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı kabul edildiği, amaç itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin etkisinin değerlendirilmesine ise gerek bulunmadığı vurgulanmıştır. Kararda Bank of Tokyo Mitsubishi UFJ, Ltd. (BTMU) ve The Royal Bank of Scotland Plc. Merkezi Edinburgh İstanbul Merkez Şubesi (RBS TR) arasında, fiyat bilgilerinin paylaşımına yönelik gerçekleşen bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bir uyumlu eylem/anlaşma teşkil etmesi sebebiyle, BTMU ve RBS TR tarafından; fiyat, miktar, vade ve/veya ilgili kredi işlemine katılımlarına ilişkin bilgilerin paylaşımına yönelik BTMU ve ING Bank AŞ (ING) arasında gerçekleşen bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bir anlaşma ve/veya uyumlu eylem teşkil etmesi sebebiyle BTMU ve ING tarafından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği tespit edilerek anılan teşebbüslere idari para cezası verilmiştir. (85) Kurulun Beyaz Et II kararında30, beyaz et sektöründe faaliyette bulunan teşebbüslerin zaman zaman bir araya gelerek piliç eti fiyatlarını belirledikleri, Beyaz Et Sanayicileri ve Damızlıkçıları Birliği Derneği toplantılarının öncesinde ve sonrasında iletişime geçerek fiyatlara birlikte zam yaptıkları iddiaları incelenmiştir. Kararda, teşebbüslerin bireysel olarak gerçekleştirmeyi düşündüğü herhangi bir liste değişikliğinin, teşebbüs içi değerlendirmelerle rakiplerin liste değişikliklerinin sonrasına bırakıldığı, dolayısıyla rakip fiyat listelerinin teşebbüslerin bireysel fiyat değiştirme iradesinin yerini aldığı değerlendirilmiştir. Karara göre, rakip listelerin uygulamaya geçmeden en az iki-üç gün önce diğer teşebbüslerin eline geçiyor olması, rekabete duyarlı bilgi değişiminin uyumlu eylemi göstermesi bakımından son derece önemlidir. (86) Bu noktada, teşebbüsler tarafından yapılan savunmalarda ortak bayilerden gelen fiyat listelerinin piliç eti üreticileri arasında bilgi değişimi amacına hizmet etmediği iddia edilmişse de, bayilerin piliç eti üreticilerine sağladıkları fiyat listelerinin, rekabetin bir aracı olarak değil, aksine fiyat listelerinin ve hareketlerinin uyumlaştırılmasına yönelik olarak kullanıldığının fiyat analizleri ile ortaya konulduğu tespit edilmiştir. (87) Bununla birlikte, kararda “…teşebbüslerin önceki Kurul kararında geçen ifadelerin arkasına sığınarak ileri tarihli fiyat listelerinin -daha önceki Kurul kararlarıyla tespit edildiği gibi doğrudan rakipler arasında paylaşılması yerine- bayiler aracılığıyla edinilmesi yolunun tercih edildiği” ortaya konulmuş ve bayilerin fiyat listelerinin hiçbir pazarlık etme belirtisi göstermeden otomatik olarak gönderiyor olmasının bu kanıyı 30 13.03.2019 tarihli ve 19-12/155-70 sayılı Kurul kararı.
25-16/377-175 24/44 güçlendirdiği ifade edilmiş ve ilgili teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği tespit edilerek idari para cezasına hükmedilmiştir. (88) 2020 tarihli Reasürans-Koasürans kararında31, reasürans ve/veya koasürans işlemlerini gerçekleştiren teşebbüslerin teklif sürecinde/öncesinde poliçe şartları, fiyat, prim gibi rekabete duyarlı bilgileri kendi aralarında müzakere ettikleri ve/veya paylaştıkları, ilave olarak müşteriye doğrudan teklif sunup sunmama hususunda rakipleri ile iletişime geçerek karar aldıkları ve hatta gelecek dönemlere yönelik olarak müşteri bazında yatay/dikey konumlarını da belirleyerek piyasadaki belirsizliği azalttıkları, bu kapsamda teşebbüslerin taraf oldukları anlaşma ve/veya uyumlu eylemler ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri kanaatine ulaşılmıştır. Anılan karar, reasürans ve koasürans işlemlerine ilişkin olarak yapılan bilgi değişimlerinin statüsünün ortaya konulması bakımından önem taşımaktadır. Zira bu işlemlerin doğası gereği sigorta ve/veya reasürör şirketleri “belirli bir noktadan sonra” kendi aralarında bilgi paylaşımında bulunmak durumunda kalmaktadır. Bu kapsamda kararda, bu işlemler için yapılacak değerlendirmenin en önemli kısmının bilgi değişiminin yapılmasının olağan karşılanabileceği “belirli noktanın” tespiti olduğu belirtilmiştir. (89) İlgili kararda Kurul tarafından yapılan, pazarda rekabetin birden fazla düzeyde gerçekleştiği ve bu nedenle her bir düzeyde gerçekleştirilen iletişimin o düzeyin gerekleriyle bağlantılı ve sınırlı kalması gerektiği ifade edilmiştir. (90) Buna ek olarak taraflar arasında iletişime dayalı bir uyumlu eylemin varlığının kabulü için bilginin tek taraflı veya karşılıklı paylaşıp paylaşılmadığının da önemi olmadığı ifade edilmekte; tek taraflı bir bilgi paylaşımında, rakibinden, aralarındaki rekabet ortamını şeffaflaştıran bir bilgi alan teşebbüsün, bu bilgiyi almak istemediğini, tercihen kamuoyuna açık bir şekilde ortaya koyması veya bu bilgiyi aldığına ilişkin rekabet otoritelerini bilgilendirmesi gerektiği; aksi takdirde söz konusu teşebbüsün uyumlu eylemin bir tarafı olarak kabul edileceği tespiti yol gösterici niteliktedir. İlgili karar sonucunda soruşturma taraflarından Allianz Sigorta AŞ, Dubai Starr Sigorta AŞ, Ergo Sigorta AŞ, Eureko Sigorta AŞ ve Sompo Sigorta AŞ’nin 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği tespit edilerek bu teşebbüsler hakkında idari para cezası verilmiştir. (91) Kurulun 2021 tarihli Buğday Unu kararında32, buğday unu pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin birlikte fiyat artırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmedikleri konusu ele alınmıştır. Toplamda soruşturma tarafı 33 teşebbüsün ve bir teşebbüs birliğinin, toplantılar düzenleyerek buğday unu fiyatlarını görüşmek ve piyasayı şeffaflaştırmak adına rekabeti kısıtlayıcı bilgi alışverişinde bulundukları tespit edilmiş ve anılan soruşturma taraflarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır. (92) Kararda, özellikle dernekler vasıtasıyla rakip teşebbüsler arasında maliyet bilgisinin ve güncel fiyat listesi bilgilerinin yanında, gelecekte uygulanacak fiyat bilgisi gibi rekabete hassas stratejik bilgilerin de değişildiğine vurgu yapılmaktadır.33 Buna ilaveten, dosya kapsamında yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesinde, dosya konusu bilgi değişiminin amacı itibarıyla rekabeti ihlal ettiği, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında açık ihlal oluşturduğu, bilgi değişiminin pazardaki belirsizliği kaldırarak teşebbüsler arasında koordinasyon doğurduğu ve fiyatların belirlenmesine/yükseltilmesine yol açtığı belirtilerek anılan bilgi değişimine bireysel 31 23.01.2020 tarihli ve 20-06/61-33 sayılı Kurul kararı. 32 07.01.2021 tarihli ve 21-01/18-8 sayılı Kurul kararı. 33 A.g.k., para. 252, 353.
25-16/377-175 25/44 muafiyet tanınamayacağı ifade edilmiştir. Diğer yandan, dosya kapsamındaki davranış -Karadeniz Un Sanayicileri Derneği ile üreticilerin buğday unu fiyatlarına ilişkin görüşmeler ile piyasayı şeffaflaştırması- Kurul tarafından rekabetin kısıtlanması olarak ele alınmış ve idari para cezası uygulanmıştır.34 (93) İstanbul Taksimetre kararı35 kapsamında İstanbul ilinde taksimetre satışı ve değişimi hizmeti pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin fiyatları birlikte belirledikleri iddiası üzerinde durulmuştur. Karara göre rekabete aykırı olarak tespit edilen husus, taksimetre üretimi ve satışı yapan teşebbüslerin ortak bayilerinin bulunması değil, bu bayilerden elde edilen kasa raporlarının rakip şirketlerin yetkililerine, aynı anda ve birbirlerinin verisini içerecek şekilde iletilerek, teşebbüsler arası bir fiyat anlaşmasının takibine olanak sağlanmasıdır. (94) İlk bakışta kasa raporlarının, yapılan işlemlerin takibini sağlamak adına hazırlanmış olabileceği düşünülebilecek olsa da, raporların “işlemlerin niteliği” ve “ücret toplamı” gibi bilgileri de barındırması sebebiyle, bu raporların, taksimetre dâhil çeşitli ürünlere ve hizmetlere yönelik fiyatların taksimetre sağlayıcı şirketlerce birlikte belirlenerek bayilere iletilen fiyatların kontrolüne de hizmet edebileceği değerlendirilmiştir. (95) Konuya ilişkin olarak, söz konusu raporların bayilerce kendi ürünlerine yönelik yapılan satışların takibi ve böylece bayilerce satışların devamlı rakip firma ürünlerine yönelik olması halinde gereken aksiyonun alınmasına hizmet ettiği iddia edilmişse de, bu işlevin söz konusu tablolarda ücret bilgisi yer almadan da yapılabileceği kanaatine ulaşılmış ve taraflar hakkında idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. (96) 2021 tarihli Gül/Sonuç kararında36; hastanelere ilaç satışlarında, ilaç üreticileri ile ihale ecza depolarının aralarında anlaşarak, fiyatı belirlemeye ve değerinin üstünde satmaya yönelik çeşitli uygulamalar ile 4054 sayılı Kanun'u ihlal ettikleri iddiası ele alınmıştır. (97) Kararda rakiplerin; fiyat, miktar, maliyet, satış koşulları, müşteri bilgisi ve rekabet açısından stratejik önem taşıyan diğer unsurları görüşmelerinin, paylaşmalarının ya da tartışmalarının doğrudan amacının, buna ilişkin bir niyet olmasa ve paylaşım tek taraflı yapılsa dahi rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı nitelikte olduğu tespiti yapılmıştır. (98) Bununla birlikte kararda görüşmelerin temelde geçmişe yönelik hassas bilgileri içerecek şekilde bir ticari işlem üzerinden şekillenmesinin yanı sıra; görüşmelerin içeriğinde yer alan ifadelerden teşebbüslerin geleceğe yönelik fiyat stratejilerini rekabeti engelleyecek, bozacak veya kısıtlayacak şekilde ayarlayabilmelerine imkân veren karşılıklı kabullerin ve aralarında sağlanan mutabakatın mevcudiyetini de gösterdiği belirtilmiştir. Sonuç olarak soruşturma tarafı Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret AŞ ile Sonuç Ecza Deposu AŞ’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eder nitelikte eylemlerde bulunduklarına ve haklarında idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. (99) Kurulun 2022 tarihli Yem37 kararında, yem pazarında faaliyet gösteren üretici teşebbüslerin anlaşma ve/veya uyumlu eylemde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti amacıyla yürütülen 34 A.g.k., para. 493. 35 11.03.2021 tarihli ve 21-13/174-75 sayılı Kurul kararı. 36 01.07.2021 tarihli ve 21-33/446-222 sayılı Kurul kararı. 37 25.04.2022 tarihli ve 22-19/310-135 sayılı Kurul kararı.
25-16/377-175 26/44 soruşturmada, soruşturma tarafı dört teşebbüsün yem satış fiyatlarını birlikte belirlemek suretiyle aynı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır. (100) Kararda rakipler arasında gelecekteki davranışlarına yönelik belirsizlikleri ortadan kaldırabilecek nitelikte olan bilgi paylaşımlarının rekabete aykırı olarak değerlendirilmesi gerektiği, rekabete hassas bilginin geleceğe ilişkin fiyat veya buna ilişkin stratejik bir bilgi olması durumunda rekabeti ihlal etme amacının ayrıca irdelenmeye ihtiyaç göstermeyecek şekilde ortada olduğu, fiyat ve miktara ilişkin bilgilerin stratejik niteliğinin en yüksek olan bilgilerden olduğu, rakiplerin gelecekte uygulamayı planladıkları fiyat bilgisini aralarında değişmelerinin genellikle fiyat tespiti amacını taşıyacağı, piyasada rekabetin asli unsurlarından biri olan belirsizliğin rakipler arası iletişim ile ortadan kaldırıldığı ve iletişimin tarafı olan teşebbüslerin iradesinin rekabet aleyhine kısıtlandığı vurgulanmıştır. (101) Kurulun Ticari Araç kararında 38, hafif ve orta sınıf ile ağır vasıta ticari araç sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüslerin rekabeti engelleyen nitelikte bir bilgi değişimine taraf oldukları iddiasına yönelik olarak yapılan önaraştırma sonucunda; incelemelerde elde edilen belgelerin değerlendirilmesi üzerine, hafif ve orta sınıf ile ağır vasıta ticari araç sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin birbirlerine ait fiyat tekliflerini sıklıkla edinebildiği görülmüş, ilgili bilgilerin bilgi değişimi kapsamında ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir. (102) Kararda, bilgi değişimine yönelik çok sayıda belge arasından doğrudan rakipler arasında ve rekabeti kısıtlamak amacıyla paylaşılan herhangi bir belge tespit edilemediğine; paylaşılan bilgilere müşteri ziyaretleri sırasında, bayiler aracılığıyla, saha çalışmaları sonucunda veya teşebbüslerin internet sitelerinden ulaşılabildiğine, söz konusu bilgilerin teşebbüslerce daha düşük teklif sunmak, yeni müşteri kazanmak ve mevcut müşterilerin kaybedilmesini önlemek gibi rekabetçi amaçlarla kullanıldığına yer verilmiştir. (103) Bunun yanı sıra pazarın ve ürünlerin kendine has özellikleri incelenmiş, sektördeki oyuncu sayısının çokluğu, ilgili dönemde makroekonomik koşullar sebebiyle ham madde fiyatlarında gerçekleşen yüksek dalgalanmalar sonucunda maliyetlerin istikrarlı olmaması, araç segmentlerinin farklılık arz etmesi sonucu ürün farklılaştırmalarının bulunması hususları bilgi değişimini güçleştiren faktörler arasında sayılmıştır. Kurul, yaptığı değerlendirmeler sonucunda teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı kararını almıştır. (104) Kurulun Gözlük Camı kararında39, oftalmik lenslerin üretimi ve toptan satışı pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin birlikte fiyat belirledikleri iddiasının incelendiği önaraştırma sonucunda; bilgi değişimi eylemleri, birlikte fiyat belirlemeye yönelik anlaşma çerçevesinde ele alınmıştır. Kararda, ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin ürünlerinin fiyat listelerini optikçilere duyurdukları, optikçilerin bu fiyatları farklı tedarikçilerle daha etkin pazarlık edebilmek adına paylaşabildikleri, oftalmik lens üreticisi/toptancılarının da işbirlikçi bir sonuca yönelmekten ziyade rakiplerine karşı strateji geliştirebilmek adına fiyat listelerini piyasadan temin ederek kendi fiyatlandırma politikalarında kullandıkları tespitlerine yer verilmiştir. (105) Kararda ayrıca rakip teşebbüslerin fiyat geçiş tarihlerinin örtüşmemesi, paylaşılan bilgilerin detaylı, kapsamlı, sistematik ve karşılıklı olmaması hususları rakip teşebbüsler arasında rekabeti sınırlama amacını ve/veya etkisini taşıyan bir anlaşma 38 17.08.2023 tarihli ve 23-39/723-247 sayılı Kurul kararı. 39 05.01.2023 tarihli ve 23-01/6-5 sayılı Kurul kararı.
25-16/377-175 27/44 içerisinde olunduğuna yönelik bir tespite ulaşılmamasında etkili olmuştur. Kurul, iddialar bakımından soruşturma açılmamasına karar vermiştir. (106) Kurulun 2023 tarihli Atıştırmalık kararında40, Danone Tikveşli Gıda ve İçecek San. ve Tic. AŞ (DANONE TİKVEŞLİ), Eti Gıda San. ve Tic. AŞ (ETİ), Horizon Hızlı Tüketim Ürünleri Üretim Pazarlama Satış ve Ticaret AŞ (HORİZON) ve Nestle Türkiye Gıda San. AŞ (NESTLE)’nin rekabete hassas bilgi değişiminde bulundukları iddiası incelenmiştir. (107) NESTLE’nin ve ETİ’nin kamuya açık nitelikte olmayan geleceğe yönelik fiyat listelerini, fiyat bilgilerini, iade, iskonto ve vade oranlarını birbiriyle paylaştıkları ve böylece rekabete duyarlı bilgi değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri tespit edilmiştir. (108) Öte yandan, DANONE TİKVEŞLİ tarafından 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiğine yönelik herhangi bir bulguya ulaşılamadığı, bu kapsamda ETİ ve DANONE TİKVEŞLİ tarafından paylaşılan bilginin hiçbir ürüne ve markaya işaret edebilecek nitelikte olmadığı ve gerçek anlamda rakip konumunda bulunmadıkları değerlendirilerek gerçekleşen bilgi paylaşımının rekabete duyarlı (stratejik) nitelikte olmadığı tespit edilmiştir. Belirtilen nedenlerle DANONE TİKVEŞLİ hakkında idari para cezası uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir. İlgili soruşturma, HORİZON ve ETİ bakımından uzlaşma usulüyle sonlandırılmış, NESTLE hakkında ise idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. (109) Son olarak, Danıştay’ın da çeşitli kararlarında41 rekabete hassas bilgi paylaşımına ilişkin ortaya koyduğu değerlendirmeleri aşağıdaki gibidir: “4054 sayılı Kanun'un 4. maddesine göre, anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararlarının rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı amaç taşıması yeterlidir; amacı bu olduğu takdirde, söz konusu davranışların ayrıca piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesi veya bu etkilerin ispatı aranmayacaktır. Bir başka anlatımla, rekabeti ihlal edici amacın belirlenebildiği durumlarda, rekabete aykırı olduğu iddia edilen fiili ve davranışlarının mahiyetinin belirlenmesi asgari seviyede önem taşımaktadır. Nitekim 4054 sayılı Kanun'un aktarılan hükümleri ve buna ilişkin gerekçelerde özetle; rekabetin ihlal edilmesini amaç edinen fiil ve davranışların yasaklandığı belirtilmiştir. Rekabet açısından önemli olduğunda kuşku bulunmayan geleceğe ilişkin rekabete hassas bilgilerin piyasada rekabet edilen başka bir teşebbüsle paylaşılmasında, rekabeti ihlal edici bir amacın olduğu şüphesi ortaya çıkacaktır. Nitekim gerek Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD'ın) "T-Mobile" kararında gerekse doktrinde rakipler arasında gelecekteki davranışlarına yönelik belirsizlikleri ortadan kaldırabilecek nitelikte olan bilgi paylaşımlarının rekabete aykırı olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu rekabete hassas bilgi; geleceğe ilişkin fiyat veya buna ilişkin stratejik bir bilgi olduğu takdirde, rekabeti ihlal etme amacının ayrıca irdelenmeye ihtiyaç göstermeyecek şekilde ortada olduğu da açıktır. Ayrıca, teşebbüsler arası bilgi paylaşımlarının, piyasada bir etkisinin olmadığı ileri sürülebilirse de belirtilen rekabete hassas bilgi paylaşımının, teşebbüslerin gelecekte piyasada alacakları kararlarda etkili olacağının aksi ispatlanmadıkça kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durum, 40 28.12.2023 tarihli ve 23-61/1205-429 sayılı Kurul kararı. 41 Danıştay 13. Dairesinin 06.04.2017 tarihli, E.: 2011/3564, K.: 2017/947 sayılı ve 28.02.2017 tarihli, E.: 2013/317, K.: 2017/471 sayılı ve 06.04.2017 tarihli, E.: 2011/4615, K.: 2017/960 sayılı kararları.
25-16/377-175 28/44 ABAD'ın "Polypropylene" ve "Sugar" kararlarında teşebbüsler aleyhine bir karine olarak değerlendirilmiştir. Bir başka anlatımla; fiyatların yükseltilmesi hususunda rakipler arasında kesin bir anlaşmaya varılmasa dahi bir rakibin geleceğe ilişkin fiyatlama stratejisini açıkladığı bir toplantıya sadece katılmış olmak da bir karine olarak kabul edilmektedir.” (110) Söz konusu kararlar bağlamında Danıştay nezdinde de kabul edildiği üzere, özellikle geleceğe yönelik bilgi değişimi vakalarında rekabeti ihlal etme amacının varlığı şüphe taşımamaktadır. Bu noktada, bahse konu türden bilgi değişimlerinin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan muafiyet koşullarını karşılaması da pek olası görünmemektedir. Bu bağlamda, geçmişe dönük verilerle birlikte güncel zaman diliminde gerçekleşen dinamik veri paylaşımının da geleceğe yönelik olarak rakipler arasında koordinasyona yol açabileceği hususu göz ardı edilmemelidir. I.5.2. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgelerin Değerlendirilmesi (111) Dosya kapsamında elde edilen delillere yönelik değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir: (112) Delil 1, PINAR Ankara distribütörü ile PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü arasındaki 01.01.2021 tarihli iç yazışmaya ilişkin olup, yazışmada ERİKLİ’nin ve PINAR’ın yapmayı planladıkları fiyat artışlarının görüşüldüğü anlaşılmıştır. Yazışma silsilesinde PINAR distribütörünün “Pazartesi zam yapıyormuşuz” ve “Diğer fırmalarda da olacak mı zam bilgin var mı” ifadelerinin yer aldığı mesajın, PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü tarafından “Yok yapan henğz. Erikli yapcakmş güya” mesajı ile cevaplandırıldığı görülmüştür. (113) Belgede geçen, “Pazartesi zam yapıyormuşuz” ifadesiyle yazışmadan üç gün sonra (04.01.2021) PINAR’ın fiyat artışı yapacağı anlaşılmıştır. Yazışmanın devamında yer alan “Eriklide henüz böyle bir düşünce yok”, “Bunu bana söyleyende Erikli Ankara bölge müdürü” ifadeleri değerlendirildiğinde ise ERİKLİ’nin fiyat artışı yapıp yapmayacağının ERİKLİ Ankara Bölge Müdürü ile görüşüldüğü dolayısıyla PINAR’ın Doğu Damacana Satış Müdürü’nün, ERİKLİ’nin yakın bir zamanda fiyat artışı yapmayacağı hakkındaki geleceğe yönelik rekabete duyarlı stratejik bilgisini ERİKLİ Ankara Bölge Müdüründen elde ettiği kanaati oluşmuştur. (114) Delil 1’de yer alan ifadelerin stratejik bilgi niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından, yazışmaya konu Ankara ilinde teşebbüslerin fiyat değişikliklerine karşılaştırmalı olarak aşağıdaki tabloda yer verilmiştir: Tablo 9- Ocak 2021 Dönemi Fiyat Değişiklikleri42 Teşebbüs İl Ürün Delil Öncesi Son Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) Delil Tarihi Delil Sonrası İlk Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) PINAR Ankara 19L PC 20.07.2020 15,00 01.01.2021 04.01.2021 15,99 ERİKLİ Ankara 19L PC 04.08.2020 16,50 23.04.2021 17,50 PINAR Ankara 15L CAM 20.07.2020 17,50 09.03.2021 18,50 ERİKLİ Ankara 15L CAM 03.06.2020 18,00 23.04.2021 19,50 Kaynak: Teşebbüslerden gelen cevabi yazılar (115) Tablo incelendiğinde; PINAR’ın, yazışma tarihinden üç gün sonra 04.01.2021 tarihinde yazışmada yer alan ifadelerle uyumlu olarak 19 litre PC damacana ürününde fiyat artışı 42 Tabloda yalnızca sınırlı sayıda ilden fiyat geçiş örneklerine yer verilmiş olup, aynı il içinde farklı fiyat değişiklikleri ve farklı illerde de fiyat değişiklikleri mevcuttur.
25-16/377-175 29/44 yaptığı; ERİKLİ’nin ise PC ve cam damacana ürünlerine yakın zamanda zam yapmadığı, fiyat artışının yazışma tarihinden yaklaşık olarak dört ay sonra yapıldığı görülmüştür. (116) Delil 2’de PINAR bölge yöneticileri arasında 25.02.2021 tarihinde ERİKLİ’nin ve PINAR’ın güncel fiyat artışlarına ilişkin geçen iç yazışmanın olduğu görülmüştür. Yazışmada PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü’nün “Ankara pc kac”, “16.50 dimi”, “1 tll zam yaptik” ve “Erikli yapmadi yanlis degilmiyim” ifadeleri ile PINAR tarafından yapılan zammın ERİKLİ tarafında karşılık bulup bulmadığının sorulmasının üzerine PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü tarafından verilen cevapta geçen “Pc bizim 16 erikli 16.5” ve “Ama yapacaklar erikli şefi aradı beni zammı sorfu geçen” ifadeleri, PINAR ve ERİKLİ’nin birbirleriyle iletişime geçerek gelecekteki fiyatlar hakkında bilgi paylaşmış oldukları değerlendirilmiştir. (117) Belgede bahsi geçen, 25.02.2021 tarihinden önce PINAR’ın yaptığı ifade edilen 1 TL zammın, Tablo 9’da yer verilen 04.01.2021 tarihli PC damacana ürününe ilişkin fiyat artışı olduğu tespit edilmiştir. Yazışmanın devamında, PINAR yetkilisinin, ERİKLİ Şefi’nin kendisini aradığı ve zammı sorduğu görülmüştür. Bu noktada söz konusu belge, ERİKLİ ile PINAR arasında güncel ve/veya geleceğe yönelik fiyat artışlarına ilişkin iletişim kurulduğu değerlendirilmiştir. Nitekim Delil 6’da PINAR ile ERİKLİ arasında doğrudan iletişime geçildiği göz önüne alındığında Delil 1’de ve 2’de ERİKLİ çalışanları tarafından ticari açıdan hassas bilgilerin doğrudan PINAR çalışanları ile paylaşıldığı değerlendirilmiştir. (118) Delil 3’te, PINAR Doğu Bölge Müdürü tarafından PINAR Mali İşler ve Finans Direktörü ve PINAR Satış ve Muhasebe Müdürü’ne gönderilen e-postada yer alan “Bölgenin en cok ürün satan firması Erikli dahil aylık satış rakamı 26 tır civarında olduğunu Erikli satış şeflerinden öğrendik” ifadesinden ERİKLİ’nin stratejik bilgisinin ERİKLİ’nin satış şefleri aracılığıyla PINAR yetkilileri ile paylaşıldığı anlaşılmıştır. Delilde yer alan, Mersin iline ilişkin aylık satış verisinin ERİKLİ’nin ticari sırlarını içerdiği göz önünde bulundurulduğunda, ilgili bilgiye ERİKLİ çalışanları dışında üçüncü kişilerin ve/veya teşebbüslerin vakıf olamayacağı değerlendirmiştir. (119) Delil 4, 27.08.2021 tarihinde ERİKLİ’nin diğer markası Nestle Pure Life’ın43 su fiyatlarına ilişkin bayilere yapmış olduğu duyuru metninin, PINAR İzmir Çiğli bayisi tarafından PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü’ne gönderilmesini konu edinmiştir. Söz konusu duyuruda 30.08.2021 tarihi itibarıyla ERİKLİ’nin Nestle Pure Life markası için fiyat artışı yapacağı bilgisi yer almıştır. Bu kapsamda, ERİKLİ grubu bünyesindeki Nestle Pure Life’ın henüz uygulamaya konulmamış, İzmir’in Buca, Çeşme ve Çiğli ilçelerine ilişkin tavsiye edilen yeni satış fiyatlarının PINAR bünyesinde paylaşıldığı anlaşılmıştır. (120) 27.08.2021 tarihli fiyat duyurusu akabinde 30.08.2021 tarihinde ERİKLİ’nin Nestle Pure Life markası için fiyat artışı yapacağı; yazışmanın devamında yer alan, PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü’nün “5-10 u arasında olacak sanırım. Nestle için İzmir şiçinde farklı politika izleyebilirler” ifadesiyle 05-10.09.2021 tarihleri arasında ERİKLİ’nin fiyat değişikliği yapabileceği; yine yazışmanın devamında yer alan, PINAR Çiğli Bayisi yetkilisinin 28.08.2021 tarihinde “Patroncum günaydın Erikli ptesi 16.50, 0.90 bayi, 0.60 şirket kesin bilgi” yönündeki ifadesiyle ERİKLİ’nin 30.08.2021 tarihinde fiyatlarını güncelleyeceği hususları göz önüne alınarak ilgili tarihler bakımından 43 NESTLE, Türkiye’deki paketlenmiş su faaliyetlerini 2006 yılından bu yana ERİKLİ ile birlikte yürütmektedir.
25-16/377-175 30/44 İzmir’de Erikli ve Nestle Pure Life markaları ile PINAR’ın fiyat hareketleri incelenmiş ve söz konusu fiyat değişikliklerine aşağıdaki tabloda yer verilmiştir: Tablo 10- Ağustos-Aralık 2021 Dönemi Fiyat Değişiklikleri Teşebbüs İl Ürün Delil Öncesi Son Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) Delil Tarihi Delil Sonrası İlk Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) PINAR İzmir 19L PC 02.08.2021 14,50 27-28.08.2021 04.09.2021 15,99 ERİKLİ(Erikli) İzmir 19L PC 02.02.2021 15,00 30.08.2021 16,50 ERİKLİ(Nestle) İzmir 19L PC 02.02.2021 13,50 30.08.2021 14,50 PINAR İzmir 15L CAM 02.08.2021 20,00 04.09.2021 20,00 ERİKLİ(Erikli) İzmir 15L CAM 23.04.2021 19,50 29.12.2021 25,00 ERİKLİ(Nestle) İzmir 15L CAM 23.04.2021 18,00 29.12.2021 23,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen cevabi yazılar (121) Belge tarihindeki fiyat hareketleri incelenmiş ve Delil 4’teki ifadelere uygun bir şekilde ERİKLİ’nin 30.08.2021 tarihinde İzmir’deki 19 litre PC damacana fiyatlarını Erikli markasında 16,50 TL’ye yükselttiği, Nestle Pure Life’da ise 14,50 TL’ye yükselttiği görülmüştür. Bu noktada, ERİKLİ tarafından henüz uygulamaya konulmamış olan geleceğe yönelik fiyatların bayiler vasıtasıyla PINAR tarafından öğrenilebildiği görülmüştür. (122) Delil 5’ten PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü ile Ankara Ümitköy PINAR bayisinin, ERİKLİ’nin ve PINAR’ın muhtemel fiyat artış tarihlerine ilişkin görüştükleri anlaşılmıştır.. 24.12.2021 tarihli yazışmada PINAR Ankara Ümitköy bayisinin “Erikli ocak 1 de zam geliyor 24 tl deniyor bir değişiklik yapmazlarsa” ve “25 de olabilir diyorlar Fiyat tam beli değilmiş” mesajını PINAR yetkilisinin “İnşlh bizde 2 3 gbi geçer 23 yaparız” ifadesiyle cevaplandırdığı, bunun üzerine PINAR Ankara Ümitköy bayisinin “Onun .50 altına girelim, Bence, Çok korkmayın” şeklinde yorumda bulunduğu görülmüştür. Bahse konu belge ERİKLİ’nin fiyat artışı yapacağı bilgisinin elde edilmesinin akabinde PINAR’ın da kendi fiyatlarını güncelleyeceği değerlendirilmiştir.
25-16/377-175 31/44 (123) Aşağıdaki tabloda söz konusu yazışmanın yapıldığı dönem olan 2021 yılı Aralık ayı sonu ve 2022 yılı Ocak ayı ilk haftası bakımından ERİKLİ’nin ve PINAR’ın fiyat artışlarına yer verilmiştir: Tablo 11- 24.12.2021 Öncesi ve Sonrası Fiyat Değişiklikleri Teşebbüs İl Ürün Delil Öncesi Son Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) Delil Tarihi Delil Sonrası İlk Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) PINAR Ankara 19L PC 02.08.2021 17,00 24.12.2021 04.01.2022 22,00 ERİKLİ Ankara 19L PC 25.10.2021 19,00 29.12.2021 23,00 PINAR Ankara 15L CAM 09.03.2021 18,50 04.01.2022 25,00 ERİKLİ Ankara 15L CAM 25.10.2021 21,50 29.12.2021 26,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen cevabi yazılar (124) Tablo incelendiğinde, ERİKLİ’nin, yazışmadan 5 gün sonra 29.12.2021 tarihinde fiyat artışı yaptığı, bu kapsamda Ankara ilinde 15 litre cam damacana fiyatını 26 TL’ye, 19 litre PC damacana fiyatını ise 23 TL’ye yükselttiği görülmüştür. (125) Bu noktada PINAR tarafından öğrenilen, ERİKLİ tarafından Ankara ilinde 01.01.2022 tarihinde zam yapılacağı yönündeki bilgi ile uyumlu bir şekilde ERİKLİ’nin çok yakın bir tarih olan 29.12.2021 tarihinde damacana su fiyatlarında artış yaptığı görülmüştür. Bunun üzerine yazışmanın devamında, ERİKLİ’nin fiyatını güncellemesi üzerine Ocak ayının başında PC damacana su fiyatını 23 TL’ye yükselteceğini ifade eden PINAR’ın, 04.01.2022 tarihinde fiyatını yükselttiği görülmüştür. (126) Delil 6, ERİKLİ Satış Şefi ile PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü arasında geçen 05.01.2022 tarihli yazışmaya ilişkindir. Delil 6’daki yazışma incelendiğinde, öncelikle ERİKLİ Satış Şefi’nin “Abi selam çankayada fiyat 25 lira olabiilirmi ?” ifadesi ile ERİKLİ’nin PINAR’a Çankaya bölgesi bakımından güncel damacana satış fiyatını sorduğu, PINAR’ın Ankara da dahil olmak üzere İç Anadolu satışlarından sorumlu olan Doğu Bölge PC Satış Müdürü’nün ise soruyu “Pc 22 cam 25 bizim şuan” şeklinde yanıtlamak suretiyle PINAR’ın bir gün önce yaptığı fiyat artışı hakkında ERİKLİ yöneticisine bilgi verdiği görülmüştür. (127) Aşağıdaki tabloda yazışma dönemine ilişkin ERİKLİ’nin ve PINAR’ın fiyat hareketlerine yer verilmektedir: Tablo 12- Aralık 2021-Mart 2022 Fiyat Değişiklikleri44 Teşebbüs İl Ürün Delil Öncesi Son Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) Delil Tarihi Delil Sonrası İlk Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) Delil Sonrası İkinci Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) PINAR Ankara 19L PC 04.01.2022 22,00 05.01.2022 14.02.2022 20,50 10.03.2022 25,00 ERİKLİ Ankara 19L PC 29.12.2021 23,00 03.03.2022 26,00 28.03.2022 31,00 PINAR Ankara 15L CAM 04.01.2022 25,00 14.02.2022 23,30 10.03.2022 30,00 ERİKLİ Ankara 15L CAM 29.12.2021 26,00 03.03.2022 29,00 28.03.2022 34,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen cevabi yazılar (128) Belgenin devamında ERİKLİ yetkilisinin “Zam varmı görünen” ifadesi ile PINAR’ın yakın zamanda zam yapıp yapmayacağını sorması üzerine, PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürünün “Damacana sanmamda pet yüklü olcak sanki” şeklindeki 44 PINAR birinci yazılı savunmasında, 14.02.2022 tarihinde KDV'nin %8'den %1'e düşmesi nedeniyle KDV tutarında ve yüzdesinde değişim yapıldığını ifade etmiştir.
25-16/377-175 32/44 cevabından, PINAR yöneticisinin damacana su ürünlerinden ziyade, PET su ürünlerine yüksek oranda zam beklentisini paylaştığı anlaşılmıştır. Bunun üzerine, PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü’nün ERİKLİ Satış Şefi’ne “Pc yine artacak mı” sorusunu yönelttiği, ERİKLİ Satış Şefi’nin ise “Bizde yeni 23 oldu” şeklinde cevap verdiği, PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü’nün de “Aynen yakın zamanda sanmıyorum bende bidaha” değerlendirmesinde bulunduğu görülmüştür. (129) Yazışma tarihinin ardından PINAR’ın fiyat artışları yukarıda yer verilen tablo üzerinden incelendiğinde, PINAR’ın PC damacanada 14.02.2022 tarihinde 1,50 TL indirim yaptığı ve ardından 10.03.2022 tarihinde yaklaşık 5 TL zam yaptığı görülmüştür. Benzer şekilde, PINAR cam damacana ürününde 14.02.2022 tarihinde yaptığı indirimin ardından yaklaşık 7 TL fiyat artışı yapmıştır. ERİKLİ’nin ise delil tarihinden sonra en erken 03.03.2022 tarihinde damacana su ürünlerinde 3 TL fiyat artışı yaptığı görülmüştür. Delilde geçen ifadelerle uyumlu şekilde, ERİKLİ’nin ve PINAR’ın yazışmadan sonra yakın zamanda zam yapmadıkları anlaşılmıştır. (130) Belgedeki ifadeler bir bütün olarak dikkate alındığında, PINAR ile ERİKLİ yöneticileri arasında güncel ve geleceğe yönelik fiyatlama stratejilerini içeren rekabete hassas bilgilerin doğrudan paylaşıldığı değerlendirilmiştir. (131) Delil 7, PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü ile İzmir’de faaliyet gösteren iki bayisi arasında ERİKLİ’nin yapacağı fiyat artışına ilişkin olarak gerçekleştirilen görüşmelere yönelik olup, 16.02.2022 tarihli yazışmada PINAR Çiğli bayisinin, “Erikli 1 martta yeni fiyattan satmaya başlıcak” ve “Fiyat belli değil” ifadelerini kullandığı görülmüştür. Söz konusu ifadeye cevaben PINAR Bornova bayisi, ERİKLİ Şefi’nin kendisini aradığını ama telefonu açmadığını, detayları kendisini arayarak öğreneceğini ifade etmiştir. PINAR yöneticisi bu yazışmayı “yapsınlar da rahatlayalım artık” şeklinde yanıtlamıştır45. (132) Belgede geçen ifadeler ile ERİKLİ ve PINAR’ın dağıtım ağının münhasır bayilik olarak örgütlendiği bir arada değerlendirildiğinde ERİKLİ çalışanı ile PINAR bayilerinin, birbirlerinin fiyatlama stratejisi ile ilgili bilgi edinmek amacıyla iletişime geçtikleri değerlendirilmiştir. Bu noktada, PINAR yetkilileri ile PINAR bayilerinin katılımcısı oldukları bir WhatsApp grubunun bulunmasının ise PINAR tarafından dolaylı yollarla ERİKLİ’ye ait ticari açıdan hassas bilgilerin, herhangi bir veri toplama maliyetine katlanmadan, elde edilmesini sağladığı değerlendirilmiştir. (133) Aşağıdaki tabloda, 2022 yılının Şubat ve Mart aylarına ilişkin olarak iki teşebbüsün fiyat değişikliklerine yer verilmiştir: 45 Öte yandan belgede, soruşturma tarafı olmayan bir başka teşebbüsün de (Agora Su) 1 Mart tarihinde dolum fiyatına zam yapacağı bilgisi verilmiştir.
25-16/377-175 33/44 Tablo 13- Şubat-Mart 2022 İzmir Fiyat Değişiklikleri Teşebbüs İl Ürün Delil Öncesi Son Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) Delil Tarihi Delil Sonrası İlk Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) PINAR İzmir 19L PC 14.02.2022 18,70 16.02.2022 10.03.2022 23,00 ERİKLİ İzmir 19L PC 29.12.2021 20,50 03.03.2022 24,5046 PINAR İzmir 15L CAM 14.02.2022 23,30 10.03.2022 28,00 ERİKLİ İzmir 15L CAM 29.12.2021 25,00 03.03.2022 28,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen cevabi yazılar (134) Teşebbüslerin yazışma dönemindeki fiyat hareketleri incelendiğinde, ERİKLİ’nin yazışmada belirtilen tarihe çok yakın bir tarih olan 03.03.2022 tarihinde fiyat artışı yaptığı anlaşılmıştır. Öte yandan, söz konusu yazışmanın ardından iki teşebbüsün birer hafta arayla 15 litre cam damacanada fiyatlarını 28 TL’ye yükselttikleri görülmüştür. PINAR yöneticisinin “yapsınlar da rahatlayalım artık” şeklindeki ifadesinin ardından, PINAR’ın, ERİKLİ’yi takiben fiyatını artırdığı ve cam damacana bakımından aynı fiyata geçildiği görülmüştür. (135) Delil 8’de PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü ile PINAR Ankara Ümitköy bayisi arasında ERİKLİ’nin fiyat artışı görüşülmüştür. Delil 7 ile aynı döneme ilişkin olan ve PINAR yöneticisi ile teşebbüsün Ankara bayisinin iletişimini konu edinen 24.02.2022 tarihli yazışmada geçen bayinin “Erikli de % 30 geçecek 1 marta” ve “Damacan muhtemel 28 diyor erikli” ifadeleri, PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü tarafından “Geçsinler gayet iyi hepsi geçsinki yapıştıralm bizde” şeklinde yanıtlanmıştır. (136) Aşağıdaki tabloda, yazışmaya konu dönem olan 2022 yılı Şubat ayı öncesinde ve sonrasında Ankara ili bakımından gerçekleşen fiyat hareketlerine yer verilmiştir: Tablo 14- Şubat-Mart 2022 Ankara Fiyat Değişiklikleri Teşebbüs İl Ürün Delil Öncesi Son Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) Delil Tarihi Delil Sonrası İlk Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) Delil Sonrası İkinci Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) PINAR Ankara 19L PC 14.02.2022 20,50 16.02.2022 10.03.2022 25,00 06.04.2022 30,00 ERİKLİ Ankara 19L PC 29.12.2021 23,00 03.03.2022 26,00 28.03.2022 31,00 PINAR Ankara 15L CAM 14.02.2022 23,30 10.03.2022 30,00 06.04.2022 36,00 ERİKLİ Ankara 15L CAM 29.12.2021 26,00 03.03.2022 29,00 28.03.2022 34,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen cevabi yazılar (137) Tablo incelendiğinde, PINAR yöneticisinin elde ettiği tarih bilgisine çok yakın bir tarih olan 03.03.2022 tarihinde, ERİKLİ’nin ürünlerine zam yaptığı görülmüştür. Belgede geçen “Damacan muhtemel 28 diyor erikli” ifadesi, fiyatlar ile birlikte ele alındığında, ERİKLİ’nin ilgili zammı belgede geçen ifadeden 2 TL farkla 26 TL olarak uyguladığı anlaşılmıştır. Öte yandan, 03.03.2022 tarihinden bir hafta sonra PINAR’ın da ERİKLİ’nin fiyatından 1 TL daha ucuz olacak şekilde fiyat artışı yaptığı tespit edilmiştir. Belgede geçen ifadeler ve fiyat hareketleri birlikte ele alındığında, ERİKLİ’nin geleceğe yönelik fiyat artışına ilişkin bilgi değişiminin, stratejik belirsizliği ortadan kaldıracak nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. 46 ERİKLİ anılan tarihte İzmir’de 19 litre PC damacana satış fiyatını dört noktada 23,50 TL’ye, kalan 26 noktada 24,50 TL’ye yükseltmiştir.
25-16/377-175 34/44 (138) Delil 9’un konusunu PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü ile PINAR’ın iki İzmir bayisi arasında geçen, ERİKLİ’nin zamlarına ilişkin 09.03.2022 tarihli yazışma oluşturmaktadır. Belgede PINAR Çiğli bayisinin “Erikliye 4 lira daha zam geliyor Kesin bilgi” ifadesinin, PINAR Bornova bayisi tarafından “Ne diyorsun Pc ye” şeklinde yanıtlandığı görülmüştür. Yazışmanın devamında ise ERİKLİ’nin iki hafta içinde söz konusu zammı uygulayacağı ifade edilmiştir. (139) Aşağıdaki tabloda, ilgili dönemde ERİKLİ’nin ve PINAR’ın fiyat hareketlerine yer verilmiştir: Tablo 15- Şubat-Mart 2022 Dönemi Fiyat Değişiklikleri Teşebbüs İl Ürün Delil Öncesi Son Fiyat Güncelleme Tarihi Fiyat (TL) Delil Tarihi Delil Sonrası İlk Fiyat Güncelleme Tarihi Fiyat (TL) PINAR İzmir 19L PC 14.02.2022 18,70 09.03.2022 10.03.2022 23,00 ERİKLİ İzmir 19L PC 03.03.2022 24,50 28.03.2022 28,50 PINAR İzmir 15L CAM 14.02.2022 23,30 10.03.2022 28,00 ERİKLİ İzmir 15L CAM 03.03.2022 28,00 28.03.2022 32,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen cevabi yazılar (140) Bahse konu dönemdeki fiyat artışlarına bakıldığında, belgedeki ifadelerle uyumlu şekilde ERİKLİ’nin 19 litre PC damacana fiyatının 24,50 TL’den 4 TL artışla 28,50 TL’ye, 15 litre cam damacana fiyatının ise 4 TL artışla 28,00 TL’den 32,00 TL’ye yükseldiği, öte yandan söz konusu fiyat artışının belge içeriğinden farklı olarak iki hafta içerisinde değil, 19 gün sonra gerçekleştiği tespit edilmiştir. (141) Öte yandan PINAR’ın, söz konusu bilginin edinildiği yazışma tarihinden bir gün sonra, 10.03.2022 tarihinde 19 litre PC damacana fiyatını 18,70 TL’den 23,00 TL’ye, 15 litre cam damacana fiyatını da 23,30 TL’den 28,00 TL’ye yükselttiği görülmüştür. Bu noktada PINAR’ın da her iki ürün bakımından yaklaşık 4 TL fiyat artışına gittiği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, ERİKLİ’nin rekabete hassas fiyat bilgilerinin, söz konusu tarih bakımından PINAR tarafından fiyatlama davranışlarında kullanıldığı değerlendirilmiştir. (142) Delil 10’da PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü’nün PINAR’ın İzmir’deki iki bayisiyle ERİKLİ’nin üç gün sonra yapacağı fiyat artışına ilişkin bilgileri paylaştığı ifadeler yer almıştır. 25.03.2022 tarihli bu yazışmada PINAR Çiğli bayisi “Pazartesinden itibaren nestle 26.5 erikli 28.5” ifadesi ile ERİKLİ’nin Erikli ve Nestle Pure Life fiyatlarını güncelleyeceği bilgisini vermiş, bilgiye itimat etmeyen PINAR Bornova bayisine, “İnanmıyosan ara bornova erikliyi” diyerek ERİKLİ’nin Bornova bayisini arayarak konuyu teyit edebileceğini belirtmiştir. Buna cevaben PINAR Bornova bayisi, “Ben direk müdürlerini ararım, … bayiyle işim olmaz” cümlesiyle ERİKLİ yöneticisini arayacağını bildirmiştir. Yazışmanın devamında PINAR Çiğli bayisinin “Daha haberi yoktur Sıcak daha” ifadesi, ERİKLİ’nin fiyat artışı bilgisinin daha üst bir yönetim kademesinden alınmış olabileceği değerlendirilmiştir. (143) Aşağıdaki tabloda iki teşebbüsün belgede geçen döneme ilişkin fiyat hareketlerine yer verilmiştir:
25-16/377-175 35/44 Tablo 16- Mart-Nisan 2022 Dönemi Fiyat Değişiklikleri Teşebbüs İl Ürün Delil Öncesi Son Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) Delil Tarihi Delil Sonrası İlk Fiyat Artış Tarihi Fiyat (TL) PINAR İzmir 19L PC 10.03.2022 23,00 25.03.2022 06.04.2022 27,00 ERİKLİ İzmir 19L PC 03.03.2022 24,50 28.03.2022 28,50 PINAR İzmir 15L CAM 10.03.2022 28,00 06.04.2022 32,00 ERİKLİ İzmir 15L CAM 03.03.2022 28,00 28.03.2022 32,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen cevabi yazılar (144) Yazışmaya konu dönemdeki fiyat hareketleri incelendiğinde, ERİKLİ’nin 28.03.2022 Pazartesi günü 19 litre PC damacana ürününün fiyatını 28,50 TL’ye çıkardığı görülmüş, dolayısıyla uygulanan fiyatların delilde geçen fiyatlarla uyumluluk gösterdiği görülmüştürr. İşbu belge bakımından da Delil 7’de olduğu gibi PINAR yöneticilerinin PINAR bayileri aracılığıyla ERİKLİ’nin geleceğe yönelik bilgilerini öğrendiği; ERİKLİ bakımından ise ERİKLİ yöneticilerinin PINAR bayileri ile iletişime geçmesinin rekabete hassas bilgi değişimi dışında makul bir gerekçesinin olmadığı değerlendirilmiştir. I.5.3. Genel Değerlendirme (145) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini yasaklamaktadır. Rakip teşebbüsler arasındaki doğrudan veya dolaylı bilgi değişimleri de rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyorsa yahut bu etkiyi doğuruyorsa aynı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ele alınmaktadır. (146) Bilgi paylaşımının rekabeti kısıtladığı en tipik senaryo, teşebbüslerin, rakiplerin pazar stratejileri hakkında bilgi sahibi olmasını sağlamasıdır. Bilgi değişiminin rekabet üzerindeki etkisi; pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, karmaşıklığı, istikrarı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği (simetri) gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlara ve ilgili pazarı rakipler arası koordinasyona elverişli hale getirebilmesi nedeniyle paylaşılan bilginin niteliğine bağlıdır.47 (147) Bilgi paylaşımının rekabet karşıtı bir sonuç doğurması açısından belirleyici husus “stratejik belirsizlik” kavramıdır. Serbest piyasa sistemi içerisinde birbirleri ile rekabet eden firmaların bu rekabet güdülerini sürdürebilmesi için stratejik belirsizlik içerisinde bulunmaları gerekmektedir. Stratejik belirsizlik, rekabetçi piyasaların bir niteliği olarak aynı pazarda faaliyet gösteren rakip oyuncuların birbirlerinin bugünkü veya gelecekteki stratejik davranışları hakkında herhangi bir bilgiye sahip olamadığı durumu ifade etmekte olup bu belirsizliğin rakipler arası bilgi değişimi ile kısmen veya tamamen ortadan kaldırılması durumunda, konu rekabet hukukunun sınırları içerisine girmektedir. (148) Teşebbüsler arasında gerçekleşen bu nitelikteki bilgi akışının koordinasyon doğurabildiği ve piyasayı sosyal açıdan daha az optimal bir dengeye getirebileceği kabul edilmektedir. Bunun sonucunda ise piyasadaki stratejik belirsizlik ortadan kalkacak ve teşebbüsler rakiplerin hareketlerini daha etkin ve daha hatasız olarak öngörebilecektir. Hatta bazı durumlarda salt bilgi değişimleri ile dahi rekabetçi baskıları tamamen ortadan kaldırmak mümkün olabilmektedir. Teşebbüsler arasında 47 Yatay Kılavuz, para. 43.
25-16/377-175 36/44 gerçekleşen bilgi akışının ve iletişimin bir diğer, belki de en önemli işlevi taraflar arasında bir güven tesis edilmesine zemin hazırlamasıdır.48 (149) Bilgi değişimi, rakipler arasında doğrudan veya meslek kuruluşları gibi teşebbüs birlikleri, pazar araştırma kuruluşları ve benzeri üçüncü taraflar veya teşebbüslerin tedarikçi ya da dağıtım ağı yoluyla dolaylı olarak paylaşılabilir. Avrupa Birliği Yatay İşbirliği Kılavuzu’nda49, ticari açıdan hassas bilginin rakiplerle paylaşılması konusunda üçüncü tarafla açıkça veya gizlice uzlaşılarak paylaşılması veya üçüncü taraf aracılığıyla bilginin rakiplerle paylaşılmasının amaçlanması halinde rakipler arası dolaylı bilgi paylaşımı olacağı ifade edilmektedir. Yine, bilgiyi paylaşan teşebbüsün, üçüncü tarafın bu bilgiyi teşebbüsün rakipleriyle paylaşacağını makul olarak öngörebildiği ve bunun getireceği riski kabul etmeye hazır olduğu durumlarda da dolaylı bilgi paylaşımının söz konusu olabileceği düzenlenmiştir. (150) Diğer yandan, üçüncü tarafın, teşebbüsün ticari açıdan hassas bilgisini teşebbüsten habersiz bir şekilde teşebbüsün rakipleriyle paylaşması ya da teşebbüsün, bilginin paylaşılacağını makul olarak öngöremediği durumların dolaylı bilgi paylaşımına sebebiyet vermediği ve ihlal oluşturmadığı açıklanmıştır50. (151) Yatay Kılavuz’un 56. paragrafında belirtildiği üzere bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama amacı olup olmadığı değerlendirilirken bilgi değişiminin meydana geldiği hukuki ve iktisadi çerçeve dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda, delillerde geçen yazışmalara konu olan damacana su ürünlerinin dağıtım/satış faaliyetleri incelendiğinde; ürünlerin dağıtımının bayiler tarafından gerçekleştirildiği, damacana su bayilerinin çoğunlukla tek bir marka ile münhasır çalıştığı anlaşılmıştır. Buna ek olarak, dosya kapsamında bayilerde yapılan yerinde incelemelerde de, ambalajlı su pazarında özellikle yüksek bilinirliğe sahip markaların bayilerde başka markalarla beraber yer almadığı görülmüştür. (152) Tedarikçi firmaların, ürünlerinin tavsiye/azami satış fiyatlarında değişiklik yapacaklarında; fiyat listelerini bayilerine yazılı olarak göndermeyi tercih edebildikleri gibi, ilgili fiyat listelerinin paylaşılmasından önce bayilerine yakın gelecekte yapmayı planladıkları fiyat değişikliklerini kesin olmayan tarihlerle ve fiyatlarla sözlü olarak aktarabildikleri de bilinmektedir. Söz konusu bilgilerin bayilerle paylaşılmasının ardından kimi durumlarda rakip bayiler ve dolaylı olarak bu bayilerin tedarikçileri de bu bilgilere ulaşabilmektedirler. Nitekim Delil 4’te ERİKLİ’nin bayilerine gönderdiği tavsiye edilen fiyat değişikliğini konu alan e-postanın PINAR bayileri arasında ve PINAR ile paylaşılıyor olması da bu durumu göstermiştir. Bu bağlamda işbu soruşturma bakımından deliller, sektörün söz konusu işleyişi de göz önüne alınarak bütüncül bir şekilde değerlendirilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında aşağıda mezkûr dosya kapsamında elde edilen delillere ve içeriğindeki ifadelere ilişkin tabloya yer verilmiştir: Tablo 17 - Delillere İlişkin Özet Tablo Yazışmayı Gerçekleştiren Kişiler Yazışmalarda Bilgi Değişimi İle Doğrudan ve/veya Dolaylı Olarak İlişkilendirilen İfadeler Delil Tarihi Delil No PINAR Distribütörü … Bir sorayım bakım erikliye… Eriklide henüz böyle bir düşünce yok… Bunu bana söyleyende Erikli Ankara bölge müdürü… 01.01.2021 1 PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü 48 23.12.2010 tarihli ve 10-80/1687-640 sayılı Kurul kararı. 49 Approval of the content of a draft for a Communication from the Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, 01.06.2023. 50 a.g.e., para. 403
25-16/377-175 37/44 PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü …Ama yapacaklar erikli şefi aradı beni zammı sorfu geçen… 25.02.2021 2 PINAR Doğu Bölge Müdürü PINAR Doğu Bölge Müdürü … Bölgenin en cok ürün satan firması Erikli dahil aylık satış rakamı 26 tır civarında olduğunu Erikli satış şeflerinden öğrendik… 03.03.2021 3 PINAR Mali İşler ve Finans Direktörü PINAR Satış ve Muhasebe Müdürü PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü … Erikliyi bekliyorum şimdi… Erikli ptesi 16.50, 0.90 bayi, 0.60 şirket kesin bilgi… 27.08.2021 28.08.2021 4 PINAR Çiğli Bayisi Yetkilisi ERİKLİ Ev ve Ofis Kanalı Grup Satış Müdürü PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü … Erikli ocak 1 de zam geliyor 24 tl deniyor bir değişiklik yapmazlarsa…25 de olabilir diyorlar… Fiyat tam belli değilmiş… 24.12.2021 5 PINAR Ümitköy Bayi Yetkilisi PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü … Abi selam çankayada fiyat 25 lira olabiilirmi ?... Pc 22 cam 25 bizim şuan… Zam varmı görünen… Damacana sanmamda pet yüklü olcak sanki… Pc yine artacakmı… Bizde yeni 23 oldu… Aynen yakın zamanda sanmıyorum bende bidaha… 05.01.2022 6 ERİKLİ HOD Ev Kanalı Satış Şefi PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü … Erikli 1 martta yeni fiyattan satmaya başlıcak… Dün beni aradı onların şefi kaçmadım bugün geri döneyim de detayları öğreneyim bari… 16.02.2022 7 PINAR Bornova Bayi Yetkilisi PINAR Çiğli Bayi Yetkilisi PINAR Doğu Bölge PC Satış Müdürü … Erikli de % 30 geçecek 1 marta Damacan muhtemel 28 diyor erikli… 24.02.2022 8 PINAR Ümitköy Bayi Yetkilisi PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü … Erikliye 4 lira daha zam geliyor Kesin bilgi… Evet şimdi yunusla konuştuk Eriklixi 2 hafta içinde olcakmış… 09.03.2022 9 PINAR Bornova Bayi Yetkilisi PINAR Çiğli Bayi Yetkilisi PINAR Damacana Operasyonu Satış Müdürü … Pazartesinden itibaren nestle 26.5 erikli 28.5 (emoji)... İnanmıyosan ara bornova erikliyi… Ben direk müdürlerini ararım Koçum bayiyle işim olmaz… 25.03.2022 10 PINAR Bornova Bayi Yetkilisi PINAR Çiğli Bayi Yetkilisi (153) Yukarıdaki tablodan görüldüğü üzere yerinde incelemelerde elde edilen belgelerin çoğu PINAR yetkililerinin ve/veya distribütörlerinin/bayilerinin ERİKLİ yetkilileri ve/veya bayileri ile iletişime geçtiği iç yazışmalardan oluşmuştur. Öte yandan, PINAR ve
25-16/377-175 38/44 ERİKLİ yetkilileri arasında doğrudan iletişim niteliğinde olan tek bir yazışma (Delil 6) bulunmuştur. (154) Bu bağlamda, önceki başlıkta değerlendirmelerine yer verilen deliller bütüncül olarak ele alınmış; Delil 6 haricindeki delillerde yer alan PINAR’ın iç yazışmalarında veya bayileriyle olan iletişimlerinde, ERİKLİ’nin fiyat artışlarından ve satış miktarlarından bahsedildiği görülmüştür. Bu belgeler arasından Delil 1, 2, 3 ve 7’de geçen ifadelerden PINAR yetkililerinin söz konusu bilgileri ERİKLİ yetkililerinden doğrudan elde ettiği kanaati oluşmuştur. Öte yandan Delil 6’da ERİKLİ ve PINAR yöneticilerinin doğrudan güncel ve gelecekteki fiyat stratejileri hakkında iletişime geçtikleri görülmüş, bu durum diğer delillerin incelenmesi sonucunda taraflar arasında doğrudan iletişim bulunduğuna yönelik oluşan kanaati güçlendirmiştir. Bununla birlikte dosya kapsamında elde edilen ve dolaylı iletişime işaret eden Delil 4, 5, 8, 9 ve 10, PINAR’ın bayileri ile yaptığı yazışmaları konu edinmiş, yazışma içeriklerinde PINAR bayilerinin ERİKLİ’nin gelecekte yapacağı zamlar hakkında PINAR yetkilileri ile iletişim içerisinde olduğu görülmüştür. (155) Yapılan analizlerde ERİKLİ ve PINAR’ın fiili fiyat hareketleri ile bilgi değişimi kanaatine yol açan delillerde geçen ifadeler karşılaştırılmış olup ilgili fiyat artış tarihlerinin yazışmalarda belirtilen tarihler ile genellikle uyumluluk gösterdiği tespit edilmiştir. Fiili fiyat değişikliklerinin yazışmalarda geçen ifadelerle uyum göstermesi PINAR’ın söz konusu bilgileri doğrudan veya dolaylı olarak bayiler aracılığı ile ERİKLİ’den elde ettiği kanaatini oluşturmuştur. (156) Sonuç olarak dosya mevcudunda yer alan deliller bir bütün olarak ele alındığında; - ERİKLİ’nin ve PINAR’ın birbirleriyle doğrudan veya bayileri aracılığı ile dolaylı olarak pazardaki stratejik belirsizliği azaltacak nitelikte rekabete hassas bilgi paylaşımında bulundukları ve - ERİKLİ ve PINAR’ın dağıtım ağının münhasır bayilik olarak örgütlendiği göz önüne alındığında doğrudan veya dolaylı şekilde gerçekleştirilen iletişimin teşebbüsler tarafından piyasa araştırmasından ziyade ticari açıdan hassas bilgilerin birbirleri ile paylaşılması amacıyla yapıldığı - Geleceğe yönelik bilgi değişimlerinin rekabeti amaç bakımından kısıtladığı, etkinin ortaya konulmasına gerek olmadığı, bu kapsamda ERİKLİ ve PINAR arasında paylaşılan bilgilerinden amaç bakımından ihlal niteliği teşkil ettiği değerlendirilmiştir. (157) Ambalajlı su ürünleri sektörünün özellikleri incelendiğinde, ilgili ürünlerin satışı bakımından bayilik sistemi vazgeçilmez bir unsur olup aynı mahalle içinde dahi iki veya daha fazla sayıda farklı sağlayıcıya ait bayinin bulunması ve iletişim araçlarının çeşitlenmesi, sağlayıcıların fiyat değişim tarihleri hakkında bayilerine yaptıkları bilgilendirmelerin rakip firmalar tarafından kolaylıkla ögrenilmesine yol açmaktadır. ERİKLİ’nin (.....) distribütör, (.....) bayi aracılığıyla; PINAR’ın ise (.....) distribütör, (.....) bayi aracılığıyla faaliyet gösterdiği, pazardaki diğer teşebbüslerin de benzer şekilde çok sayıda distribütörü/bayisi olduğu hususları göz önüne alınmış ve ambalajlı su pazarının ve damacana su pazarının şeffaflık derecesinin yüksek olduğu değerlendirilmiştir. (158) Pazarın yoğunlaşma derecesi, karmaşıklığı ve istikrarı ele alındığında; pazarda Türkiye çapında faaliyet gösteren çok sayıda oyuncunun bulunduğu, yalnızca belirli illerde ve bölgelerde faaliyet gösteren görece küçük üreticilerin de pazarda yer buldukları gözlemlenmiştir. Soruşturma taraflarının pazar paylarına bakıldığında
25-16/377-175 39/44 ERİKLİ’nin 2023 yılına ilişkin ambalajlı su pazarındaki hacim bazında pazar payının %(.....) olduğu ve pazarda lider konumda bulunduğu; PINAR’ın ise hacim bazında pazar payının %(.....) olduğu ve pazarda 10. sırada yer aldığı görülmüştür. Gelir bazında ise ERİKLİ %(.....) pazar payı ile yine lider konumundayken, PINAR %(.....) pazar payı ile yedinci sırada yer almaktadır. Pazarın çok parçalı bir yapıda olduğu ve pazarda çok sayıda oyuncunun bulunduğu dikkate alındığında, pazarın yoğunlaşmamış bir yapıda olduğu değerlendirilmiştir. Geçmiş Kurul kararlarında51 da ambalajlı su pazarına giriş engellerinin düşük olduğuna ve pazarın rekabetçi bir yapı sergilediğine yer verilmiştir. (159) Her ne kadar ürünün homojen olması nedeni ile pazarın fazla karmaşık bir yapıda olmadığı söylenebilecekse de ambalajlı su üreticisi/tedarikçisi teşebbüslerin Türkiye’nin farklı bölgelerindeki farklı doğal su kaynaklarından üretim yapmaları ve ambalajlı su ürününün fiyatlandırılmasında taşıma faaliyetinin önemli bir maliyet kalemini oluşturması sebepleri ile ERİKLİ’nin ve PINAR’ın maliyet yapılarının da önemli ölçüde farklılaştığı (Tablo 7, 8) değerlendirilmiştir. Nitekim ERİKLİ’nin ve PINAR’ın bölgesel fiyatlama yapmaları, ilgili teşebbüslerin bölge bazında maliyetlerinin (taşıma vb.) farklılaşmasından kaynaklanmaktadır. (160) Dosya kapsamında paylaşılan bilgilerin niteliği değerlendirilmiş; gerek güncel gerekse de geleceğe yönelik fiyatların bilgi paylaşımına konu edildiği ve delillerde yer alan bilgilerin teşebbüs bazlı veriler olması nedeniyle, ilgili verilerin stratejik veri niteliğini haiz olduğu anlaşılmıştır. Fiyata ilişkin verilerin paylaşılmasının yanı sıra yine stratejik veri niteliğinde olan satış miktarı verisinin de paylaşıldığı Delil 3’ten görülmüştür. Rakipler arasında gelecekteki davranışlarına yönelik belirsizlikleri ortadan kaldırabilecek nitelikte olan bilgi paylaşımlarının rekabete aykırı olarak değerlendirilmiş ve rekabete hassas bilginin geleceğe ilişkin fiyat veya buna ilişkin stratejik bir bilgi olması durumunda rekabeti ihlal etme amacı ayrıca irdelenmeye ihtiyaç duyulmayacak şekilde ortaya konulmuştur. (161) Yukarıda yer verilen bilgiler ve değerlendirmeler ışığında, fiyata ilişkin bilginin stratejik niteliği en yüksek olan bilgilerden olduğu göz önünde bulundurulmuş ve rakiplerin güncel fiyat ve satış miktarı bilgilerinin yanı sıra gelecekte uygulamayı planladıkları fiyat bilgilerini aralarında değişmelerinin pazardaki şeffaflığı artırdığı, piyasada rekabetin asli unsurlarından biri olan belirsizliğin rakipler arası iletişim ile azaltıldığı ve doğrudan ve/veya dolaylı olarak ERİKLİ ile PINAR arasında gerçekleşen iletişimin söz konusu teşebbüslerin iradesini rekabet aleyhine kısıtladığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, pazarın yapısı ve paylaşılan bilgilerin niteliği bir arada ele alındığında, stratejik belirsizliği azaltan bu eylemlerin rekabeti kısıtlayıcı potansiyel ve/veya fiili etkisinin mevcut olduğu kanaatine ulaşılmış olup ERİKLİ’nin ve PINAR’ın soruşturma konusu eylemlerinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. I.5.4. Yazılı Savunmalar ve Değerlendirmeleri I.5.4.1. Usule Yönelik Savunma (162) PINAR tarafından yerinde incelemenin, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle Anayasa’nın 21. maddesine aykırı olduğu, söz konusu incelemede elde edilen bulguların hukuka aykırı olarak elde edildiği, Ceza Muhakemesi Kanunu ile güvence altına alınan hukuka aykırı delil elde etme yasağının rekabet hukuku için de geçerli olması sebebiyle söz konusu bulguların delil olarak 51 24.03.2022 tarihli ve 22-14/245-105 sayılı, 11.11.2009 tarihli ve 09-54/1294-327 sayılı Kurul kararları.
25-16/377-175 40/44 kabul edilemeyeceği ve bu bulgulara dayanılarak soruşturma açılmasının hukuka aykırı olduğu savunması yapılmıştır. (163) Anayasa’nın 6. maddesinde; “Hiçbir kimse ve organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz”, 123. maddesinde de; “İdare kuruluş ve görevleri ile bir bütündür ve kanunla düzenlenir” denmekle kanunilik ilkesi benimsenmiştir. Söz edilen anayasal ilkeler uyarınca idarenin tüm işlemlerinin ve eylemlerinin dayanağının kanunda bulunması esastır. (164) Bu doğrultuda dosya kapsamında gerçekleştirilen yerinde incelemelerde 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde belirtilen yetki kullanılmış ve yerinde incelemeler ilgili tarihte ve hâlihazırda yürürlükte olan 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi çerçevesinde yapılmıştır. Dolayısıyla söz konusu yerinde incelemelerin kanunilik şartı sağlanarak hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirildiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. (165) Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin bir kanun hükmünü iptal etmesi ancak norm denetimi ile mümkündür. Norm denetiminde “iptal davası” ve “itiraz yolu” olmak üzere iki tür başvuru usulü vardır. Anayasa hukukunda iptal davası yolu ile yapılan denetim “soyut norm denetimi”, itiraz yoluyla yapılan denetim ise “somut norm denetimi” olarak adlandırılmaktadır. (166) Kanunların, şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla AYM’de iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. Bu yolda dava açma süresi genel olarak iptali istenen normun Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 60 gündür. (167) İtiraz yolunda ise bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Bu yollarla yapılan norm denetimi sonucunda AYM bir kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığına karar verebilmekte ve ilgili hükmü iptal edebilmektedir. (168) İtiraz yoluna ilişkin olarak mahkemeler bakımından Anayasa Mahkemesinin vereceği karara kadar davanın geri bırakılacağı hüküm altına alınmış olmakla birlikte kamu düzenine ilişkin olan idari yetkilerin kullanılmasına yönelik idari işlemler bakımından bu şekilde bir hüküm öngörülmemiştir. Şu halde, Kuruma yerinde inceleme yapma yetkisi veren 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesine yönelik itiraz başvurusunda bulunulmasının işbu soruşturma bakımından bekletici mesele yapılamayacağı değerlendirilmektedir. Kaldı ki bir an için ilgili maddenin AYM tarafından iptal edileceği düşünülse dahi AYM kararlarının geçmişe yürümeyeceği göz önüne alındığında kararın işbu soruşturma kapsamında yapılan yerinde incelemelerin hukuka uygunluğuna halel getirmeyeceği açıktır. I.5.4.2. Esasa Yönelik Savunmalar I.5.4.2.1. ERİKLİ Tarafından Yapılan Savunmalar (169) Soruşturma Bildirimi’nde yer verilen bulguların tamamının ağırlıklı olarak damacana su ürünlerinin satışının gerçekleştirildiği “Eve Teslim Kanalı”na ilişkin olduğu, bu sebeple soruşturma konusunun şişelenmiş su ürünlerinin satışının gerçekleştirildiği perakende kanalını ilgilendirmediği, Kurulun geçmiş tarihli kararlarında da damacana su ve şişelenmiş su ürünlerinin ayrı pazarlar olarak değerlendirildiği savunması yapılmıştır.
25-16/377-175 41/44 (170) İlgili Pazar Kılavuzu’nun 20. paragrafında yer alan “İnceleme konusu işlem gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir” ifadesinden yola çıkılarak herhangi bir ilgili ürün pazarı tanımlaması yapılmamıştır. (171) Soruşturma Bildirimi’nde yer verilen belgelerin tamamının PINAR çalışanlarının ve bayilerinin iç yazışmalarına ilişkin olduğu, ilgili yazışmaların düzensiz, kısa süreli dönemlerde gerçekleştiği, ilgili yazışmalarda yalnızca ERİKLİ’ye ilişkin mevcut piyasa bilgilerinin ve tahminlerinin paylaşıldığı, ERİKLİ ile aralarında hiçbir hissedarlık veya kontrol ilişkisi bulunmayan bayilerin, ticari hayatın gereği olarak kendilerine iletilen fiyat listelerine ilişkin bilgileri ERİKLİ’nin bilgisi dışında diğer teşebbüslere iletmesinin ERİKLİ’nin bir ihlale taraf olduğunu göstermeyeceği , söz konusu bulguların tek başına rekabeti sınırlayıcı anlaşmayı ortaya koyma gücüne sahip olmadığı savunması yapılmıştır. (172) Dosya kapsamında elde edilen deliller arasında bulunan, ERİKLİ yetkililerinin PINAR yetkilileri ile gerek doğrudan iletişimini konu edinen (Delil 6), gerekse de daha öncesinde aralarında doğrudan iletişim gerçekleştiğine işaret eden (Delil 1, 2, 3, 7) deliller teşebbüsler arasında satış miktarı ve geleceğe yönelik fiyat artışı verilerinin paylaşıldığını göstermektedir. Söz konusu deliller de göz önünde bulundurulduğunda ERİKLİ bayilerinin özellikle geleceğe ilişkin fiyat verilerini PINAR ile paylaşmasının ERİKLİ’nin bilgisi dışında gerçekleşemeyeceği değerlendirilmiştir. (173) İhlale konu dönemde gerçekleşen fiyat hareketlerine bakıldığında ise ambalajlı su ürünlerinde fiyat artışlarının düzenli aralıklarla gerçekleşmediği, kimi zaman altı ay gibi uzun dönemler boyunca zam yapılmazken, kimi durumlarda aynı ay içinde birden fazla fiyat artışı yapıldığı görülmüştür. Bu kapsamda ambalajlı su ürünleri fiyatları hakkında rekabete hassas stratejik bilgi paylaşımlarının düzensiz ve kısa dönemlerde gerçekleştirilmesi olağan bir durumdur. Bu kapsamda ilgili savunma dayanaktan yoksun bulunmuştur (174) ERİKLİ tarafından ERİKLİ’nin bayilerine uyguladığı satış fiyatlarının ve azami satış fiyatı listesinin farklılık gösterdiği, bu çerçevede ERİKLİ’nin İzmir’deki bir bayisi tarafından PINAR’ın İzmir’deki bir bayisine fiyat listesi iletilmesinin bir anlam ifade etmeyeceği savunması yapılmıştır. (175) İhlale konu dönemde gerçekleşen fiyat hareketlerine bakıldığında, ERİKLİ’nin fiyatlarının savunmada yer verildiği gibi bayiden bayiye değişebildiği görülse de, bayilerin fiyatları arasında anlamlı bir farklılık oluşmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla paylaşılan fiyatların piyasadaki stratejik belirsizliği azaltacak mahiyette olduğu değerlendirilmiş ve yukarıdaki savunma dayanaktan yoksun bulunmuştur. (176) ERİKLİ tarafından sahadan güncel pazar verisi toplanmasının sektörde teşebbüslerin kendi konumunu değerlendirmek ve pazar paylarını artırmak için sıklıkla başvurduğu bir yöntem olduğu, bayilere duyurusu yapılmış olan fiyat geçiş bilgilerinin kamuya açık bilgi hâline geldiği ve herhangi bir rekabetçi endişeye yol açmadığı savunması yapılmıştır. (177) Dosya kapsamında yapılan değerlendirmelerde, ihlal isnadına dayanak oluşturan delillerde paylaşılan bilgilerin, güncel bilgilerin yanı sıra henüz uygulamaya konulmamış geleceğe yönelik ticari açıdan rekabete hassas bilgiler olduğu tespit edilmiştir. Yatay Kılavuz’un 72. paragrafında gerçek anlamda kamuya açık bilgi, bilgiye erişim maliyetleri bakımından bütün rakipler ve müşterilerce aynı derecede erişilebilir
25-16/377-175 42/44 olan bilgi olarak tanımlanmış olup bir bilgiyi pazardan, örneğin müşterilerden toplama imkânının bulunmasının, bu bilginin rakipler için kolay erişilebilir bir pazar verisi olduğu anlamına gelmediği belirtilmiştir. Bununla birlikte, Kurulun Beyaz Et II52 kararında rakip listelerin uygulamaya geçmeden en az iki üç gün önce diğer teşebbüslerin eline geçiyor olmasının, rekabete duyarlı bilgi değişimini gösterdiği değerlendirilmiştir. Bu kapsamda, ilgili savunmaya itibar edilmemiştir. I.5.4.2.2. PINAR Tarafından Yapılan Savunmalar (178) Soruşturma Bildirimi’nde ilgili pazarın tanımlanmamış olmasının usuli bir eksilik olduğu; şişelenmiş sular ile damacana suların talep açısından ikame edilebilirliğinin sınırlı ve elde edilen bulguların Bornova ve Çiğli bayilerinin yazışmalarına ilişkin olması sebebiyle ilgili coğrafi pazarın “İzmir ili Bornova ve Çiğli ilçeleri” olarak tanımlanması gerektiği savunması yapılmıştır. (179) İlgili Pazar Kılavuzu’nun 20. paragrafında yer alan “İnceleme konusu işlem gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir” ifadesinden yola çıkılarak herhangi bir ilgili ürün pazarı veya coğrafi pazar tanımlaması yapılmamıştır. (180) Damacana su pazarının rekabetçi bir yapısının bulunduğu, pazardaki yoğunlaşma seviyesinin ve pazara giriş engellerinin düşük olduğu, olası bir bilgi değişiminin pazarda koordinasyona yol açmayacağı ve PINAR’ın faaliyetlerinin rekabete aykırı bir etkisinin olmadığı savunması yapılmıştır. (181) “I.5.3. Genel Değerlendirme” başlığı altında pazarın kendine has dinamikleri ve bunun bilgi değişiminin niteliği kapsamında rekabet karşıtı potansiyel etkileri incelenmiş olup ilgili hususlara tekrar yer verilmemiştir. (182) İnceleme gerçekleştirilen PINAR bayilerinin yazışmalarının rakip teşebbüslere göre daha rekabetçi bir strateji belirleme çabasına yönelik, pazardan elde edilen duyumlara dayalı ve münferit nitelikte olduğu, bu kapsamda ihlal isnadında bulunabilmek için yeterince delil bulunmadığı, PINAR ve ERİKLİ arasında bilgi değişimi olduğu tespitinde bulunabilmek için PINAR ile ERİKLİ’nin fiyatlama bilgilerini bayiler üzerinden belli bir öngörü ve uzlaşı dâhilinde paylaşmalarının ve pazarda kendilerini buna göre konumlandırmalarının gerekli olduğu, ancak dosyada bu yönde bir bulgunun yer almadığı savunması yapılmıştır. (183) Dosya kapsamında elde edilen deliller arasında, soruşturma taraflarının gerek doğrudan iletişimini konu edinen (Delil 6), gerekse de daha öncesinde aralarında doğrudan iletişim gerçekleştiğine işaret eden (Delil 1, 2, 3, 7) delillerin bulunduğu görülmüştür. Bu durumun pazar araştırmasından ziyade rakipler arasında rekabete hassas stratejik bilgi değişimi amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. (184) Damacana su pazarındaki fiyatların maliyet artışları sebebiyle genel olarak artış gösterdiği, PINAR ile ERİKLİ’nin satış fiyatlarının ise paralellik taşımadığı, elde edilen bulgularda yer alan yazışmalardaki bilgiler referans alınarak PINAR’ın uyguladığı fiyatlarda bir değişikliğe gidilmediği ve pazarda rekabeti sınırlayıcı bir etkinin oluşmadığı savunması yapılmıştır. (185) Yatay Kılavuz’un 46. paragrafında, rekabet hukukunda bir teşebbüsün rekabete duyarlı bilgilerini, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine açıklamasının 52 13.03.2019 tarihli ve 19-12/155-70 sayılı Kurul kararı.
25-16/377-175 43/44 sonucunda söz konusu bilgilerin paylaşıldığı rakiplerin kendi stratejilerini bu bilgiyi dikkate alarak uyarlayacaklarının varsayıldığına yer verilmiştir. Dolayısıyla rekabete hassas stratejik bilginin paylaşıldıktan sonra pazardaki şeffaflığı artıracağı, bu noktada teşebbüslerin ilgiyi bilgiyi kullanıp kullanmamalarının bilgi paylaşımını ihlal olmaktan çıkarmayacağı açıktır. Nitekim Kurulun Otomotiv53 kararında da teşebbüslerin geleceğe yönelik fiyata yahut fiyatlamaya dair stratejilerine yönelik bilgi değişimi uygulamalarının tek başına dahi amaç bakımından rekabeti kısıtladığı ve bu tür bilgi değişimlerinin etki unsuruna bakılmaksızın rekabet ihlali olarak değerlendirileceği vurgulanmıştır. Belirtilen nedenlerle, yukarıda yer verilen savunmaya itibar edilmemiştir. I.5.5. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme (186) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bu Kanunun 4, 6 ve 7’nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır. (187) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) 4. maddesi uyarınca öncelikle temel para cezası belirlenmeli ve ardından anılan Yönetmelik’in 6. ve 7. maddeleri uyarınca varsa ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar uygulanarak nihai para cezası tespit edilmelidir. (188) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinde temel ceza oranının; başlangıç ceza oranına, koşulları bulunuyorsa, ihlalin süresi nedeniyle artırım yapılarak tespit edildiği düzenlenmiştir. Aynı hükümde başlangıç ceza oranı, ihlal dolayısıyla gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı ile ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığı gözetilmek suretiyle belirlendiği ifade edilmiştir. Bu bağlamda ERİKLİ ve PINAR’ın rekabete hassas güncel ve geleceğe yönelik bilgi değişiminde bulundukları tespit edilerek temel para cezası oranı (.....) olarak belirlenmiştir. (189) Temel para cezasının belirlenmesi bakımından dikkate alınan bir diğer husus, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ihlalin süresidir. Mevcut dosya kapsamında ihlal isnadına dayanak teşkil eden belgelerden hareketle ERİKLİ ve PINAR bakımından ihlale esas alınabilecek tarih aralığının 01.01.2021 - 25.03.2022 olduğu görülmüştür. Bu kapsamda, ERİKLİ ve PINAR için ihlalin yaklaşık olarak bir yıl üç ay sürdüğü, dolayısıyla Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin süresinin bir yıldan uzun iki yıldan kısa olduğu anlaşılarak temel para cezası oranı beşte biri oranında artırılarak %(.....) olarak tespit edilmiştir. (190) Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesinde belirtilen ağırlaştırıcı unsurların bulunmadığı, bununla birlikte ERİKLİ’nin ve PINAR’ın idari para cezasına esas alınan yıllık gayri safi gelirler içinde yurt dışı satış gelirlerinin bulunması nedeniyle Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında temel para cezası üzerinde indirime gidilerek para cezası oranı sırasıyla %(.....) ve %(.....) olarak tespit edilmiştir. 53 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı Kurul kararı.
25-16/377-175 44/44 J. SONUÇ (191) Rekabet Kurulunun 18.04.2025 tarihinde yapılan birinci oylama ve 24.04.2025 tarihinde yapılan ikinci oylama sonucunda; 21.09.2023 tarihli ve 23-45/850-M(2) sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre; I- Erikli Su ve Meşrubat Sanayi ve Ticaret AŞ ve Pınar Su ve İçecek Sanayi ve Ticaret AŞ ünvanlı teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı bir bilgi değişimi içerisinde bulunarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, II- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile 27.12.2024 tarih ve 32765 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 1- 5. maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 7. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden takdiren %(.....) oranında olmak üzere Erikli Su ve Meşrubat Sanayi ve Ticaret AŞ’ye 21.106.469,63-TL tutarında 2- 5. maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 7. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden takdiren %(.....) oranında olmak üzere Pınar Su ve İçecek Sanayi ve Ticaret AŞ’ye 4.877.401,33-TL tutarında idari para cezası verilmesine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy