Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-4-163 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 06-77/1005-289
Karar Tarihi : 19.10.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Murat AYBER, Metin HASSU, Esin ÇERÇİOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : (……………………….)
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA 20
YAPILANLAR : Ertunç Özcan İthalat- Mümessillik
Tuna Cd. No:27/1 06410 Yenişehir/Ankara
E. DOSYA KONUSU : Ertunç Özcan İthalat- Mümessillik (Ertunç Özcan)
tarafından temin edilen bazı tıbbi cihaz sarf malzemelerinin fiyatlarının
açıklanamaz ölçüde yükseltildiği iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde özetle; (……………………….)
ihtiyaç duyulan nitrik oksit tüplerinin tedariki için açılan ihaleye sadece bir
teşebbüsün katıldığı ve bu teşebbüsün de aynı ürün için bir sene önce sunduğu 30
teklifin takriben iki mislini bu ihalede sunduğu, bu durumun hastaneyi ciddi
anlamda maddi sıkıntıya düşürdüğü iddia edilmekte olup, Ertunç Özcan hakkında
gerekli işlemlerin yapılmasını talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.07.2006 tarih, 4944 sayı ile giren
başvuru üzerine hazırlanan 18.8.2006 tarih, 2006-4-163/İİ-06-MY sayılı İlk
İnceleme Raporu, 24.8.2006 tarih, 06-59 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve
4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 4. ve 6. maddelerinin
ihlaline ilişkin bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi
amacıyla, Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına 06-59/807-40
M sayı ile karar verilmiştir.
Söz konusu karar uyarınca düzenlenen 13.10.2006 tarih, 2006-4-163/ÖA-06-MA
sayılı Önaraştırma Raporu 16.10.2006 tarih ve REK.0.08.00.00-110/284 sayılı
Başkanlık önergesi ile 06-77 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
06-77/1005-289
2
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da,
- Şikayet konusu vakada, cihaz ya da sarf malzemeleri tedarikçileri arasında
coğrafi bölgeler ya da alıcılar bazında bir pazar paylaşımı olduğuna -dolayısıyla
Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiğine- dair bir bulguya rastlanmadığı; 50
- İlgili ürün pazarını oluşturan cihazlar ve bunlarda kullanılan sarf malzemeleri
pazarlarında markalar arası rekabetin yoğun olarak yaşandığı, ancak Devlet İhale
Kanunu’nun ilgili hükümleri ve alıcı konumundaki kuruluşların şartnamelerinin
kısıtlayıcı ölçütler içermesi nedenleriyle sarf malzemeleri pazarındaki rekabetin o
denli yoğun olamayıp bazı hallerde cihaz tedarikçisi teşebbüslerin ekonomik
güçlerinin arttığı;
- Şikayet edilen konumundaki teşebbüsün 2. paragrafta belirilen nedenle ilgili
pazarda hakim durumda bulunmadığı;
- Bunun yanında Ertunç Özcan tarafından sunulan onaylı muhasebe kayıtlarının
anılan teşebbüs tarafından hakim durumun aşırı fiyatlandırma yoluyla kötüye 60
kullanılması gibi bir eylemde bulunmadığını ortaya koyduğu
yönündeki tespitler nedeniyle soruşturma açılmasına gerek olmadığı görüşüne
yer verilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı
70
I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit edilmiştir.
I.2. Yapılan Tespitler
I.2.1. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İlgili Maddeleri
4734 sayılı Kanun’un 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile
yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usuller olarak; açık ihale usulü, belli
istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü belirtilmiştir.
Kanun’un 19. maddesinde açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usul
olarak tanımlanmıştır. 80
Kanun’un 20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön
yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif
verebildiği usul olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin devamında bu usule ilişkin
açıklamalar yer almaktadır:
“10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik
ilanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik
değerlendirmesi yapılır. İşin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40.
06-77/1005-289
3
maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda
belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale
sonuçlandırılır. İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya 90
teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir.
Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi
durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler
giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek
ihale sonuçlandırılabilir.”
Kanun’un 21. maddesinde pazarlık usulü ile ihale yapılabilecek haller
sayılmaktadır:
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale
sonucunda teklif çıkmaması,
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve 100
beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya
çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin
ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu
olmayan nitelikte olması,
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve
karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte
belirlenememesi,
f) (Ek: 15/8/2003–4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti 50 milyar Türk 110
Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
Maddenin devamında bu usule ilişkin açıklamalar yer almaktadır:
“(Değişik: 15/8/2003–4964/14 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde
ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az
üç istekli davet edilmelidir.
İlan yapılacak hallerde, ilanda ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve idarece
yeterliği tespit edilen adaylar ile görüşme yapılacağı belirtilir. Gerek ilan yapılan
gerekse ilan yapılmayan hallerde, sadece idare tarafından 10 uncu maddeye
uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine
göre yeterliği tespit edilenler ile görüşme yapılır.” 120
Kanun’un 22. maddesinde, hangi hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve
teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği belirtilmiştir:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin
tespit edilmesi,
b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip
olması,
06-77/1005-289
4
c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve
standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl
sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek
sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması, 130
d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin on beş milyar, diğer
idarelerin beş milyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama
faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar,
e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması,
f) Özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan ve acil durumlarda
kullanılacak olan ilaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi
alımları,
g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili
davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya
yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet 140
alımları,
h) (Ek: 26/12/2003-5020/28 md.) 4353 sayılı Kanunun 22. ve 36. maddeleri
uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları.
Aynı maddenin devamında, “bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale
komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama
zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler
tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir”
denilmektedir.
I.2.2. Ertunç Özcan Yetkilisi ve Bayisi İle Yapılan Görüşmeler 150
Firma Yetkilisi Raportörlerle yaptığı görüşmede; ağırlıklı olarak ABD, İngiltere ve
Kanada’dan ithalat yaptıklarını, hastanelerle yasal prosedür çerçevesinde
çalıştıklarını, vantilatör, küvez, monitör gibi demirbaş satışı yaptıklarını,
(…………..TİCARİ SIR…………...), MES, AMS, Drager, Taiko, Beltaş gibi
firmaların piyasada faaliyet gösterdiğini bildiklerini, kendilerinin yaklaşık (…)
bayilerinin bulunduğunu, ihalelere bazı durumlarda kendilerinin, bazı durumlarda
ise bayilerinin katıldığını, sattıkları ürünlere ilişkin sarf malzemelerini
bulundurmalarının gerektiğini, başka firmaların uyumlu sarf malzemelerinin de
satışının yapıldığını, bu ürünlerin daha ucuz olduğu için tahminen yaklaşık %90
oranında hastaneler tarafından tercih edildiklerini belirtmiştir. 160
Yetkili, ayrıca, ihalelere tek firmanın katılımının iki şekilde olabileceğini (birincisi
yaklaşık maliyetin üzerinde fiyat verileceği ve başka firmaların daha ucuza mal
edebileceği düşüncesiyle firmaların ihaleye katılmamasıdır. İkincisi ise ihalede
aranan şartların tek firma tarafından sağlanabilmesidir.), kendilerinin ürünü ithalat
edip, hastaneye sağladıklarını, sadece belli özelliklerin gerekmesi durumunda
başka firmaların da satış yapabildiğini, ticari mümessillik faaliyetine herkesin
girebildiğini, bu alanda faaliyet göstermek için Ticaret Sicili kaydı gibi genel
hükümlerin geçerli olduğunu ifade etmiştir.
06-77/1005-289
5
Öte yandan, görevli raportörün anılan firmanın bir bayi yetkilisi ile yapmış olduğu
görüşmede, anılan şahıs, SLE’nin monitörlerini pazara ilk sunduğunda nitrik oksit 170
tüplerini cihaz ile birlikte makul fiyatla sattığını, anılan firmanın monitör fiyatını
yüksek tutarak tüpleri sübvanse ettiğini, ancak daha sonra söz konusu ürünün
fiyatını da artırdığını, cihazı satan kuruluşların sarf malzemelerini tedarik eden tek
bir firma ile karşılaşmalarının nedeninin ise bağlı oldukları kanunlar ve kendi
hazırladıkları teknik şartnameler olduğunu ifade etmiştir.
I.3. Değerlendirme
Bölgesel ya da tüketici bazında pazar paylaşımı olasılığı incelenmiş; ayrıca, aşırı
düzeydeki fiyat artışının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında bir hakim
durumun kötüye kullanılması eylemi oluşturup oluşturmayacağı değerlendirmeye 180
alınmıştır.
(……………….TİCARİ SIR…………..) Cihazın teknik özellik bakımından bire bir
eşleşme olmasa da rakibi olabilecek ürünler, (…..), (……), (…..), (…..), (…..) gibi
firmalar tarafından sağlanmaktadır. Cihazlarda kullanılacak sarf malzemelerinin
de şirketler tarafından ilgili mevzuat gereği bulundurulması gerekmektedir.
Bununla birlikte yedek parça ve sarf malzemelerinin üçüncü kişiler tarafından
paralel ithalat yoluyla ya da muadil parça imalatçılarından alınmak suretiyle temin
olanağı vardır. Söz konusu durumda parçalar daha ucuza mal edilebildiğinden,
hastaneler genellikle orijinal olmayan bununla birlikte makinelerle uyumlu çalışan
parça ve malzemeleri tercih etmektedirler. (………....TİCARİ SIR……………..) 190
(…………………TİCARİ SIR…………………..)
Yapılan incelemelerde elde edilen verilere göre, ilgili ürün pazarında farklı
imalatçılar farklı cihazları arz etmektedir. İhaleler çoğu zaman çok sayıda
katılımcının iştirakiyle gerçekleşmekte, karlılık oranları düşük seviyelerde
kalmaktadır. Piyasaya giriş oldukça kolaydır ve halen çok sayıda teşebbüs
rekabet halindedir. Buna karşılık bir ihaleye iştirak etmek masraflıdır ve teminat
mektubu gibi yükümlülükler nedeniyle artan maliyet yüzünden teşebbüslerin bazı
ihalelere katılmama kararı almaları olağan karşılanmaktadır. Teşebbüs nezdinde
yapılan yerinde inceleme esnasında aksi yönde bir bulguya rastlanmaması,
ayrıca alıcı konumundaki teşebbüsün ihale şartnamesinin ihaleye katılımı 200
kendiliğinden kısıtlaması nedenleriyle coğrafi boyutta ya da müşteriler bazında bir
pazar paylaşımı eyleminin bulunmadığı, dolayısıyla Kanun’un 4. maddesinin ihlal
edilmediği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, bir teşebbüsün 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında hakim
durumunu kötüye kullandığı hükmüne varılabilmesi için; hem ilgili pazarda hakim
konumu haiz olduğunun hem de gerçekleştirdiği fiilin Kanun ile yasaklanan
eylemlerden olduğunun tespiti gereklidir. Ertunç Özcan’dan alınan Gelir Gider
Tablosu, teşebbüsün ticari karlılık oranının %(…-…) seviyelerinde seyrettiğini
ortaya koymaktadır. Öte yandan, her ne kadar ilgili pazarda yüksek ciro elde
eden teşebbüsler arasında yer alsa da, Ertunç Özcan’a rakip çok sayıda yedek 210
parça ve sarf malzemesi tedarikçisi mevcuttur. Bu veriye istinaden, şikayet edilen
teşebbüsün aşırı fiyatlandırma yoluyla hakim durumunu kötüye kullandığı
yönünde bir suçlamanın geçerli olamayacağı kanaatine varılmıştır.
06-77/1005-289
6
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; şikayete konu olan,
(………………..TİCARİ SIR……………) iddiasının, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirme yapmayı
gerektirecek herhangi bir anlaşmaya konu olmaması ve Ertunç Özcan İthalat
Mümessillik firmasının (…………….TİCARİ SIR……………) sarf malzemeleri 220
pazarında hakim durumda bulunmaması dolayısıyla, tek taraflı olarak
gerçekleştirilen bu eylemlerin, Kanun’un 6. maddesi kapsamında ihlal teşkil
etmemesi nedenleriyle soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy