(2709 S. K. m. 38) (5237 S. K. m. 53, 188) (5271 S. K. m. 116, 134, 206, 217, 230, 280, 289) (5607 S. K. m. 9) (2559 S. K. m. 2, Ek. m. 4, 6) (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 5, 17) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.)
İlk derece mahkemesince verilen hüküm istinaf edilmekle dosya incelendi, istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilerek gereği görüşüldü:
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 18.10.2016 tarih 2016/10-57 esas 2016/75 sayılı kararında belirtildiği üzere, şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nun 116-134, 2559 sayılı PVSK'nun 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
11.11.2016 günü saat 13:00 sıralarında rutin olarak ring görevini ifa eden kolluk güçlerinin "Beyazıt Mahallesi Eski Atatürk Parkı Civarı Yeni Belediye Konteyner" içerisinde durumundan şüphelendikleri sanığı durdurdukları, sanığın kimlik bilgilerine göre yapılan sorgulamasında yakalamasının olmadığının belirlendiği, devamında sanığın yapılan üst aramasında montunun sağ cebinde kağıda sarılı iki paketçik halinde, davalı ağırlığı toplam 4.50 gr gelen uyuşturucu madde ele geçirildiği, öncesinde verilmiş adli veya olay yerini kapsayan önleme arama kararının bulunmadığı, tutanakta açıkça sanığın üstünün arandığının belirtildiği, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa'nın 38/2, CMK'nın 206/2-a, 217/2, 230/1. maddeleri uyarınca hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabule göre de;
Tanık Ö. G.'in üzerinde 06.10.2016 günü 0,004 gr eroin, 11.11.2016 günü sanığın üzerinde 0,156 gr eroin, tanık B. S.'in üzerinde ise 31.01.2017 günü 0,042 gr metamfetamin ele geçirildiği, tanıklar ilk beyanlarında üzerlerinde yakalanan uyuşturucu maddeleri sanıktan satın aldıklarını belirttikleri halde daha sonra bu ifadelerinden döndükleri, 5-26.12.2016 tarihli raporlara göre sanığın, amfetamin, metamfetamin, kodein, morfin ve eroin türü uyuşturucu maddeleri kullandığının tespit edildiği, sanığın evinde yapılan aramada suç unsuruna rastlanmaması şeklinde gerçekleşen somut olayda; mahkemece tanıkların beyanlarına itibar edilmeyerek sanığın tüm eylemlerinin sabit görülmesine karşın, zincirleme suç hükümlerinin "sanığın birden fazla kez uyuşturucu satışı yaptığının tam bir kesinlik kazanmadığı" gerekçesi ile uygulanmadığı, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmama nedeni gözetildiğinde sanığın sadece bir eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma olarak kabul edildiğinin anlaşıldığı, tanık Ömer ve sanıkta ele geçirilen uyuşturucu maddelerin eroin olduğunun uzmanlık raporuyla belirlendiği halde "sanığın satışını yaptığı uyuşturucu maddelerin eroin içeren madde olup olmadığı hususunda oluşan tereddütün giderilememesi ve sanık lehine olması" nedenleriyle TCK'nın 188/4-a maddesinin uygulanmamasına karar verildiği, mahkemece hangi eylem veya eylemlerinin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu, suçun oluşmasında hangi anlatıma ve delile ne sebeple üstünlük tanındığı denetime olanak verecek şekilde gerekçeli kararda açıklanıp tartışılmadan, kendi içinde çelişkili, yetersiz ve denetimden uzak gerekçe ile yazılı şekilde karar verilerek CMK'nın 230. maddesine aykırı davranılması,
Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas 2015/85 sayılı kararı gözetilerek TCK'nın 53/1-b maddesinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken infaz yetkisini kıstılar şekilde madde hükmünün tamamen uygulanmamasına karar verilmesi,
Hukuka aykırı ve istinaf itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden CMK'nın 289/1-i ve 280/1-d maddeleri uyarınca sair yönleri incelenmeyen hükmün BOZULMASINA, sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, KESİN olmak üzere 05/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)