T.C.
ERZURUM
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/501
KARAR NO: 2023/331
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ERZURUM ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/10/2020 (Karar)
NUMARASI: 2017/263 Esas, 2020/305 Karar
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)-MENFİ TESPİT
Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olup, söz konusu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK 353. madde uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil firmanın davalı kuruma bağlı ......... İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğünün açık ihale usulü yöntemi ile ihale ettiğini, 2013/...... ihale kayıt numaralı ihalesine teklif verdiğini, neticede ihale müvekkili firma uhdesinde kaldığını ve taraflar arasında 23/01/2014 tarihli açık ihale usulü ile ihale edilen istisna kapsamında 154 kv. İletim trafo merkezlerinin işletmesinin hizmet alımı yolu ile yapılmasına yönelik ...... Etap birim fiyat hizmet alımı sözleşmesinin akdedildiğini, ayrıca taraflar arasında ...... t.m'nin de işletilmesi işine ilişkin 31/03/2014 tarihli ek sözleşme imzalandığını, davalı kuruma sözleşmeler kapsamında ..... Katılım Bankası A.Ş'den temin edilen, ....... sayılı, 17/01/2014 tarihli ve 350.000,00-TL bedelli ile ...... sayılı, 20/03/2014 tarihli 65.000,00-TL bedelli iki adet kesin teminat mektubu verildiğini, müvekkil firmanın 6552 sayılı yasa ile 4857 sayılı yasada yapılan değişiklik sonrası, gerek işbu davaya konu ihale sözleşmesi ve ek sözleşme kapsamında gerekse benzer ihalelere ilişkin işçilerin kıdem tazminatlarının davalı tarafından ödenmesi ve hak edişlerinden kesinti yapılmaması gerektiğine dair grup müdürlükleri nezdinde farklı tarihlerde yazılı ve sözlü taleplerde bulunduğunu, bu nedenle 1.000,00-TL bakiye hak ediş bedellinin, ihale sözleşmesi gereği ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile müvekkile ödenmesini, tedbir kararı verilmemesi nedeniyle teminat mektuplarının nakde çevrilmesi halinde, bedelinin ödeme veya nakde çevirme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte müvekkil firmaya ödenmesini, teminat mektuplarının nakde çevrilmesi nedeniyle doğacak zararların tazminini, dava sonunda nakde çevrilmemesi halinde kesin teminat mektuplarının müvekkil firmaya iade edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; trafo merkezi işletmeciliği hizmet alım ihalelerinin 4734 sayılı kanunun 3/g maddesine göre ihaleye çıkılarak yapıldığını, yapılan bu ihalenin kamu ihale kanununa göre değil yönetmeliğe göre yapıldığını, ihale sözleşmesinin 36/2 maddesinde yüklenicinin son istihkakının ödenmeyeceğinin söz konusu istihkakın çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. Haklarının karşılığı olarak ayrılacağının düzenlendiğini, işyeri devri halinde de kendi çalıştırdığı sürelerle ilgili işverenin kıdem tazminatı ile ilgili sorumluluğunun devam ettiğini, TTK gereği her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini, idari şartnamedeki 3 g'ye ilişkin hükümleri gören ve bunun aksini düşünen basiretli iyiniyetli her katılımcının ihale öncesinde henüz ihaleye yüklenmeden itiraz yoluyla yahut bir dilekçe ile söz konusu ihalenin 3/g kapsamında değil 62/e ye göre yapılması gerektiğini söyleyebilecekken davacının herhangi bir itiraz ya a başvuru yapmadan ihaleyi yüklendiğini, daha sonrasında hukuka aykırı olarak söz konusu ihalenin 62/e ye dayandırmak istediğini, ihale ilanı, ihaleye ilişkin şartların ve ihalenin hangi kapsamda olduğunun ihale öncesinden herkesin malumu olduğunu, bu nedenlerle kurulun ihale şartnamesinde yer alan hususlarda her hangi bir değişikliğe tabi olmayacağının bununla birlikte TİS'in anayasal bir hak olduğunu, yapılan tüm işlemlerin hukuka uygun olduğunu, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda;"Tüm dosya kapsamı ve delillerin birlikte değerlendirilmesinde; uyuşmazlık 6552 sayılı Kanunla 4857 sayılı Kanunda yapılan değişiklik sonrasında davacının ihale sebebiyle çalıştırdığı işçilerin kıdem tazminatlarından ve işçilik alacaklarından kaynaklanan sorumluluklarının ortadan kalkıp kalkmadığı hususuna dayalıdır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin "kesin teminat ve ek teminatın geri verilmesi" başlıklı 11.4 maddesine göre "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı Teşekkülümüze her hangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra ,Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin Teşekküle verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı Yükleniciye iade edilecektir."
Madde 11.4.2. "Yüklenicinin bu iş nedeniyle Teşekküle ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir."
Bu hükme göre teminat mektubunun iadesi için sadece SGK'dan alınacak ilişiksiz belgesinin sunulması yeterli olmayıp yüklenicinin bu işten dolayı teşekküle (davalıya) herhangi bir borcu olmadığının teşekkülce tespit edilmiş olması da gerekmektedir. Davacı bu hususta herhangi bir belge ibraz etmediği gibi SGK'dan alınacak olan ilişiksiz belgesi de bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı bakiye hak ediş ve teminat mektubunu iade etmemekte haklıdır. (Yargıtay 23.Hukuk Dairesi 26/02/2014 tarih 2013/7567 E., 2014/1364 K.)
6552 sayılı Kanunun 8.maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanunun 112.maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücu işlemine ilişkin düzenlemeye de yer verilmiş olmakla birlikte kamu asıl işverenin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunun 2/6 maddesi halen yürürlükte olup anılan Kanun hükmü gereğince asıl işveren alt işveren ilişkisinde asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 11/10/2016 tarih 2016/2383 - 23200 E.K.) Bursa Bölge Adliye Mahkemesi'nin 2018/2341 esas 2019/178 karar sayılı ilamı da bu doğrultudadır." gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ihale sözleşmesi hükümlerinde her ne kadar işçilerin kıdem dahil diğer alacaklarından yüklenicinin sorumlu olduğu belirtilse de, yüklenicinin işçilere ilişkin sorumluluğunun sadece "ihale sözleşmesi süresi içerisinde iş akdi sona eren işçiler'' açısından olduğunu, çalışmaya devam eden personelin alacağı doğmadığından yükleniciden tüm işçiler için ibraname getirmesinin beklenemeyeceğini, dava konusu ihale sözleşmesinin (36.4.5.) maddesinin açıkça yasalara aykırı olduğunu, davalının işçilerin doğmayan alacaklarını ödettirmek için müvekkili firmayı zorlaması, bu yönde teminat mektuplarını ve son hak edişini bloke tutmasının hukuka aykırı olduğunu, davalı .......'nın yaptığı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinin iddia edildiği gibi 4734 sayılı Kanunun 3/g bendine ve dolayısıyla davalının kendi yönetmeliğine değil, 4734 sayılı Kanunun 62/1-e bendine dayandığını, Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesi'nce gerekçeli kararda 6552 sayılı Kanunun getirdiği yeni sistemin hiç irdelenmediğinden söz konusu ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğini, davalı .....'ın 6552 Sayılı yasa ile değişik 4857 Sayılı Kanunun 112'inci maddesi uyarınca işçilerin kıdem tazminatlarından tek başına sorumlu olduğunu, kamuda kıdem tazminatının 6552 sayılı yasa ile sonradan ve özel olarak düzenlenmiş olduğunu, yasal düzenlemeler karşısında tarafların müşterek ve müteselsil sorumluluğu sadece işçiye karşı olup, işbu davanın tarafları arasında bir işçi bulunmadığını, işçi tarafından ileri sürülebilecek müşterek ve müteselsil sorumluluğun bu davayla ilgisinin bulunmadığını, gerek yasal düzenleme gerekse sözleşme hükümleri uyarınca işçilerin ücret başlığı altında ne müvekkilden ne de asıl işveren sıfatı ile davalıdan herhangi bir alacağının bulunmasının mümkün olmadığını, müvekkil firmanın, işbu davaya konu ihale sözleşmesi kapsamında çalışmış işçilere karşı herhangi bir ücret borcu bulunmadığını, dolayısıyla zaten sözleşme ile garanti altına alınmış bir sürecin sonunda hala müvekkili firmadan bütün işçilik alacaklarının ödendiğine dair açıklamalı ibraname istenmesinin hukuka aykırı olduğunu, huzurdaki davaya neredeyse birebir benzer uyuşmazlıkla ilgili olarak Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2017/922 E. Sayı numarasıyla müvekkili firmanın kardeş firmasının (........ Doğu Elektrik Makine İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi) davacı ve .....'ın davalı olduğu dosyada da aynı dava konusunu ihtiva ettiğini, söz konusu uyuşmazlıkta "davacının kıdem tazminatı ödeme sorumluluğunun bulunmadığının tespiti, ödenmeyen hakediş bedellerinin ve teminat mektuplarının ödenmesine/iadesine karar verilmesi istemi" ile dosyanın bilirkişi heyetine gönderildiğini, uzman bilirkişilerce yapılan değerlendirme sonucunda "...sözleşme kapsamında çalışan işçilerin, bu süre içinde kıdem tazminatına hak kazanmamaları halinde, sözleşmenin bitiminden sonra başka bir işverene tabi olarak aynı iş yerinde çalışmaya devam etmeleri halinde kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacaklarının belirli olmaması sebebiyle de ileride doğması muhtemel ancak kesin olmayan bir alacak için yükleniciden ödeme yapılmasının istenemeyeceği ve sözleşme kapsamında yüklenici tarafından verilen teminatın bu sebeple iade edilmemesinin ve hakedişin ödenmemesinin sözleşme hükümlerine ve kanuna uygun olmadığı..." sonucuna kanaat getirilmiş olup bu bilirkişi raporunun da değerlendirilmesini talep ettiklerini belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, sözleşmeden kaynaklanan alacak ve menfi tespit istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dava 17/05/2017 tarihinde açılmış olup, davacı taraf 1.000,00-TL alacak isteminde ve toplam değeri 415.000,00-TL olan iki adet teminat mektubunun iadesi talebinde bulunmuştur. Mahkemece tensip zaptı ile davacının tedbir talebi kabul edilerek, 415.000,00-TL 'nin %15'i oranında teminat ile dava sonuçlanıncaya kadar teminat mektuplarının nakde çevrilmemesi yönünde ihtiyati tedbir karar verilmiş, mahkemece eksik harcın ikmali için 22/01/2020 tarihli celse de ara karar kurulmuş, davacı tarafından eksik harç 28/01/2020 tarihinde ikmal edilmiştir. Harç ikmal edildikten sonra dosyanın heyete tevdi edilmediği, tek hakim ile yargılamaya devam ile hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
Dava tarihi itibarı ile yürürlükte olan 5235 sayılı Kanun'un 5/3. maddesine göre; dava değeri üç yüz bin Türk lirasının üzerinde olan dava ve işlerin tüm yargılama safhaları, bir başkan ve iki üye ile toplanacak heyetçe yürütülür ve sonuçlandırılır. 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 54. maddesi ile “üç yüz bin” ibaresi “beş yüz bin” şeklinde değiştirilmiştir.
5235 sayılı Kanun'daki düzenleme; mahkemenin yasaya uygun teşekkülüne, mahkemenin görevine ilişkin olup görev yönünden dava tarihinin esas alınması gereklidir. Eldeki davada dava değerinin 5235 sayılı yasanın 5. maddesinde belirtilen 300.000,-TL lik sınırı aştığından davaya bakma ve sonuçlandırma görevi Erzurum Ticaret Mahkemesi'nin heyetine ait olmasına rağmen uyuşmazlığın tek hakimle çözümlenerek karara bağlanması usul ve yasaya aykırı görülmeştir.
Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararının re'sen dikkate alınan sebeplerle HMK 355, 353/1-a-4 maddesi gereğince kaldırılmasına, kaldırma sebebine göre davacı vekilinin sair istinaf isteminin incelenmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-DavaLı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 14/10/2020 tarih ve 2017/263 Esas, 2020/305 Karar Karar sayılı kararının, dava dosyasının esası incelenmeksizin HMK’nın 355, 353/(1)-a-4. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Dava dosyasının HMK’nın 355, 353/(1)-a maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davacı tarafın istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
4-Taraflarca yatırılan istinaf peşin harcının iadesine,
5-İstinaf başvurusu aşamasında taraflarca yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına,
6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-Gerekçeli kararın yerel mahkemece taraflara tebliğine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK’nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere .......... tarihinde oy birliği ile karar verildi.