(5237 S. K. m. 28) (5271 S. K. m. 280)
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İlk derece mahkemesince verilen hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla dosya incelendi gereği görüşüldü;
Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanık hakkında TCK.nun 28. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilip tartışılmadan eksik gerekçeyle yazılı biçimde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...savunmanlarının istinaf itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-b ve 289/1-g maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE; kesin olmak üzere, 15/03/2017 tarihinde, sübut yönünden oy çokluğu ve sonuç yönünden oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeği ortaya çıkartmak ve ceza hükmünün hiçbir şüpheye yer vermeyecek delillere dayanmasını sağlamaktır. Yargılamaya konu bir olayda öncelikle, suç oluşturan bir eylemin varlığı ile bu eylemin failinin yargılanan sanık olup olmadığının duraksamasız ortaya konulması, başka bir ifade ile bu hususların sübuta ermesi gerekir.
Davaya konu olay; dosya içeriğinden PKK üyesi olan ... ve ... tarafından öldürüldüğü anlaşılan ve 04.06.2006 tarihinde Bingöl kırsalında bir direğe asılı biçimde cesedi bulunan maktul ......’nın, öldürme fiilinin faillerinin eline nasıl geçtiği, sanık ... tarafından teslim edilip edilmediği ve edildi ise bundan sorumluluğunun ne olduğudur.
Dairemiz sayın çoğunluğu tarafından, sanığın maktulü, öldürme filinin faillerine teslim edilmesi bakımından olayın sübuta erdiği kabul edilmiş ise de bu konuda araştırılması gerekli noktalar ve duraksamalar bulunması nedeniyle bu görüşe katılmak mümkün değildir.
Şöyle ki;
Olay, maktulün cesedini 04.06.2006 günü görenlerin saat 08.45’te İl Jandarma Komutanlığına ihbarı üzerine yetkili makamlarca öğrenilir. Güvenlik nedeniyle kolluk ve C.Savcısı cesedin yanına ancak 13.30’da intikal edebilir. Aynı gün hastane morguna kaldırılan ceset üzerinde saat 17.30’da ölü muayene işlemi yapılır ve maktulün babası müşteki ...’da ilk defa bu işlem sırasında kimlik tanığı olarak dinlenir ve oğlunun ölümü veya evden nasıl ayrıldığına ve terör örgütünün eline nasıl geçtiğine ilişkin bir açıklamada bulunmaz. Müşteki ..., sanığa yönelik şikâyet dilekçesini olaydan 15 gün sonra 19.06.2006 tarihinde vermiştir. Böyle önemli bir olayda, kimlik tanığı olarak dinlendiğinde bir açıklamada bulunmaması ve 15 gün boyunca harekete geçmemesi düşündürücüdür.
Müşteki ... gerek 19.06.2006 günlü şikayet dilekçesinde ve gerekse dilekçesine istinaden C.Savcılığında verdiği 06.07.2006 günlü ifadesinde, maktulü terör örgütü üyelerinin eline ...’nın teslim ettiğini söylemiş ve her iki ifadesinde de, olaydan sonra sanığı birkaç kez telefonla aradığını ve konuştuğunu, olumsuz cevap aldığını belirtmiştir. Şimdi dikkat edilmelidir ki, C. Savcılığı, müşteki ...’nün 19.06.2006 günlü dilekçesi üzerine sanık ...’nın adresinin müşteki ...’den öğrenilerek C.Savcılığında hazır edilmesi için müzekkere yazmış ve düzenlenen 05.07.2016 günlü tutanak içeriğine göre; kolluk müşteki ...ye, sanığın adresini sormuş ve müşteki ..., sanığın adresini değil fakat kardeşi olan ...’nın telefon bilgilerini vermiş ve sanığın adresinin bu kişiden öğrenilebileceğini belirtmiştir. Buna göre, maktulün cesedinin bulunmasından sonra şayet müşteki ..., sanığı aramış ise kolluğa neden doğrudan aradığını beyan ettiği sanığa ait telefon numarasını değil de sanığın kardeşi ...’nin telefon numarasını vermiştir? Ya müşteki olaydan sonra sanığı aramadı ki bu durumda aşamalarda ısrarla aradım diye söylemek suretiyle bir şeyleri gizliyor ve gerçeği söylemiyor ya da gerçekten birisini arayıp maktül hakkında konuştu ve bu konuştuğu kişiyi sanık ... olarak biliyordu. Şayet sanığı ya da başka birisini aramış olsa idi aradığı bu telefon numarasını kolluğa vermesi gerekirdi. Mahkemece bu husus üzerinde durularak müştekinin inandırıcılığı değerlendirilmemiştir.
Yine müşteki ... aşamalarda, çevreden yaptığı araştırmalarda ... olarak bildiği kişinin isminin gerçekte sanık ... olduğunu söylemiştir. Olay 04.06.2006 tarihinde olmasına karşın müşteki ...’ye sanık ...’nın fotoğrafları ilk defa 02.07.2014 tarihinde gösterilerek teşhis işlemine tabi tutulmuştur, bu tarihe kadar müşteki ile sanık bir araya gelmemişler ve yüzleştirilmemişlerdir. İlk defa 02.07.2014 tarihinde C. Savcılığında yapılan bu teşhis işleminde müşteki ...’ye sanık ... ile ... isimli kişilerin fotoğrafları gösterilir ve müşteki ... aynen;
“Olay tarihinde evimize gelerek oğlumu alıp götüren şahsın ...'lardan olduğunu biliyorum. Ancak açık kimlik bilgisini bilmiyorum.
Müştekiye dosya içerisinde bulunan şüpheli ... ve ...'e ait fotoğraflar gösterildi. Soruldu:
CEVABEN; Bana göstermiş olduğunuz 1 nolu fotoğraftaki şahsı tanımıyorum. Daha evvel görmedim. 2. fotoğraftaki şahıs ise Korkutalar’dan olduğunu bildiğim ve eskiden de tanıdığım biridir. Ancak şimdi yaşımdan dolayı ismini hatırlayamadım. Olay tarihinde kapımızın önüne gelen şahıs bu değildi dedi.
Müştekinin ...'e ait fotoğrafı (1 nolu) tanımadığını, ...'ya ait fotoğrafı (2 nolu) ise tanıdığı beyan ettiği görüldü.”
Bu teşhis işleminden yaklaşık iki yıl sonra 17.06.2016 tarihinde müşteki ... duruşma salonunda, sanık ... ise SEGBİS’le görüntülü olarak yüzleştiklerinde müşteki bu kez “…Benim Azadi olarak bildiğim ve ismi ... olan şahıs şuan SEGBİS ile hazır olan sanıktır,....” biçiminde beyanda bulunmuştur.
Müşteki ..., 02.07.2014 tarihli fotoğraflı teşhis işleminde gösterilen fotoğrafı tanımış ve ...’lardan olduğunu ve oğlunu götüren kişinin bu kişi olmadığını söylemesine karşın, duruşmada net olarak teşhis etmiştir. Mahkemece bu çelişki giderilmemiş ve hükmün gerekçesinde, fotoğraflı teşhis işlemine neden itibar edilmediğini, SEGBİS’le yapılan teşhis işlemine neden itibar edildiğini gerekçesinde açıklamamıştır.
Her ne kadar, sanık ...’nın oğlu ... ile arkadaşı ... 28.05.2006 günü bölücü örgüt üyeleri tarafından kaçırılmış ve sanık ..., ilk olarak 08.08.2006 tarihli tanık olarak verdiği ifadesinde maktulü tanımadığını belirtmesine karşın, maktulün kullandığı cep telefonunun ölü olarak bulunduğu 04.06.2006 tarihinden geriye doğru alınan bir aylık hts kayıtlarında, sanık ... ait cep telefonu ile toplam 19 kere görüşme yaptığı, bu görüşmelerden iki tanesinin, sanığın oğlunun kaçırıldığı gün olan 28.05.2006 tarihinde saat 23.39 ve 23.53’te, beş tanesinin ise aynı gecenin sabahı olan 29.05.2006 tarihinde saat 06.48, 06.59, 07.03, 07.11 ve 07.14’te gerçekleştiği sabit ve müştekinin aşamalarda belirttiği ...’nın, sanık ... olduğuna ilişkin aşamalarda değişik tanıkların beyanı bulunmasına karşın, öldürme eyleminin asıl faili olan bölücü örgüt üyesi itirafçı ...’nun, 29.07.2007 günlü C.Savcılığı ifadesinde maktulü kendilerine … Köyünden odun kesim işi yapan .... isimli kişinin getirdiğini beyan etmesi (ki bu itirafçının belirttiği .... isimli kişinin tanık ....’nin anlatımları karşısında .... olduğu anlaşılmakta olup, 17.08.2013 tarihinde vefat eden .... hiçbir aşamada dinlenmemiştir) ve maktulün, müşteki ...’nın iddia ettiği gibi 01.06.2006 tarihinde evinden sanık tarafından kandırılarak götürülmesinden sonra ölü olarak bulunduğu 04.06.2006 tarihi arasında 3 günlük bir sürenin geçmesi ve bu süre içinde sanığın kimlerle nerede ne şekilde buluştuğunun belli olmaması, yine yukarı paragraflarda belirtilen şüphelerin giderilmeden mâhkumiyet hüküm kurulamayacağı kanaatindeyim. (¤¤)