T.C.
ERZURUM
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1599
KARAR NO: 2022/2337
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ERZURUM ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/09/2020 (Karar)
NUMARASI: 2017/367 Esas, 2020/238 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, söz konusu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK 353. madde uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı dava dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın ...... Şubesi ile asıl borçlu ...'ın Genel Nakdi ve Gayrinakdi Sözleşmesi imzaladığını, davalı ... ve .........'ın da anılan sözleşmeleri imzalayarak müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, kredinin güvencesi olarak da dava dışı malik üçüncü şahıs ......... adına kayıtlı, ....... ili, ....... ilçesi, .... Mahallesi, ... pafta,..... ada, .... parselde kayıtlı 154,00 m2 bahçeli dükkan vasıflı taşınmaz üzerinde firmanın doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını oluşturmak üzere ipotek tesis edildiğini, borçlu firma ve kefillerinin sözleşmelerden kaynaklanan borçlarını ödememeleri üzerine kendilerine Erzurum ... Noterliğinin 02/02/2017 tarih ve ...... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiğini, buna rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlu ... hakkında Erzurum .... İcra Müdürlüğü'nün 2017/...... Esas sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibinin başlatıldığı, ipotekle teminat altına alınan 150.000,00-TL düşüldükten sonra kalan 3.295,94-TL için asıl borçlu ... ile borcun tamamından sorumlu olan müşterek borçlu - müteselsil kefiller ... ve ......... hakkında da tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla Erzurum .... İcra Müdürlüğü'nün 2017/...... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takibe geçildiğini, davalı - müşterek borçlu - müteselsil kefil ... ve asıl borçlu ... kötü niyetli olarak yetkiye, takibe ve borca itiraz etmiş, Erzurum .... İcra Müdürlüğü de itiraz edenler hakkındaki takibin durdurulmasına karar verildiği, haksız itirazın iptali ile itiraz eden davalılar ... ve ... aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalılar cevap dilekçesi sunmamıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı ...... Bankası ile asıl borçlu ... arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalılar ... ve ......... da anılan sözleşmelere müşterek borçlu ve müteselsil kefil oldukları, asıl borçlu ve kefillerin sözleşmelerden kaynaklanan borçlarını ödememeleri üzerine Erzurum ........ İcra Müdürlüğünün 2019/....... (Eski Numarası 2017/........) Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi yapıldığı, takibe yapılan itiraz üzerine; takip hakkında icra müdürlüğünce durma kararı verildiği ve mahkememizde itirazın iptali davası açıldığı, dava dışı .............. adına kayıtlı, ..........ili, ....... ilçesi, ...... Mahallesi, ..... pafta, ....... ada, ..... parselde kayıtlı 154,00 m2 bahçeli dükkan vasıflı taşınmaz üzerinde firmanın doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını oluşturmak üzere ipotek tesis edildiği, her ne kadar Finans uzmanı (bankacılık) bilirkişi ........ tarafından dosyamıza rapor sunulmuş ise de teknik anlamda raporun denetime elverişli olmadığı, bu nedenle Hesap uzmanı bilirkişi ............'dan rapor alındığı, alınan rapora göre; davacı bankanın takip çıkış hesaplarının, kendi hesapladıklarından daha düşük olduğu, davacı bankanın ipotek ile teminat altına aldığı 150.000,00 TL dışında kalan 3.295,94 TL alacağını, Erzurum ....... İcra Müdürlüğünün 2017/.......... Esas sayılı takip dosyası ile de isteyebileceği yönünde tespitte bulunulduğu anlaşılmakla yerinde bulunulan bilirkişi raporu doğrultusunda" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ..... Şubesi ile davalı ... arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi uyarınca anılan davalıya krediler kullandırıldığını, ...'ın da bu sözleşmeyi imzalayarak müteselsil kefil olduğunu, iş bu durumun yerel mahkeme kararıyla da sabit bulunduğunu, takiplerinin haklı olduğunu, kefaletin mevcut olduğunun tespit edildiğini, ancak bilirkişi raporuna bağlı kalınarak ipotek bedeli olan 150.000-TL'nin hatalı bir şekilde kefilin kefalet sorumluluğundan mahsup edilerek kalan tutar üzerinden takibin devamına karar verildiğini, müteselsil kefil bulunan ......... ile ...'ın kefalet borcunu teminen verilen bir ipotek bulunmadığını, borçtan şahsen sorumlu olmayan malik ......... tarafından verilen ipoteğin, yalnızca asıl borçlu ...'ın borcunu teminat altına alındığını, bu nedenle de ipotekle temin edilen kısımın yalnızca ...'ın toplam borcundan mahsup edilebileceğini, müvekkili banka tarafından da bu husus gözetilerek takibin başlatıldığını, ... dava derdestken borca itirazından vazgeçtiğini, ... yönünden devam eden davada 02.10.2018 havale tarihli bilirkişi raporu ve hükme esas alınan 15.05.2020 havale tarihli bilirkişi raporunun da hüküm kurmaya elverişli olmadığını, bilirkişilerin finans uzmanı ve hesap uzmanı olup, kefillerin kefalet borcunun teminatında bulunmayan ipoteği toplam borca mahsup etmelerinin hukuken hatalı olduğunu, ancak hukukçu olmayan bilirkişilerce yapılan bu hatanın mahkeme hükmüne esas alınmasının aynı zamanda vekalet ücreti hususunda da hatalı hükme varılmasına sebep olduğunu, davanın reddedilen kısmı üzerinden müvekkili banka aleyhinde 18.200-TL'lik vekalet ücretine hükmolunduğunu, bu nedenle de öncelikle tehiri icra taleplerinin değerlendirilmesi ve mahkeme kararının uygulanmasının durdurulması talepleri olduğunu, dava konusu kredilere müteselsil kefil bulunan ...'a kefalet borcunun teminatı olarak verilmiş bir ipotek bulunmadığını, kefilin sorumluluğu taşınır veya taşınmaz rehni ile temin edilmediğinden, dava dışı 3.kişi tarafından yalnızca asıl borçlunun borcunun teminatına verilen ipotek kefalet sorumluluğundan düşülemeyeceğini, belirterek kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, genel kredi sözleşmesine kefalet nedeniyle başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosya kapsamı itibariyle; davacı ile asıl borçlu ... arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalı ... ve .........'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladıkları, sözleşmelerden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine Erzurum ... İcra Müdürlüğünün 2019/.... (Eski Numarası 2017/.....) Esas sayılı dosyası ile asıl borçlu ve kefiller aleyhine takip başlatıldığı, davalıların yasal süresi içerisinde yetkiye ve borca itirazları nedeniyle davalılar yönünden takibin durdurulmasına karar verildiği ve davacı tarafça iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Davalılar tarafından Erzurum .... İcra Müdürlüğünün 2019/..... (Eski Numarası 2017/.......) Esas sayılı dosyasına sunulan itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş, Mahkemece davalıların icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmediği anlaşılmıştır. İtirazın iptali davaları, icra takibine sıkı sıkıya bağlı davalardan olup davada yetkili icra dairesinde yapılmış bir icra takibi dava ön şartıdır. İtirazın iptali davasında mahkemece, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın öncelikle incelemesi gerekir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir itirazın var olup olmaması, bu sonuca etkili değildir. İtirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın mahkeme öncelikle, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek kesin olarak sonuçlandırmalıdır (HGK’nın 28.03.2001 gün ve 2001/19-267 E. 2001/311 K.; 20.03.2002 gün ve 2002/13-241 E.,2002/208 K.).
Somut uyuşmazlıkta; davalıların yasal süresi içerisinde icra takibine itirazında icra müdürlüğünün yetkisine itiraz ettiği, mahkemece icra dairesinin yetkisine yönelik itiraz konusunda olumlu veya olumsuz bir karar tesis etmediği ve bu hususta gerekçeli kararda da bir açıklama getirilmediği anlaşılmakla, bu husus usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Davacı vekilinin istinaf itirazları yönünden yapılan değerlendirmede; TBK'nun 586. maddesi uyarınca, müşterek borçlu müteselsil kefiller yönünden kefil oldukları miktar için ayrıca kefaletin rehinle teminatı söz konusu değilse, bu kişiler hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız takip yapılabileceği, bir başka deyişle kefillerin kefaletini kapsamayan ipotek sözleşmesinin kefiller için hüküm ifade etmeyeceği, kefilin ipotek teminatından faydalanabilmesi için kefilin kefaleti için verilmiş olması gerektiği, mahkemece ipotek ile teminat altına alınan 150.000,00 TL'nin mahsubu ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin isabetli olmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf itirazının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile mahkemece verilen kararın HMK'nın 355, 353/(1)-a-6. maddeleri uyarınca, kaldırılmasına dair aşağıda belirtilen şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 10/09/2020 tarih ve 2017/367 Esas, 2020/238 Karar sayılı kararının, HMK’nın 355, 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Dava dosyasının HMK’nın 355, 353/(1)-a maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin harcının davacıya iadesine,
4-İstinaf başvurusu aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6-Gerekçeli kararın yerel mahkemece taraflara tebliğine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK’nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere ....... tarihinde oy birliği ile karar verildi.