(5237 S. K. m. 314) (3713 S. K. m. 5) (YCGK. 26.09.2017 T. 2017/16-956 E. 2017/370 K.) (16. CD. 24.04.2017 T. 2015/3 E. 2017/3 K.)
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;
Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/03/2017 tarih ve 2017/45 (E), 2017/46 (K) sayılı ilamıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında hükmün istinaf incelenmesini yapan Dairemizce verilen düzeltilerek esastan reddi kararına ilişkin 13/11/2017 tarih ve 2017/1334 Es. 2017/1330 K. sayılı hüküm sanık müdafinin temyizi üzerine gönderildiği Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 01/11/2018 tarih, 2018/630 Esas, 2018/3782 Karar sayılı kararıyla bozularak Dairemize gönderildiği anlaşılmakla;
I- İDDİA:
Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 19/01/2017 tarih, 2017/191 Esas sayılı iddianamesiyle; sanık hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan dolayı 5237 Sayılı TCK'nın 314/2, 53/1, 58/9, 63/1 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
II-İLK DERECE MAHKEMESİNDEKİ SAVUNMALAR VE BEYANLAR:
Sanık ....'ın 14/03/2017 tarihli savunması: "Ben üzerime atılı suçlamayı kesinlikle kabul etmiyorum. Ne FETÖ ne de başka bir terör örgütü üyesiyim. .... üyesi olmam sebebi ile terör örgütü üyeliği yakıştırması yapılmış ise de ben bundan başka daha önce sırası ile başka sendikalara da üyeydim. Genelde diğer sendikalara da bu şekilde sırasıyla üye olunmaktadır. Yine seçim öncesinde sendika mensuplarının gelerek çeşitli ve cezbedici telkinlerde bulunmaları, nöbet için ücret getirileceğini, maaşlara zam verileceğini, aynı zamanda Milli Eğitim'e referans yazıları yazılacağı hususundaki vaatleri sebebiyle ve dediğim gibi sadece o anki eğilimden kaynaklı olarak üye oldum. İşin bu seviyeye geleceğini bilseydim kesinlikle üye olmazdım. Bank ....'da bulunan mevduat babamın vefatından bana kalan miras payına aittir ve sadece faizsiz bankacılık yapılması sebebiyle ve buna inanarak Bank ....'ya para yatırılmıştır. Ayrıca bu bankadan bir ay önce çekmiş olduğum kredi olması sebebiyle ödemelerin kolaylığını sağlamak amacıyla ikinci bir nedenle tercih edilmiştir. Ayrıca bu kredi eşim adınadır. Yapılan ödemelerde sürekli gerçekleşen ödemeler olmayıp kredilerin düzenli geri ödemesidir. .... programı ile ilgili ise hiç bir bilgim yoktur. Ben tutukluyken bu programdan haberim oldu. Ne yükledim ne de kullandım. Uzun zamandır hapisteyim. İki küçük kız çocuğum bakıma muhtaçtır. Benim ciddi ve ağır kalp ve karaciğer rahatsızlığım vardır. Bunun dışında başka hastalıklarım da mevcuttur. Kayınpederim de siroz hastası olup bakıma muhtaçtır. Bir an önce tahliyemi istiyorum, kullandığım telefon Avea'ya ait olup 14 yıldır kullandığım hattımdır." şeklindedir.
III- DELİLLER:
1- .... tespit ve değerlendirme tutanağı,
2- Tanık beyanları,
3- Sanık savunmaları,
4- Tüm dosya içeriği.
IV- İLK DERECE MAHKEMESİNDE İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASI;
"Toplanan delillere göre açılan davanın yapılan yargılaması sonucunda; Sanıkta FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının özel bir server üzerinden yalnızca kendilerinin kullanabileceği şekilde özellenmiş bir suretle üretilen ve örgüt mensuplarının deşifre olmadan haberleşmeyi sağlama amacıyla kullandıkları .... iletişim programının varlığı, .... üyeliğinin 2014 yılı Ocak ayı ile 2016 yılı Ocak ayı içerisinde süresi, KHK ile kapatılan .... Derneği üyeliğinin varlığı, Bank .... ile olan hesabının niteliği ve niceliği itibariyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği sabit olmakla TCK'Nın 314/2, TMK'nın 5 ve TCK'nın 53. Maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi; Sanığın tutuklu kaldığı süre, tutuklamanın tedbir olması, dosya içeriğinde mevcut sağlık durumuna ilişkin belgeler, sabit ikametgah sahibi olması nedeniyle adli kontrol şartı ile tahliyesine karar verilmesi Kamu adına talep ve mütalaa olunur." şeklindedir.
V- İLK DERECE MAHKEMESİNCE DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE MAHKEMENİN ULAŞTIĞI KANAAT:
"Sanık ....'ın Palandöken ilçe milli eğitim müdürlüğüne bağlı .... ortaokulunda Türkçe öğretmeni olarak görev yaptığı Silahlı Terör Örgütü ile işbirliği içerisinde hareket ettiği, üyesi olduğu veya yardımda bulunduğu iddiasına ilişkin olarak yapılan yargılama ve sanık hakkında yapılan incelemeler neticesinde sanığın .... nolu telefon üzerinden ilk tespit tarihi 10/01/2015 olmak üzere yukarıda belirtilen özelleştirilmiş ve özgülenmiş .... isimli gizli iletişim programını kullandığı, alınan savunmasında 2014 yılı Eylül ayında babasından kalan evi 25.000 TL'ye sattığını ve bu parayı Bank ....'da bulunan hesabına yatırdığını, 2014 yılı Ağustos ayında da aldığı araç için aynı bankadan 18.000 TL kredi çektiğini ifade etmesi karşısında sanığın terör örgütü ile bağlantılı düzenli ve düzensiz işlemlerinin bulunduğu tespit edilmesi, bununla beraber ayrıca sanığın 2014 yılı Ocak ayı ile 18 Temmuz 2016 tarihine kadar .... üyesi olduğu, ayrıca sanığın KHK ile kapatılan örgüte müzahir .... Derneğine üyeliğinin de bulunması karşısında sanığın söz konusu suç örgütünün varlığından ve amaçlarından haberdar olduğu, bu amaçlarının icrası ve gerçekleşmesi için istenilen ve gereken eylem ve işlemleri ika ettiği, söz konusu eylemlerinin devamlılık arz ettiği bu suretle üzerine atılı suçun sübuta erdiği iddianamede belirtilen nitelendirmenin oluşa uygun düştüğü anlaşılmış, sanığın herhangi bir delil ile doğrulanmayan soyut inkara dayalı savunmasının gerçeği yansıtmadığı ve samimi olmadığı sadece ceza yaptırımından korunmaya ve kurtulmaya yönelik olduğu kanaatiyle itibara şayan kabul edilmeyerek mahkumiyeti yönünde aşağıdaki şekilde vicdani ve hukuki hüküm tesis etmek sonuç ve kanaatine varılmıştır. Sanık hakkında sadece geçmişe dayalı bir suç bilgisi ve herhangi bir adli sicil kaydının bulunmaması sebebiyle lehine TCK'nın 62 maddesi tatbiki cihetine gidilerek belirtilen şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindedir.
VI- İSTİNAF KARARI:
Yerinde görülmeyen sair istinaf itirazlarının reddine, ancak; silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olması, temadinin sanığın 30/09/2016 tarihinde yakalanmasıyla kesilmesi karşısında suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 30/09/2016 yerine 2016 olarak hatalı gösterilmesi, kasıtlı suçtan hapis cezası ile cezalandırılan sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin tatbikine karar verilirken, anılan maddenin Anayasa Mahkemesinin 2014/140 (E) 2015/80 (K) sayılı kararıyla kısmen iptaline karar verilen "1-b" bendinin tümüyle kapsam dışı bırakılması yanında, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması, kanuna aykırı, sanık müdafinin istinaf talebi bu nedenlerle yerinde ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu aykırılıklar, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/1-a ve 303. maddeleri uyarınca düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, gerekçeli karar başlığındaki suç tarihine ilişkin "2016" ibaresi yerine "30/09/2016" ibaresinin yazılması ile hükümde yer alan TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine "Sanığın kasten işlediği suçtan hapis cezasıyla mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak; 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının tatbikine," ibaresinin yazılması suretiyle istinaf isteminin düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
VII- YARGITAY İLAMI:
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 01/11/2018 tarih 2018/630 esas ve 2018/3782 karar sayılı ilamıyla;.... kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, .... uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, .... kullanıcı olduğuna dair delilin suçun vasfının tespiti açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilk derece mahkemesinin kararından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ayrıntılı .... tespit ve değerlendirme tutanağı ile .... isimli şüphelinin beyanları ve ayrıca istinaf aşamasından sonra dosyaya gelen .... isimli şüphelinin beyan ve teşhis tutanağının duruşmada sanık ve müdafiine CMK'nın 217. maddesi uyarınca okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken sanığın .... kullanıcısı olduğuna dair yetersiz bylock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verilmiştir.
VIII- İSTİNAF AŞAMASINDAKİ SAVUNMALAR VE BEYANLAR:
Sanık ....'ın savunması: ''Bozma ilamına uyulmasını talep ediyorum. Bu konuya ilişkin daha önce vermiş olduğum savunmalarımı tekrar ederim. .... benim ismimi emniyette söylemiş, daha sonra savcılıkta .... programı üzerinden benimle hiç görüşmediğini söylemiştir. Ben bylock programını kullanmadım. .... benim kızımdır ancak birileri kızımın adıyla da bylock programını kullanmış olabilir. .... tespit ve değerlendirme tutanağı çelişkilidir. İddia makamının mütalaasını kabul etmiyorum. Ben vatanını seven bir öğrenmenim. 10 yıldır hastayım, tedavimle ilgileniyorum. Fetö ile bir irtibatım yoktur. Ben suçsuzum, vatan haini değilim, bu şekilde anılmak istemiyorum, beraatimi talep ediyorum.'' şeklindedir.
IX- İSTİNAF AŞAMASINDA İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDA MÜTALAASI;
Cumhuriyet Savcısı ....'ın esas hakkındaki mütalaası; ''Sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda; tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanığın kullanımındaki GSM hattı üzerinden terör örgütünün gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı haberleşme aracı olan .... isimli programı kullanması, tanık beyanı ve teşhis tutanağı dikkate alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmakla, sanığın eylemine uyan Türk Ceza Kanunu 314/2, Terörle Mücadele Kanunu 5, Türk Ceza Kanunu 53, Türk Ceza Kanunu 58/9, Türk Ceza Kanunu 63. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur.'' şeklindedir.
X- DAİREMİZCE DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE ULAŞILAN KANAAT;
Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/03/2017 tarih ve 2017/45 (E), 2017/46 (K) sayılı ilamıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında hükmün istinaf incelenmesini yapan Dairemizce verilen düzeltilerek esastan reddi kararına ilişkin 13/11/2017 tarih ve 2017/1334 Es. 2017/1330 K. sayılı hüküm sanık müdafinin temyizi üzerine gönderildiği Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 01/11/2018 tarih, 2018/630 Esas, 2018/3782 Karar sayılı ilamıyla özetle; .... kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, .... uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, .... kullanıcı olduğuna dair delilin suçun vasfının tespiti açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilk derece mahkemesinin kararından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ayrıntılı .... tespit ve değerlendirme tutanağı ile .... isimli şüphelinin beyanları ve ayrıca istinaf aşamasından sonra dosyaya gelen .... isimli şüphelinin beyan ve teşhis tutanağının duruşmada sanık ve müdafiine CMK'nın 217. maddesi uyarınca okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken sanığın .... kullanıcısı olduğuna dair yetersiz bylock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Usul ve Yasaya uygun Yargıtay Bozma İlamına uyulmuş, .... tespit ve değerlendirme tutanağı ile tanıklar .... ve ....'nin beyan ve teşhis tutanakları duruşmada sanık ve sanık müdafine okunmak suretiyle buna ilişkin diyecekleri tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamına göre;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ....'ın Erzurum .... Ortaokulunda Türkçe Öğretmeni olarak görevliyken FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı nedeniyle mesleten ihraç edildiği, FETÖ/PDY terör örgütünce münhasıran gizli haberleşme sistemi olarak kullanılan .... isimli programı kullandığı, buna ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağı düzenlendiği, düzenlenen tutanak içeriği incelendiğinde, kullandığı cep telefonu numarasının .... olduğu, yine tutanak içeriğine göre ID:323193, kullanıcı adı: fatmazehra25, şifresi: zehra0721. olduğu, ilk tespit tarihinin 29/01/2015, son tespit tarihinin 19/02/2016 olduğu, .... giriş sayısının 171, alınan mail sayısının 241, alınan mesaj sayısının 59, okunan mail sayısının 315, gönderilen mesaj sayısının 85, gönderilen mail sayısının 23 olduğu, sanığın kullanıcı adı olarak kızı olan .... ismini kullandığı, mesaj içeriklerinin örgütsel faaliyetlere ilişkin olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/09/2017 tarih, 2017/16 MD.-956 esas 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarih, 2015/3 esas ve 2017/3 karar sayılı kararında belirtildiği üzere bylock iletişim sisteminin FETÖ-PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğunun belirtildiği, sanığın bu programı kullandığının değerlendirme ve tespit tutanağı ile sabit olduğu, tanık beyanlarının .... yazışma içerikleriyle örtüştüğü, sanığın bu şekilde örgüt hiyerarşisi içerisinde yer alarak üzerine atılı suçu işlediği kanaatine varılmakla, asgari hadden temel cezanın belirlenmesi suretiyle cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Sanığın işlemiş olduğu suçun 3713 Sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtilen terör suçları kapsamında kaldığı anlaşıldığından, sanığa verilen cezada 3713 SY'nın 5/1. maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılmıştır.
Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki etkileri de dikkate alınarak, TCK'nın 62. maddesi gereğince cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;
1- Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/03/2017 tarih, 2017/45 Esas, 2017/46 Karar sayılı ilamının CMK'nın 280/2. Maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2- Sanık ....'ın üzerine atılı bulunan "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçu yapılan yargılama ve dosya kapsamı ile sabit görülüp eylemine uyan; TCK'nun 314/2. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman dikkate alınarak takdiren asgari hadden ceza tayini ile sanığın5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
3- Müsnet suçun 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesindeki Terör suçundan cezalandırılmış olması olması nedeniyle, 3713 Sayılı Yasanın 5/1 maddesi gereğince sanığın cezasından yarı oranında artırım yapılarak sanığın7 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
4- Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki etkileri de dikkate alınarak, sanığa verilen cezadan TCK'nun 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirimle sanığın neticeten 6 YIL 3 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
5- Sanığa verilen hapis cezası 2 yıldan fazla olduğundan CMK'nın 231.maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin sanık hakkında uygulanmasına yasal olarak YER OLMADIĞINA,
6- Sanığa verilen hapis cezası 2 yıldan fazla olduğundan TCK'nın 51.maddesinde düzenlenen erteleme müessesesinin sanık hakkında uygulanmasına yasal olarak YER OLMADIĞINA,
7- Sanığın müsnet suç nedeniyle gözaltında ve tutuklulukta kaldığı sürelerin TCK'nın 63.maddesi gereğince cezasından MAHSUBUNA,
8- Sanık hakkında takdiren, yukarıdaki kanun maddelerinden başka lehe ve aleyhe kanun maddesinin uygulanmasına yer OLMADIĞINA,
9- TCK'nın 49/son maddesi uyarınca sanığa verilen hapis cezası kısa süreli hapis cezası olmadığından, TCK'nın 50. maddesi uyarınca adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesine YER OLMADIĞINA,
10- Sanığın kasten işlediği suçtan hapis cezasıyla mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak; 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının tatbikine,
11- Sanığın atılı suçu örgüt faaliyetleri kapsamında işlediği anlaşılmakla, hakkında hükmolunan cezanın TCK’nın 58/9.maddesi gereğince, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre ÇEKTİRİLMESİNE ve sanık hakkındaki cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri UYGULANMASINA,
12- Sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 109/3-a maddesi uyarınca yurt dışına çıkamamak şeklindeki ADLİ KONTROL HÜKMÜNÜN UYGULANMASINA,
13- İlk Derece Mahkemesince yargılama aşamasında yapılan davetiye gideri 22,00 TL ile istinaf aşamasında yapılan 14,00 TL olmak üzere toplam 36,00 TL yargılama giderinin sanıktan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
Dair, sanık ile müdafinin yüzlerine karşı, iddia Makamında Cumhuriyet Savcısı ....'ın huzurunda, mütalaasına uygun olarak tefhim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde, Dairemize veya bulunulan yer Bölge Adliye Mahkemesi ilgili birimine (yoksa ilk derece Ceza Mahkemesine), sanığın ceza infaz kurumunda olması durumunda cezaevi idaresine verebileceği temyiz dilekçesi veya zabıt katibine yapılacak temyiz beyanının tutanağa geçirilmesi suretiyle başvurusu halinde, TEMYİZ, (temyiz yoluna başvurulmadığı takdirde kararın kesinleşeceği sanığa ve sanık müdafine ihtar edildi) yolu açık olmak üzere ve oybirliğiyle verilen karar açık celsede okunup gerekçesi ana çizgileriyle anlatıldı. 04/03/2019 (¤¤)