T.C.
ERZURUM
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/545
KARAR NO: 2023/785
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ERZURUM ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/12/2022 (Karar)
NUMARASI: 2022/514 Esas, 2022/793 Karar
DAVA: Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle karar davanın reddine karar verilmiş olup, söz konusu karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK 353. madde uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın dava dışı .......'dan harici sözleşme ile ev alımına ilişkin olarak anlaşma yaptığını, 130.000,00-TL parayı peyderpey ödediğini, .......'nın ise evlerin inşasında problemler yaşadığını, aldığı bedelin iadesi hususunda davalı ile anlaştığını, ancak bu ödemeyi de gerçekleştiremediğini, akabinde .......'nın alacaklı olduğu ........ isimli şahıstan bu borcunu devralması hususunda anlaştığını, ........, .......'nın davalı ve davalının akrabalarından oluşan bir grubun bulunduğu ortama ise avukat olan müvekkilinin ........ ve ....... vekili olarak iştirak ettiğini, burada ........'nin borcu 150.000,00-TL olarak üstlendiğini ve ödeyeceğini beyan ettiğini, davalı tarafın bunu kabul ettiğini ve avukatın da kefil olarak bono düzenlemesi halinde anlaşabileceklerini dile getirdiğini, ........'nin müvekkiline vadesi gelmeden senedin kendisi tarafından ödeneceğini ve gerekirse mal varlığından satış yaparak senedin kendisi tarafından ödeneceğini ve gerekirse mal varlığından satış yaparak müvekkilini borçtan kurtaracağını farklı yeminlerle beyan ettiğini, bu şekilde müvekkiline bono düzenlettirdiğini, ancak bononun bedelinin vadesinde ödemediği gibi mali durumunun son derece bozulduğunu ve müvekkilinin kendisiyle iletişim kuramadığını, müvekkilinin kefil sıfatıyla bono düzenlediğini, aralarında herhangi bir ticari ilişkinin olmadığını, bu durumun ticari defter kayıtları itibariyle sabit olduğunu, senet metnine işlenen teminaten kaydının bu durumdan kaynaklandığını, yine ciro edilemez kaydının da şahsi defilerin kullanabilmesi amacına matuf olduğunu, müvekkilinin bonoyu düzenlerken eşinden herhangi bir onay ve rıza almadığını, dolayısıyla kefilliğin TBK 584 hükmü uyarınca geçerli bir kefillik sözleşmesi kurulmadığını, bu nedenlerle Erzurum ..... İcra Dairesinin 2020/... Esas sayılı dosyasının tedbiren durdurulmasına ve ödenecek paraların alacaklıya ödenmemesine, hacizlerin kaldırılmasına, davalıya söz konusu bono sebebiyle 150.000,00-TL ve fer'ileri bakımından borçlu olmadığının tespitine, dava sonuna kadar söz konusu dosya üzerinden tahsil edilecek tüm miktarın ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesine, haksız icra takibi nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı asilin ...... barosuna bağlı serbest avukat olarak çalıştığını, avukatlık mesleğini icra eden davacının kötü niyetli hareket ettiğine dava dilekçesinin dahi tek başına kanıt olacağını, kefalet ilişkisi TBK'nın 15. Bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığını, madde hükmünde kefalet sözleşmesinin nitelikli yazılı şekilde yapılması zorunlu olduğunu, bu şekil şartının kefalet için bir geçerlilik şartı olduğunu, bono kefillik nedeniyle verilmediği gibi ortada bir kefalet ilişkisinin de söz konusu olmadığını, kefil olmak üzere davacı avukatın bonoyu düzenlediği düşünülse bile geçerli bir kefalet ilişki olması için yazılı sözleşme yapılması gerekirken ve eş rızası alınması gerekirken eşinin rızasının alınmadığını, bu durumun davacının kötü niyetli olarak hareket ettiğini gösterdiğini, bu nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yosun olarak açılan davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere davacı aleyhine tazminata hükmedilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; Mahkememiz'ce İstinaf Dairesi'nin kaldırma ilamından önce "takip konusu senet incelendiğinde senedin 145.000,00 TL bedelli olduğu ve senet üzerinde bedeli "teminaten ahzolunmuştur" ibaresinin bulunduğu görülmüştür. Davacı vekili, müvekkilinin, dava dışı üçüncü kişi ile borcun devralınması hususunda anlaştıklarını bu devralmaya müvekkilinin senet vererek kefil olduğunu bu senedin kefalet ilişkisi nedeniyle verildiğini, senedin üzerinde "teminaten" ibaresinin de bu nedenle konulduğunu, bu kefalet ilişkisinde müvekkilinin TBK'nin 584.maddesinde belirtilen eşinin rızasının bulunmadığını bu nedenle bu kefaletin geçersiz olduğunu ve takip konusu senet nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı ise kefalet ilişkisinin olmadığını buna dair yazılı bir belgenin bulunmadığını davanın reddini talep etmiştir.
Yargıtayın yerleşmiş uygulamalarına göre, kambiyo senetleri illetten mücerret olup, soyut borç ilişkisi doğurduğundan, kambiyo senedinden dolayı borçlu olmadığını iddia edenin bu hususu ispat etmekle yükümlü olduğu sabittir. Davacı dava dışı üçüncü kişinin borcuna kefil olarak bu senedi düzenlediğini senet üzerindeki teminat ibaresinin de bunun ispatı olduğunu beyan etmiştir. Davacı senedi elinde bulundurana karşı borçsuzluğunu iddia ediyor ise, HMK'nin 200 ve 201.maddelerinde de belirtildiği üzere bu iddiasını yazılı delille ispat etmelidir. Senedin soyut borç ilişkisi doğurması nedeniyle davacının kefalet sözleşmesi kapsamında bu senedi davalıya verdiğini ispat etmesi için bu senedin geçerliliğini ortadan kaldıracak yazılı bir delil sunması gerekir. Ancak davacı tarafından kefalet ilişkisinin varlığına dair yazılı bir delil sunulamamıştır. Senet üzerindeki teminat ibaresi ise, senedin tek başına kayıtsız şartsız belli bir bedelin ödenmesi vaadini içeren niteliğini etkilemeyeceğinden ispatlanamayan davanın reddine, asıl alacağın %20'si oranındaki 29.000,00 TL icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, karar verilmesi gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. (bknz. Yargıtay 12.Hukuk Dairesi'nin 2011/280 Esas 2011/15065 Karar sayılı 11.07.2011 tarihli ilamı)" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kaldırma kararında da belirtildiği üzere davacı taraf davasını diğer delillerle ispatlayamadığından yemin deliline sıra gelmiş ve istinaf ilamı doğrultusunda davalı tarafa yemin teklifinde bulunulmuş, davalı yeminli olarak beyanda bulunacağını ifade ederek, özetle davacıya mal sattığını karşılığında dava konusu senedi aldığını ancak davacı tarafından senet vadesinde ödenmediğinden senedi takibe koyduğunu davacının kendisine bu senet nedeniyle borcu olduğunu beyan etmiştir. Davalının yeminli beyanı ile davacıdan dava konusu senet nedeniyle alacaklı olduğunu" gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yemin metninde " davacıya herhangi bir şey satmış mı veya borç para vermiş midir" sorusuna davalının cevaben "evet hayvan sattım" dediğini, davalının senet metnindeki bedel/ispat kaydını değiştirdiğini, dolayısıyla senet metnindeki temeldeki hukuki ilişki yönünden bonodaki ispat kaydının bizzat alacaklı tarafından değişikliğe uğratıldığını, davalın yemin beyanında hayvan sattığını ikrar ederek senedin temel ilişkisini malen olarak değiştirildiğini, davalı alacaklının bu vakayı ispat etmeye mecbur olduğunu, Yargıtay kararlarınında bu yönde olduğunu, davalının iddiasını ispata yarar herhangi bir delil sunmadığından davanın kabulü yerine yazılı şekilde hüküm kurulmasının yanlış olduğunu, Yargıtay'ın salt senet metninde "teminattır" ibaresinin senedi teminat senedi yapacağı yönünde kararlarının bulunduğunu, teminat kaydının geçersiz olduğu ve bir an için davalının senet metnini talil etmediği düşünülse dahi gerçek bir ticaretin yokluğunu müvekkilinin ispat etmesi gerekeceğini, müvekkilinin ise bu durumu ticari defterler, tanık, yemin gibi delillerle ispatlamaya hazır olduğunu, ancak mahkemece bunu fırsat verilmediğini, icra inkar tazminatı ilamsız icra takiplerinde borçlunun kötü niyetle sırf zaman kazanma amacıyla yapmış olduğu itiraz ile alacaklıyı uğrattığı zarara karşılık olmak üzere öngörülmüş bir tazminat biçimi olup, somut ihtilafta menfi tespit davası açılmasında davacının icra işlemlerine devam etmesinin önüne geçilmediğini, yalnızca yatan paralar icra veznesinde tutulduğunu, arada geçen zaman için ise faiz tahsil edildiğini, bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, belirterek kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, icra takibine konu senet nedeni ile borçlu bulunmadığının tespiti istemi ile açılmış menfi tespit davasıdır.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, davacı vekilinin dava dilekçesinde, davalı tarafça Erzurum ........İcra Müdürlüğünün 2020/... Esas sayılı dosyası ile icra takibine konu edilen bono üzerindeki imzanın davacı tarafından kefil sıfatıyla atıldığını, taraflar arasında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını, senet üzerinde bulunan “teminaten” kaydı ile “ciro edilemez” şerhinden de bu hususun anlaşıldığını, davacının kefilliğinin eşinin rızası bulunmaması nedeni ile geçersiz olduğunu iddia ederek, senet nedeniyle borçlu bulunmadığının tespitini talep ettiği, davalı vekilinin cevap dilekçesinde, icra takibine konu senedin kefillik nedeni ile verilmediğini ortada bir kefalet ilişkisinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep ettiği, mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre davanın reddine ve asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verildiği, karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulduğu, Dairemizin 2022/327 Esas-2022/1737 Karar sayılı ilamı ile; " Kambiyo senedi olan bono, kanunen emre yazılı bir kıymetli evraktır. Borçluya, borçlu olduğu edayı yerine getirmekten imtina etme yetkisini ifade eden def'iler emre yazılı kıymetli evrakta klasik olarak senet metninden anlaşılan def'iler, senetteki taahhüdün hükümsüzlüğüne ilişkin def'iler ve taraflar arasındaki ilişkiye dayalı şahsi def'iler olarak üç gruba ayrılmaktadır. Yazılı belge niteliğinde olan bonoya karşı ileri sürülebilecek bedelsizlik gibi kişisel def'ilerin kural olarak yazılı bir belge ile ispatı gerekmektedir.(YHGK. 12/10/2011 tarih ve E.2011/19-473, K.2011/607 sayılı kararı)
İstinafa başvuran davacı vekilinin ileri sürdüğü sebepler kapsamında yapılan inceleme sonucunda, somut olayda davacı tarafça icra takibine konu bono nedeniyle borçlu olunmadığı ileri sürülmekte ise de davacının bu iddiasını kanıtlar nitelikte yazılı bir delil sunamadığı anlaşıldığından mahkemenin davanın yazılı delille kanıtlanamadığı yönündeki değerlendirmesinde hatalı bir yön bulunmamakta ise de davacı vekilinin de dava dilekçesinde delil kısmında yemin deliline dayandığı görülmektedir.
T.C. Anayasası'nın 36. maddesinde, herkes meşru vasıta ve yollarla mahkemelerde iddia ve savunma hakkına sahiptir. Yine TMK'nun 6. maddesine göre, iddia eden iddiasını ispatla mükelleftir. yemin deliline dayanan tarafın iddia ve savunmasının diğer delillerle ispatlanmamış olması nedeni ile bu delile sıra gelmiş olduğunu başka türlü bilemeyeceğinden, mahkemenin yemin teklif etme hakkı bulunduğunu yemine dayanan tarafa hatırlatmakla yükümlü olduğu, davacının iddiasını ispat bakımından yemin deliline de dayandığı anlaşıldığına göre, öncelikle davacı tarafa yemin teklif hakkını kullanmak isteyip istemediğinin sorulması, kullanmak istediği takdirde usulüne uygun bir biçimde davalının HMK'nun 227.m. vd maddesi gereğince davet edilmesi ve HMK'nun yemine ilişkin hükümleri dikkate alınarak usulüne uygun bir biçimde yemin teklifini kabul ettiği taktirde davalının yeminli beyanının alınması ve elde edilecek sonuca göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş," gerekçesi ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmiş, mahkemece yapılan yargılama da davacı vekilinin sunduğu 10/11/2022 havale tarihli yemin metni uyarınca 21/12/2022 tarihli celse de davalı ...'ın beyanı alınmış ve yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.
Bir davada ileri sürülen maddi vakıayı ispat yükü kendisine düşün taraf, o vakıayı başka türlü ispat edemezse, delil listesinde dayanmış olmak koşuluyla HMK 225 vd. md. uyarınca ispat için son çare olarak karşı tarafa yemin teklif edebilir. Yemin teklifi için ileri sürülen maddi vakıanın karşı taraftan kaynaklandığı iddia olunmalıdır. Koşullarına uygun şekilde yemin teklifi halinde, karşı taraf ya yemini eda, ya da yemini iade (ret) edebilir. Yemin davetiyesinin, yemin teklif edilen gerçek veya tüzel kişinin bizzat kendisine çıkartılması ve usulüne uygun bir biçimde tebliği zorunludur.
Yemin teklif eden tarafın hazırladığı yemin metni mahkemeye bir teklif niteliğindedir. Yemin teklif eden taraf, hangi vakıa hakkında yemin teklif ettiğini bildirir; yemin konusunu (sorusunu) ise hakim tespit eder. Yemin sorusu mahkemece resen ve özenli bir şekilde düzenlenip yemin teklif eden tarafa yemin sorusunun ispat etmek istediği vakıaya uygun olduğu yönünde beyanı alındıktan sonra, yemin konusunun duruşma tutanağına yazılması ve okunarak yemin teklif edene imza ettirilmesi uygun olur. Bundan sonra hakim, yemin şeklini okuyup, yemin metnini okuyup, yalan yere yeminin sonuçları konusunda gerekli ihtaratı yapar. Yemin edecek taraf, yemin konusunun yeterli açıklıkta olmadığını ileri sürerse, hakim, karşı tarafın görüşünü aldıktan sonra derhal bu konuda kararını verir ve gerekirse yemin metnini tekrar düzenler. Hakim, HMK 233/4.maddesindeki şekle uygun olarak yemin yaptırdıktan sonra, yemin eden tarafın ifadesini dinleyip aynen tutanağa geçer ve yazılanları yüksek sesle okuyup yemin eden tarafa yeminininde ısrar edip etmediğini sorar. Yemin edenin beyanında ısrar etmesi halinde bu beyan da tutanağa geçerildikten sonra imzası alınmasıyla birlikte yemin tamam olur. (Y.11.H.D., 2018/5618 E.- 2020/4127 K. )
Somut olaya gelince, yemin kesin delil olup özel usul kurallarına ve merasime tabi olduğu, mahkemece HMK 225 ve devamı maddelerinde düzenlendiği şekilde usul kurallarına uyulmaksızın davalının beyanın alındığı, davalının yemin ettiğine, yemininde sebat ettiğine dair bir bilginin tutanakta yer almadığı, yemin merasiminin tamamlanmadığı, yapılan yeminin uyuşmazlığı çözmeye elverişli olmadığı, yemin metni denetimi ve düzenlenmesi hakime ait olup, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne katkısı olmayacak konularda davalının beyanının alındığı, o halde, HMK'nın 225. maddesinde düzenlendiği şekilde "davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalara" ilişkin ve yemine konu olamayacak vakıalara dikkat edilerek, yemin metni düzenlenip, denetlenerek, HMK'da belirlenen şekilde yeminin eda edilmesi sağlanarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Açıklanan bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile mahkemece verilen kararın HMK'nın 355, 353/(1)-a-6. maddeleri uyarınca, kaldırılmasına dair aşağıda belirtilen şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 28/12/2022 tarih ve 2022/514 Esas, 2022/793 Karar sayılı kararının, HMK’nın 355, 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Dava dosyasının HMK’nın 355, 353/(1)-a maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin harcının davacıya iadesine,
4-İstinaf başvurusu aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6-Gerekçeli kararın yerel mahkemece taraflara tebliğine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK’nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere .............. tarihinde oy birliği ile karar verildi.