T.C.
ERZURUM
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/253
KARAR NO: 2021/1345
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ERZURUM ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/11/2018 (Karar)
NUMARASI: 2015/343 Esas, 2018/452 Karar
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 30/11/2021
Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulü, kısmen reddine dair verilen karara karşı davacı vekili ile davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş arasında "El bilgisayarı/Endeksör cihazı ile GPRS'li endeks okuma hizmet alımı" sözleşmeleri imzalandığını, sözleşmeye göre ödenmesi gerekirken eksik ödenen endeks okuma iş emirlerinin karşılığı hizmet bedeli ve kaçak ihbar bedelleri, fazla ödenen SSK pirim, ücret, damga vergisi, gelir vergisi farkı hesaplarının bulunduğunu ileri sürerek şimdilik 1.500,00.-TL'nin avans faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 30/10/2017 tarihli dilekçesi ile talebini toplam 1.117.600,00 TL olarak ıslah etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili, talep edilen eksik hak ediş dönemlerinin müvekkili şirketin kuruluş tarihinden önce olduğundan talebin muhatabının ... olduğunu, bu nedenle husumetten reddedilmesini ve ...'ın davaya dahil veya ihbar edilmesi gerektiğini, talebin zamanaşımına uğradığını, kanıtlanamayan ve sübut bulmayan iddialara dayalı davanında reddedilmesi gerektiğini, davacı tarafından yazılı yargılama usulüne aykırı olarak müvekkili şirketten hiçbir belge ve talep edilemeyeceğini, ispat etme yükümlülüğünü karşı tarafa geçiremeyeceğini, davaya konu eksik ödemeler ödeme anında bilinen ve tespit edilebilen ayni ödeme anında itiraz edilebilecek nitelikte olduğunu sonrasında bu hususun talep edilmesinin kötüniyetli bir tutum olduğunu, eksik ödendiği iddia olunan hak edişleri davacı şirketin bizzat hazırlamış, ıslak imzası ile kabul etmiş buna karşılık hiçbir itirazi kayıt da ileri sürmemiş olduğunu, davacının alacak talebi ile birlikte ticari faiz talebinin de usul veya yasa aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesince, " Tüm dosya kapsamından; Davacı şirket ile davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş ile "El bilgisayarı/Endeksör cihazı ile GPRS'li endeks okuma hizmet alımı" sözleşmeleri yapıldığı ve eksik ödenen endeks okuma iş emirlerinin karşılığı hizmet bedeli ve kaçak ihbar bedelleri, fazla ödenen SSK pirim, ücret, damga vergisi, gelir vergisi farkı olmak üzere sözleşme ve eki teknik şartname gereği yerine getirdiğini belirterek ödenmeyen hizmet alacaklarının ödenmesi talebi ile dava açmıştır. İlgili sözleşmenin Teknik Şartname Ana Hizmet başlıklı 3.1 maddesinde idare tarafından okunmak üzere yönlendirilen abonelerden o emisyon dönemi içinde çıkan ve dönem faturası olarak bilinen " Tahakkuka bağlanan fatura sayısı X ana hizmet bedeli yükleniciye ödenecektir " her emisyon dönemi sonunda tüketimi olmayan okunan son endeks ile ilk endeksi aynı olan abonelere sahada yapılacak sondaj usulü gereğince yükleniciye ödeme yapılacağı, 20/07/2017 tarihli bilirkişi ek raporunun 2.sayfasında hangi işlemler için abonelik ve sayaç durumu kodları kullanılarak abonelik okumalarının endeksöre kaydı yapıldığı belirtilmiş, davacıya yapılan hakedişlerde sadece Iğdır ilinde 55 adet kaçak ihbar ödemesi yapıldığı, Ağrı ilinde ise hiçbir kaçak ödemesi yapılmadığı, yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin emsal nitelikte bir kararında belirtildiği üzere " Davacının abone adreslerine gidip verdiği hizmetler, fatura düzenlemesini gerektirmese de davacının ücrete hak kazandığı... " 20/04/2007 ile 01/07/2008 tarihli sözleşme döneminde; Ağrı ilinde yapılan işler kapsamında hakedişlerin mevcut olduğu ancak ... ...... tarafından 2007/05-06/07 dönemine ilişkin endeksör kayıtlarını sunmadığı anlaşılmıştır. 02/12/2011 ile 31/01/2013 sözleşme döneminde Ağrı ilinde yapılan işler kapsamında ... ... tarafından kaçak, usulsüz elektrik tespit tutanakları ve kaçak elektrik tahakkuklarının davalı ... ... tarafından istenerek sunulması gerektiği ancak yeni bir bilginin sunulmadığı, bilirkişi raporunun tablolar bölümünde ayrıntılı hesap ve açıklama yapıldığı üzere, ... ... 'ın davacı ile akdettiği üç ayrı sözleşme kapsamında, yüklenicinin durum kodu koyduğu abonelerle ilgili gerekli kontrolleri yaparak güncelleme yapma yükümlülüğünü yerine getirmemesine bağlı olarak, davacı yüklenicinin bilahare çalışma yapmak zorunda kaldığı, talep konusu hizmet bedellerinin sözleşme dışı ilave iş niteliğinde olduğu ve davacının; Ağrı ili, 2007/08-2008/07 döneminden 53.622,29 TL, Ağrı ili, 2011/12-2013/01 döneminden 218.338,12 TL, Iğdır ili, 2007/08-2008/05 döneminden 36.984,60 TL olmak üzere toplamda 308.945,01 TL alacağının bulunduğunu, davacının kaçak kullanım tespiti yaptığı ve durum kodu koymuş olduğu abonelikler için davalının zamanında gerekli kontrolleri yaparak kaçak usulsüz elektrik tespit tutanakları ve kaçak elektrik tahakkuklarının yapılmamış olması nedeniyle bu durum kodlu abonelerin kaçak elektrik kullanıldığının kabul edilmesi gerekmekte, yine Yargıtay kararlarına göre tahakkuk yok bildirimlerinin de kaçak elektrik kullanımı ihbarı olarak kabul edilerek, davacıya ödenmesi gerekmekte olup, Ağrı ili, 2007/08-2008/07 döneminden, 105.397,50 TL, Ağrı ili, 2011/12-2013/01 döneminden, 279.223,20 TL, Iğdır ili, 2007/08-2008/05 döneminden, 22.717,50 TL olmak üzere 407.338,20 TL alacağının olduğu tespit edilmiş, davalı tarafın zamanaşımı ve husumet itirazının da mevcut olduğu çünkü bu alacak kalemlerinin ... döneminde olduğunu beyan etmiştir. Davalı tarafça işletme hakkı ve devir sözleşmesinin tarihinin 24/07/2006 tarihi olduğu anlaşılmış, ilgili sözleşmenin 18.6. bendinde " Kurum veya kurul kararlarından ... 'ın hiçbir şekilde sorumlu tutulamayacağı" açıkça belirtilmiş, yine davacı tarafından dava öncesi Ankara ....Noterliğince 25/03/2015 tarihinde çekilen ihtarnamede 5.000.000.00 TL'nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde faizi ile birlikte ödenmesi için ihtarname çekildiği ve davalı tarafın temerrüde düştüğü tarihin ise ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 30/03/2015 'den 3 gün içinde dendiği için 02/04/2015 tarihinde temerrüdün gerçekleşmiş olduğu anlaşılmıştır. Davacı tarafın alacak talebine ilişkin dönemlerin en eskisinin Ağustos 2007 tarihi olduğu, Davalı taraf zamanaşımı iddiasında bulunmakla birlikte; dava genel itibari ile davacı şirket ile davalı arasında yapılan hizmet alımı sözleşmesi ve eki şartnamede gereğince ödenmeyen hizmet alacaklarına yönelik olduğu, eski Borçlar Kanunu döneminde yapılan sözleşme olduğu, eski Borçlar Kanunu Madde 1125, yeni Türk Borçlar Kanunu 146.maddesinde genel alacak zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu, eski ve yeni Borçlar Kanunundaki zamanaşımı süresinin birbirine paralel olduğu ve dava açıldığı tarih itibariyle davacı tarafın alacağının zamanaşımına uğramadığı sonucuna ulaşılmıştır. 02/10/2018 tarihli ek raporda; 3. sayfada davacı tarafın emsal olarak bildirdiği Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bilirkişi raporunun irdelendiği bu raporda 95-100.000,00 civarı abonesi bulunan bir yer için 4.6 katı kadar tahakkuk yok durum kodunun kaçak kullanım olarak alınması fiili gerçekliğe ve hakkaniyete uygun olmayacağını beyan ettiği, davalı tarafın sunduğu itirazların da esasen dava konusu olduğu, esas rapor ile 02/10/2018 tarihli raporların birbirlerine paralel olduğu, ıslah dilekçesinde davacı taraf açıkça hangi dönemler için ne kadar talep ettiklerini ayrıntılı belirtip toplam alacak taleplerini 1.117.600,00 TL olarak bildirmiştir. Islah dilekçelerinde Ağırı ili için hizmet bedeli ile kaçak ihbar bedelinin 2011/12-2013/1 dönemi için talep edilmiş olup, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tutarak artırmamışlardır.Davacı tarafın 19/12/2017 tarihli beyan dilekçelerinde SSK primi, buna bağlı ücret, damga vergisi, gelir vergisini... 23/11/2018 tarihli celsede davacı vekili dava dilekçesinde talep ettikleri 500,00 TL'lik alacakla ilgili taleplerini atiye bıraktıklarını, yeni HMK 'daki karşılığı gereği davalarını geri aldıklarını beyan etmiş, davalı vekili de davacının davasını geri almasına muvafakat etmediğini bildirdiğinden, 500,00 TL'lik alacak talebi ile ilgili davasının reddine,
Ağrı ili için; 2007/08-2008/07 dönemi hizmet bedeli nedeni ile açtığı 48.000,00 TL'lik davanın Kabulüne, Kaçak ihbar bedeli için davacı tarafın davasının Kısmen Kabulü ile; 105.397,50 TL 'nin,
Iğdır ili için; 2007/08-2008/05 dönemi için; Hizmet bedeli için talep edilen 33.000,00 TL ' nin Kabulüne, Kaçak ihbar bedeli için davacı tarafın davasının Kısmen Kabulü ile; 22.717,50 TL 'nin, Ağrı ili 2011/12-2013/01 dönemi nedeni ile; 300,00 TL hizmet bedeli ile 300,00 TL Kaçak ihbar bedelinin; 02/04/2015 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davalı taraftan alınıp davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
Davacı tarafın SSK primi, ücret, damga vergisi ve gelir vergisi farkı nedeni ile açılan 500,00 TL'lik davasında, davasını geri alması nedeniyle ve davalı tarafın muvafakatı olmamasından dolayı bu yöndeki alacak talebinin REDDİNE, karar vermek gerekmiştir. " gerekçesiyle " Davacı tarafın; A-)Ağrı ili için 2007/08-2008/07 dönemi:- Hizmet bedeli nedeni ile açtığı 48.000,00 TL'lik davanın KABULÜNE, - Kaçak ihbar bedeli için davacı tarafın davasının Kısmen Kabulü ile; 105.397,50 TL 'nin , Iğdır ili için 2007/08-2008/05 dönemi için: -Hizmet bedeli için talep edilen 33.000,00 TL ' nin KABULÜNE, -Kaçak ihbar bedeli için davacı tarafın davasının Kısmen Kabulü ile; 22.717,50 TL 'nin Ağrı ili 2011/12-2013/01 dönemi nedeni ile; -300,00 TL hizmet bedeli ile 300,00 TL Kaçak ihbar bedelinin; 02/04/2015 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davalı taraftan alınıp davacı tarafa ödenmesine, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Davacı tarafın SSK primi ücret damga vergisi ve gelir vergisi farkı nedeni ile açılan 500,00 TL'lik davasında, davasını geri alması nedeniyle ve davalı tarafın muvafakatı olmamasından dolayı bu yöndeki alacak talebinin REDDİNE, " şeklinde karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunun yanlış olduğunu, itiraz sonrası alınan ek raporda da hatanın tekrar edildiği, alacağın tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken kısmi kabulüne kara verilmesinin doğru olmadığı talebi ile istinafa başvurmuştur.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; talep edilen eksik hak ediş dönemlerinin müvekkili şirketin kuruluş tarihinden önce olduğundan talebin muhatabının ... olduğunu, bu nedenle husumetten reddedilmesini ve ...'ın davaya dahil veya ihbar edilmesi gerektiğini, talebin zamanaşımına uğradığını, kanıtlanamayan ve sübut bulmayan iddialara dayalı davanında reddedilmesi gerektiğini, davacı tarafından yazılı yargılama usulüne aykırı olarak müvekkili şirketten hiçbir belge ve talep edilemeyeceğini, ispat etme yükümlülüğünü karşı tarafa geçiremeyeceğini, davaya konu eksik ödemeler ödeme anında bilinen ve tespit edilebilen ayni ödeme anında itiraz edilebilecek nitelikte olduğunu sonrasında bu hususun talep edilmesinin kötüniyetli bir tutum olduğunu, eksik ödendiği iddia olunan hak edişleri davacı şirketin bizzat hazırlamış, ıslak imzası ile kabul etmiş buna karşılık hiçbir itirazi kayıt da ileri sürmemiş olduğunu, davacı şirketin belirtilen anlamda hak edişlerine itiraz ettiğine dair hiçbir kayıt yok iken mahkemece bu yöndeki beyanlarının hiçbir şekilde dikkate almadığını, dosya kapsamında bulunan raporlara karşı itirazlarının mahkemece hiçbir şekilde gözetmemiş ve yeni bir heyetten rapor aldırılması yoluna gidilmemiş olduğunu, mahkemece eksik inceleme yapıldığını talebi ile istinafa başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca eksik ödendiği iddia edilen bedelin tahsili istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında çeşitli tarihlerde "El Bilgisayarı/endeksör Cihazı Ile (gprs) 'li Endekslerinin Okunması Hizmet Alım Sözleşmesi" imzalandığı, davacının sözleşme kapsamında verilen hizmet bedellerinin eksik ödendiği iddiasıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle, davaya konu sözleşmelerin davacı ve davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. arasında yapıldığı, sözleşmelerde ...'ın taraf olmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin husumete ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
HMK'nın 146. maddesinde zamanaşımına ilişkin genel hükümler düzenlenmiş olup, anılan madde; " Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir." hükmünü içermektedir.
Somut olayda, davacının, davalı ile arasında kurulan bu sözleşme ilişkisine dayanarak ve akde aykırılık iddiasıyla ödenmeyen hak edişleri talep ettiğinin kabulü gerekir. Eldeki davada taraflar arasındaki ilişki hukuki nitelikçe “hizmet temini (alım) sözleşmesi” olup; kendine has özellikleri olan bu sözleşme türü için zamanaşımı süresini düzenleyen ayrık bir hüküm de bulunmadığından, zamanaşımı konusundaki genel hüküm olan 146. maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmalıdır. Bu durumda mahkemece, davalının zamanaşımı def'inin TBK'nın 146. maddesindeki 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu gerekçesiyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. (Yargıtay 23. HD'nin 2014/2481 Esas-2014/8470 Karar sayılı ilamı)
Ancak, taraflar arasında çeşitli tarihlerde hizmet sözleşmesi imzalandığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesinin 9.1. bendinde ihale dokümanının bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki olduğu zaman ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağının kararlaştırılmış olup; maddenin 9.2. bendinde ihale dökümanını oluşturan belgeler arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi de yer almaktadır.
Anılan şartnamenin 42. maddesinde "Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." düzenlemesi yer almaktadır. Yani anılan maddede geçici hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlenmiş olup, belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hak edişlerin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı belirtilmiştir.
Somut olayda, davacı sözleşme kapsamında verdiği hizmet nedeniyle eksik ödenen iş bedellerinin tahsilini istemiştir. Dava konusu sözleşmelere ilişkin hakediş raporlarından davacının herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin hak ediş bedellerini aldığı anlaşılmakta olup davacı taraf da hak edişlere itiraz ettiğine dair bir delil bildirmemiştir. Bu durumda, mahkemece davacı hizmet verenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir itirazının bulunmadığı nazara alınıp davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu husus nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. (Yargıtay 23.HD.nin 06/07/2020 tarihli ve 2020/520 E. - 2020/ 2482 K. sayılı ve 25/05/2021 tarihli ve 2021/2146 E. - 2021/2192 K. sayılı ilamları )
Ne var ki HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verileceği belirtilmiş olup, anılan yasal düzenleme ve yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca davalı vekilinin kısmen yerinde görülen istinaf itirazları doğrultusunda mahkemece verilen kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıda belirtilen şekilde karar verilmiştir. Yeniden esas hakkında verilen karara göre davacı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
I-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile; mahkemece verilen kararın HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
II-KALDIRILIP DÜZELTİLEN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE;
"'1-Davanın REDDİNE,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan peşin harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 19.186,40-TL'nin isteği halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılmış bir yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.nin 13/4 maddesine göre 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine," şeklinde YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,
III-Davalı vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE,
IV-Davacı vekilinin istinaf itirazlarının incelemesine yer olmadığına,
V-Davacı ve davalıdan alınan istinaf karar peşin harcının isteği halinde yatıran taraflara iadesine,
VI-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
VII-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan 121,30-TL başvuru harcı, dosya gidiş dönüş masrafı 2,18-TL istinaf yargılama gideri toplamı 123,48-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
VIII-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
IX-Kararın kesinleştirme, harç ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
X-Gerekçeli kararın tebliği işleminin Dairemizce yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. ve 362. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 30.11.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.