T.C.
ERZURUM
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1802
KARAR NO: 2023/1941
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ERZURUM ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/09/2021 (Karar)
NUMARASI: 2017/240 Esas, 2021/335 Karar
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle davanın reddine dair verilen karara karşı yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... ...'dan 25/01/2012 tarihinde bir adet otomatik plastik torba makinasını........ ve bir adet ...'lik film makinası satın aldığını, makinaların çalışmaması nedeniyle durumun davalı tarafa bildirildiğini, üründe ayıp olduğunun tespit edilmesi üzerine Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/... Esas sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını, mahkemece makinaların tamirinin mümkün olmaması nedeniyle misliyle değiştirilmesine karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, davacının bazı firmalar ile sözleşme yaptığını ve makinaların çalışmaması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremediğini belirterek davacının sözleşme tarihinden dava tarihine kadar uğramış olduğu kâr mahrumiyetine karşılık şimdilik 50.000,00 TL 'nin sözleşme tarihi olan 25/01/2012 tarihinden itibaren işleyecek olan ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesi özetle; davacının sözleşmeden dönerek menfi zararını karşıladığını, davacının hem menfi hem müspet zararını talep edemeyeceğini, yoksun kalınan kara ilişkin talebin müspet zarar niteliğinde olduğunu, sözleşme tarihinden itibaren faiz istenemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
YEREL MAHKEME KARARI;
Mahkemece, "... Somut olayda, davacı davalıdan satın aldığı ürünlerin ayıplı olması nedeniyle iade edildiğini, üretim yapamadığını belirterek yoksun kaldığı karın tahsilini talep etmektedir. Davacı tarafından ürünlerin ayıplı olduğu iddiasıyla Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/... Esas sayılı dosyası üzerinden açılan davada ürünlerin ayıplı olması nedeniyle ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verildiği, hükmün icra takibine konu edilmesi sonrasında bedelinin tespit edilerek davalıdan tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır. İcra takibi neticesinde tahsil edilen bu bedelin ayıplı ürünlerin bedeline ilişkin olduğu ve yoksun kalınan karı kapsamadığı görülmektedir.
Davacı her ne kadar yoksun kalınan karın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş ise de; bu talebine yönelik dosya kapsamına hiçbir delil ibraz etmemiştir. Davacıdan ticari defterlerini ibraz etmesi istenmesine rağmen defterler mahkememize sunulmadığı gibi, ayıplı ürünün davalı tarafa iade edilmesi sonrasında yeni makina alıp üretim yapmadığı da anlaşılmıştır. Davacı dava dilekçesinde, davalıdan ürünlerin satın alınması sonrasında bir kısım anlaşmalar yaptığını beyan etmiş, ancak bu anlaşmalara ilişkin sözleşmeleri ibraz etmemiştir. Bu durumda davacının ürünler ayıplı olmasaydı ne kadar miktarda üretim yapacağı, makinaların hangi kapasite ile çalışacağı, ne kadar tutarda satış yapacağı, üretilen ürünlerin maliyetinin ne olacağı açık bir şekilde tespit edilememiştir. Dosyaya sunulan bilirkişi raporlarında da farazi değerler üzerinden hesaplama yapılarak alacak miktarları tespit edilmiştir. Bu şekilde davacının farazi miktarlar üzerinden üretim yapacağı dikkate alınarak varsayımlara dayalı olarak hesaplama yapılması, doğru sonuç vermeyeceği gibi hakkaniyete aykırı değerlendirmelere de neden olacaktır. Davacı mahkememize sunmuş olduğu beyanında da, davacı şirketin kapandığını, taşınmazlarının satıldığını, iş yerinden çıktığını ve ticari faaliyetine artık devam etmediğini beyan etmektedir. Bu beyanlara göre de ayıplı ürünlerin davalı tarafa iade edilmesi sonrasında davacı ticari faaliyetlerine devam etmediği ve üretim yapmadığı sonucuna varılmaktadır. Davalıdan satın alınan makinalar eğer ayıplı olmasaydı davacı ticari faaliyetlerine devam edecekti şeklinde bir yargıya varılması da mümkün değildir. Bu haliyle davalı tarafından satılan ürünlerin ayıplı olması nedeniyle iade edilmesi sonrasında davacının yoksun kaldığı karına yönelik tazminat talep etme hakkı bulunmakta ise de; davacı bu talebin değerlendirilmesine yönelik herhangi bir delil veya belge ibraz edememiş olup, varsayımlar üzerinden değerlendirme yapmak da mümkün olmadığından ispat edilemeyen davanın reddine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle "Davanın Reddine," şeklinde karar verilmiş karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF İTİRAZLARI:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalının 21/10/2011 tarihinde dava konusu bir adet otomatik plastik torba makinesi ...ve bir adet ...'lik fim makinesinin satışı hususunda anlaşmaya vardıklarını, müvekkil şirketin 25/01/2012 tarihinde ise söz konusu makineleri satın aldığını, söz konusu makinelerin çalışmaması üzerine müvekkilinin davalı ile yüz yüze ve telefonda defalarca görüştünü, müvekkil şirketin ısrarı üzerine davalının kendi çalışanı olan ...'ı Erzurum'a göndererek 20/04/2012 tarihinde makinelerin noksan parçalarının tespitine ilişkin tutanak tutulduğunu, makinelerin çalışmaması nedeniyle Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/.....D. İş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunulduklarını ve bilirkişi kurulunca bahse konu makinelerin imalat hatası nedeniyle çalışmadığının tespit edildiğini, davalının tespit raporuna itiraz ettiğini, davalı hakkında ayıba ilişkin dava açtıklarını ve davayı kazandıklarını, mahkemece verilen kararın Yargıtay ilamı ile onandığını, mahkeme ilamını Erzurum .... İcra Müdürlüğü'nün 2014/...Esas sayılı dosyası ile icra takibine koyduklarını ve davalı tarafın 21/08/2015 tarihinde makine bedellerini tüm ferileri ile birlikte müvekkiline ödediğini ve çalışmayan makinelerin davalıya teslim edildiğini, müvekkilinin dava konusu makineler için 45.000,00-TL nakit ödeme yaptığını ve kalan 70.000,00-TL için ise 4 adet çek keşide ederek davalıya verdiğini, makinelerin çalışmaması nedeniyle müvekkilinin çekleri keşide tarihinde ödeyemediğini, bunun üzerine davalı tarafın müvekkili hakkında cebri icra yoluna başvurduğunu ve müvekkili hakkında Cumhuriyet Başsavcılıklarına şikayette bulunarak çek keşide etme yasağı ile cezalandırılmasına neden olduğunu, çek keşide edemeyen müvekkilinin ticari itibarının zedelendiğini, kredi alamaz hale geldiğini ve ödeme sıkıntısına düştüğünü, öyle ki müvekkilinin kendisine ait taşınmazı satmak zorunda kaldığını ve 30 yıla yakın kiracısı olduğu iş yerinin kirasını ödeyemediğinden icra yoluyla tahliye edildiğini, makinelerin çalışmaması nedeniyle elinde olan sermayesinden ve ticari itibarından olan müvekkilinin bu makinelerin çalışmaması nedeniyle elde edebileceği gelirden de mahrum kaldığını, BK'nın 205. ve TBK'nın 229. maddeleri uyarınca davalının müvekkilinin zararını gidermekle yükümlü olduğunu, Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, mahkemece alınan 13/12/2018 tarihli kök raporun aksine mahkemece aldırılan 20/10/2020 tarihli ek bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, bilirkişi değerlendirmelerinin hatalı olduğunu, bilirkişi ek raporunun hükme esas alınamayacağını, mahkemenin zararın doğmadığına yönelik gerekçesinin hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davanın reddedilmesinin usul-i müktesep hak prensibine de aykırı olduğunu, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava, ayıplı menkul satımından kaynaklı yoksun kalınan kar nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, davacı vekilinin dava dilekçesinde davalı ... ...'dan 25/01/2012 tarihinde bir adet otomatik plastik torba makinasını ....ve bir adet ...'lik film makinası satın aldığını, makinaların çalışmaması nedeniyle durumun davalı tarafa bildirildiğini, üründe ayıp olduğunun tespit edilmesi üzerine Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/... Esas sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını, mahkemece makinaların tamirinin mümkün olmaması nedeniyle misliyle değiştirilmesine karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, davacının bazı firmalar ile sözleşme yaptığını ve makinaların çalışmaması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremediğini iddia ederek davacının sözleşme tarihinden dava tarihine kadar uğramış olduğu kâr mahrumiyetinin davalıdan tahsilini talep ettiği, davalı vekili cevap dilekçesinde davacının sözleşmeden dönerek menfi zararını karşıladığını, davacının hem menfi hem müspet zararını talep edemeyeceğini, yoksun kalınan kara ilişkin talebin müspet zarar niteliğinde olduğunu, sözleşme tarihinden itibaren faiz istenemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep ettiği, mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir. Borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, TBK'nın 125/son maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya olumsuz zarar (negative interesse) denilir.
Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır.
Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar, binanın kal bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir.
Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır.
Olumlu zarar, tamamen haklı olan tarafın sözleşmeden tamamen haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusunu oluşturup, olumlu zarar kapsamında kalan kira kaybı sözleşmeden dönen tarafın tamamen haklı dahi olsa isteyebileceği alacak kalemlerinden değildir. Sözleşmeden dönmenin bir başka sonucu olan olumlu zararın tazmininde; tazminat isteyen kişi hem sözleşmeden dönen taraf olmamalı ve hem de kusuru bulunmamalı; tam aksine, karşısındaki kişi hem sözleşmeden dönen taraf ve hem de dönmede kusurlu olmalıdır.
Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Başka bir deyişle müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Tandoğan, Hâluk: Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul, 2010, s. 426). Örneğin, davacı davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalması hâlinde bu iki fiyat arasındaki fark onun müspet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur. Bu durumda sözleşme ortadan kalkmamakta, yalnızca alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.
(T.C Yargıtay 6. H.D. 2021/2566 E. 2021/2024 K.) (T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/3-2615 E. 2021/1102 K.)
Müspet zarar; sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.
Borcun ifasından alacaklının sağlayacak olduğu menfaat, ifa menfaatidir. Bu menfaatin, ifa etmeme yüzünden elde edilememiş olmasından doğan zarar ise, olumlu zarar olarak ifade edilir. Bu sebeple, ifa menfaati ve ifa etmeme nedeniyle uğranılan zarar anlamına gelmektedir. Olumlu zarar, sadece sözleşmese sorumluluğu durumunda karşımıza çıkar. Her sözleşme ihlâli neticesinde, olumlu zarar oluşmasa da, her olumlu zarar, bir sözleşme ihlali neticesinde meydana gelmektedir. Neticeten olumlu zarar, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle alacaklının uğramış olduğu zarar olarak tanımlanmaktadır.
Olumlu zarar başka bir anlatımla, alacaklının malvarlığının, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi yüzünden içinde bulunduğu durum ile borcun gereği gibi ifası halinde içinde bulunacağı farazi durum arasındaki farktır. İfa menfaatinden, sadece edimin yerine getirilmesine olan menfaat değil, edimin sözleşmeye uygun şekilde yerine getirilmesine olan menfaat, yani sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine ve ifa zamanına riayet edilerek ifa edilmesine ilişkin menfaat anlaşılmaktadır. Müspet zararın olumlu zarar olarak tanımlanmasının sebebi, “eğer sözleşme zamanında ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı, zarara uğrayan tarafın şu anki malvarlığı durumu ne olacaktı?” şeklinde olumlu bir soru sorulmasını gerektirmesidir. Diğer bir deyişle, olumlu zararın, sözleşmenin geçerli olması gibi olumlu bir şeyi; olumsuz zararın da sözleşmenin kurulmamış veya geçersiz olması gibi olumsuz bir şeyi gerektirmesinden hareketle, olumlu ve olumsuz zarar ayrımında bulunulmuştur.
Müspet Zararın Unsurları şunlardır;
Geçerli Bir Sözleşme Bulunması,
Borca Aykırı Davranış Bulunması,
Geniş Anlamda Güven İhlali Bulunması,
Zarardan Sorumluluk İçin Aranan Kusur Bulunması
Olumlu (müspet) zararda, alacaklının, sözleşmenin kurulması sırasında borçlunun açıklamış olduğu edim taahhüdünü gereği gibi yerine getireceğine ilişkin haklı beklentisi korunmaktadır. Olumlu zarar ile korunan menfaat, sözleşmede kararlaştırılmış olan ifaya yönelik bulunmaktadır. İfa menfaatini hedefleyen olumlu zararın varlığı için, kural olarak geçerli bir sözleşmenin varlığı gereklidir. Geçerli bir sözleşmeden anlaşılması gereken, sözleşmenin geçerlilik şartlarına uygun bir şekilde kurulmuş ve sözleşmenin sona erme sebeplerinden biriyle sonlandırılmamış sözleşmedir. Geniş anlamda güven ise, Sözleşmenin kurulmasıyla alacaklının borcun ifa edilmesine, özellikle sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde ve ayıpsız ifa edilmesine ilişkin haklı güvendir.
Alacaklının, sözleşmenin kurulması sırasında borçlunun açıklamış olduğu edim taahhüdünü yerine getireceği konusunda haklı bir güveni bulunduğundan burada olumlu zarar için “bir güven ihlâlinin” söz konusu olduğu söylenebilmektedir ve müspet zarar tazmini de istenebilecektir. Zarardan sorumluluk için aranan kusur bulunması durumu ise, olumlu zarardan sorumluluğun doğması için, zarar verenin kusur derecesi önem arz etmeyecek ve zarar veren her türlü kusurundan sorumlu olacaktır.
Olumlu zararda, alacaklının, sözleşmenin kurulması sırasında borçlunun taahhüt ettiği edimi, yerine getireceği konusunda haklı beklentisi korunurken, olumsuz zararda, sözleşmedeki ifa menfaati değil; bir sözleşmenin geçerli olarak kurulduğu, kurulacağı ya da geçersizliğine rağmen ifa edileceği yolunda uyandırılan güven korunmaktadır.
Olumlu zararın doğumu bakımından aranan hukuki sebep, geçerli bir sözleşmenin ihlâl edilmesidir. Olumsuz zarar bakımından hukuki sebep ise, dönme hali hariç olmak üzere, sözleşme görüşmelerindeki işlemsel temasla birlikte doğan davranış yükümlülüklerini içeren edim yükümlerinden bağımsız borç ilişkisine aykırı davranılmasıdır.
Geçerli bir sözleşmenin bulunup bulunmaması her iki zarar türünü ayırmak bakımından gerçek bir kıstas oluşturmamakla, olumlu zarar çoğunlukla geçerli bir sözleşmeden kaynaklanırken; olumsuz zararda çoğunlukla, geçerli bir sözleşmeden doğan borcun ifa edilmemesi değil, o sözleşmeyi geçerli olarak kurmaya ya da devam ettirmeye yönelik eylemlerin yapılmaması söz konusudur.
Olumlu zararını talep eden alacaklı, -olumsuz zararın tazmini talebinden farklı olarak- uğradığı zararın kendisinde uyandırılan güvenin boşa çıkması dolayısıyla meydana geldiğini ispatlamak zorunda değilken, olumsuz zararın tazmini açısından ise, alacaklının sözleşmenin hüküm ifade edeceği yönünde kendisinde uyandırılan güvenin ihlâl edilmiş olduğu yönünde ispat yükümlülüğü bulunmaktadır.
Olumlu zarardan sorumluluğun doğması için, zarar verenin kusurunun derecesi önem arz etmezken, olumsuz zarardan sorumluluk için de, zarar verenin hafif ihmali de dâhil her türlü kusuru yeterlidir.
Sözleşme sebebiyle uğranılan zarar, müspet ve menfi zarar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Müspet zarar, ifaya olan çıkarı ifade etmek için kullanılmaktadır. Müspet zararın hesabında, sözleşmeden doğan edim ifa edilse idi malvarlığının gelecekte arz edeceği durum ile malvarlığının sözleşmeden doğan edimin ifa edilmemiş olması sebebiyle arz ettiği mevcut durum arasındaki fark nazara alınır. Müspet zarar, sözleşmenin ayakta kalacağı inancı ile yapılan masrafları ve kâr mahrumiyetlerini kapsar. Menfi zarar, meydana gelmeyen veya hükümsüz kalan bir sözleşmenin yapılacağına olan inanç sebebiyle doğan zarar olarak ifade edilmektedir. Menfi zararın hesabında malvarlığının sözleşme hiç kurulmasaydı arz edeceği durum ile sözleşmenin hükümsüzlüğü sebebiyle arz ettiği mevcut durum arasındaki fark nazara alınır.
818 Sayılı BK'nun 194. maddesinde (TBK'nun 219. maddesi) "Bayi müşteriye karşı mebiin zikir ve vadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir suretle tenkis eden ayıplardan salim bulunmasını da mütekeffildir. Bayi, bu ayıpların mevcudiyetini bilmese bile onlardan mesuldür.", 203. maddesinde (TBK'nun 227. maddesi) "Mebi, miktarı muayyen misli şeylerden ise müşteri dilerse fesih veya semenin tenzilinden hiç birini talep etmeyip mebiin ayıptan ari mislile değiştirilmesini dava edebilir. Mebi, başka bir yerden gönderilmiyorsa bayiin de müşteriye derhal ayıptan ari mislini teslim ve müşterinin düçar olduğu zararı tamamen tazmin ederek aleyhine ikame edilecek davadan kurtulmağa salahiyeti vardır." şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemeler uyarınca ayıplı mal satan satıcının kendisine bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe alıcının uğramış olduğu hür türlü zararı tazmin etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme fesh edilmediğinden ayıplı malın kullanılamamasından kaynaklı yoksun kalınan kar kaybı da bu maddeler uyarınca telep edilebilecek zararlar arasında yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen hukuksal çerçevede yapılan değerlendirmede somut olayda, davalı tarafından 21.10.2011 tarihli sözleşme uyarınca davacıya sözleşmede belirtilen nitelikte ...'lik film makinesi ile ... kesim makinesi satıldığı, satılan malın ayıplı olması nedeniyle kullanılamadığı, davacı tarafından 30.09.2013 tarihinde Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/... esas sayılı dosyasında açılan dava neticesinde ayıplı malların ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verildiği, kararın Yargıtay temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği, icra aşamasında İİK'nun 24/4. maddesi uyarınca malların ayıpsız misli ile değişimi yerine mal bedellerine ilişkin davalı tarafından 19.08.2015 tarihinde ödemede bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece icra dosyasına yatırılan para uyarınca, davacı tarafından talep edilen zarar miktarının karşılandığı kabul edilerek 06.12.2016 tarihinde davanın reddine karar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin belirtilen kararına karşı davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Dairemizce "Dosya kapsamında yer alan dekontlarda yapılan ödemelerin davacının bu dava dosyasında talep ettiği kar mahrumiyetine ilişkin zarar miktarını da kapsadığına dair bir açıklamaya yer verilmediği gibi davacının dava konusu ettiği zararlarının giderildiğine ilişkin ibraname niteliğinde bir belge dosyaya ibraz edilememiştir. Bunun yanı sıra davacı vekili 6.12.2016 tarihli celsede mahkemece hükme esas alınan bu ödemelerin ayıplı malların o tarihteki güncellenmiş değeri (İİK'nun 24/4. maddesi uyarınca) icra masrafları ve vekalet ücretine ilişkin olarak yapıldığını, bunların dava dosyasında talep edilen zararları kapsamadığını beyan etmiştir. Bu durum karşısında ödeme yapılan Erzurum ... İcra Müdürlüğü'nün 2014/... esas sayılı dosyasının dosya içerisine alınıp incelenmesi zarureti bulunmaktadır. Zira bahsi geçen ödemelerin davacı vekilinin savunmasında belirtilen nitelikte olması durumunda bu davada dava konusu yapılan yoksun kalınan kara ilişkin zararların giderildiğinden söz edilemeyecektir.
Öte yandan icra dosyasına yapılan ödemeler uyarınca davacının yoksun kalınan zararının giderilmediğinin kabulü halinde ise mahkemece satım aktine konu ayıplı malların davacıya teslim tarihi ile İİK'24/4. maddesi uyarınca ayıplı malın misliyle değişimi yerine bedelin iade edildiği tarih arasında bu malların kullanılamamasından kaynaklı kazanç kaybının makine mühendisi ve hesap uzmanı bilirkişiler marifetiyle hesaplanması yoluna gidilmesi gerekmektedir." gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar verildiği, kaldırma kararı sonrasında mahkemece alınan 13.12.2018 tarihli bilirkişi raporunda davacı şirketin geçmiş yıllara ilişkin ticari defter bilgilerinin dosyaya sunulmadığı, davacı şirketin 3. taraflarla yaptığı sipariş sözleşmelerinin dosyaya sunulmadığı, davacının, makineyi hiç kullanmamak ve hiç kâr elde etmemek üzere satın aldığının kabul edilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, ayıplı malın davacıya teslim tarihi olan 25/01/2012 ile ayıplı malın misliyle değişimi yerine bedelin iade edildiği tarih olan 19/08/2015 arasında makinenin kullanılamamasından kaynaklı kazanç kaybı maksimum tutarının 828.355,00 TL olacağı, belirlenen maksimum kazanç kaybı tutarı üzerinden, uygun görülecek bir oran ile davacı kazanç kaybının belirlenmesinin mahkemenin takdirinde olduğunun belirtildiği, mahkemece alınan 20.10.2020 bilirkişi ek raporunda davacı şirketin müspet zararının davacı şirketin makinenin çalışamaması nedeniyle uğradığı kazanç kaybının ortalama 124.253,25 TL olabileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
Mahkemesince dairenizin kaldırma kararı sonrası yapılan yargılama neticesinde;
"Davacının yoksun kalınan karın davalıdan tahsili talebine yönelik dosya kapsamına hiçbir delil ibraz etmediği, davacının ticari defterlerini mahkemeye ibraz etmediği, davacının anlaşmalara ilişkin sözleşmeleri ibraz etmediği, davacının ürünler ayıplı olmasaydı ne kadar miktarda üretim yapacağı, makinaların hangi kapasite ile çalışacağı, ne kadar tutarda satış yapacağı, üretilen ürünlerin maliyetinin ne olacağı açık bir şekilde tespit edilemediği, bilirkişi raporlarında da farazi değerler üzerinden hesaplama yapılarak alacak miktarları tespit edildiği, davacının farazi miktarlar üzerinden üretim yapacağı dikkate alınarak varsayımlara dayalı olarak hesaplama yapılmasının, doğru sonuç vermeyeceği gibi hakkaniyete aykırı değerlendirmelere de neden olacağı, ayıplı ürünlerin davalı tarafa iade edilmesi sonrasında davacının ticari faaliyetlerine devam etmediği ve üretim yapmadığı sonucuna varıldığı, davalıdan satın alınan makinalar eğer ayıplı olmasaydı davacı ticari faaliyetlerine devam edecekti şeklinde bir yargıya varılmasının da mümkün olmadığı, davalı tarafından satılan ürünlerin ayıplı olması nedeniyle iade edilmesi sonrasında davacının yoksun kaldığı karına yönelik tazminat talep etme hakkı bulunmakta ise de; davacı bu talebin değerlendirilmesine yönelik herhangi bir delil veya belge ibraz edemediği, varsayımlar üzerinden değerlendirme yapmak da mümkün olmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Oysa ki bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere davacının, makineyi hiç kullanmamak ve hiç kâr elde etmemek üzere satın aldığının kabul edilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, yani davacının davalıdan kar amacıyla makine aldığı, ancak makinelerin ayıplı çıktığı ve bu ususun da kesinleyen mahkeme kararı ile sabit hale geldiği, böylelikle davacının davalıdan aldığı makinelerle yapmayı plandığı üretimi yamadığı, davacı vekilinin 22.10.2019 tarihli duruşmadaki beyanında davacının dava konusu makinalarla ilgili geçmişte herhangi bir üretimi ve ticari faaliyeti olmadığı, ticari faaliyetinin başka konularla ilgili olduğu için ticari defterlerinin dosyaya ibraz edilmediği, yani davacı taraf ticari defterlerini sunsa dahi dava konusu üretim alanına ilişkin daha önceden faaliyet göstermedikleri için bu hususta herhangi bir veri elde edilemeyeceği, taraf tanıklarının dinlenildiği, tanık beyanlarına göre davacı şirketin dava dışı kişilerle iş yapılması konusunda görüşmeler yapıldığı, davacının davalıdan aldığı makineler ayıplı çıkınca dava dışı şahıslarla sözleşme yapılamadığı, ilk derece mahkemesince de davalı tarafından satılan ürünlerin ayıplı olması nedeniyle iade edilmesi sonrasında davacının yoksun kaldığı karına yönelik tazminat talep etme hakkı bulunduğunu gerekçesinde belirtmesine rağmen mahkemenin bu tespiti ile çelişki olacak şekilde davacının tazminat talebinin reddine karar vermesinin yerinde olmadığı, bu kapsamda yapılan değerlendirmede yukarıda da belirtildiği üzere olumlu zararın (müspet zarar) alacaklının malvarlığının, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi yüzünden içinde bulunduğu durum ile borcun gereği gibi ifası halinde içinde bulunacağı farazi durum arasındaki fark olduğu, bu sebeple de somut davada da ancak belirtilen kriterler dikkate alınarak farazi durum arasındaki fark olarak davacının müspet zararının hesaplanabileceği, bu doğrultuda hesaplama yapan bilirkişinin 20.10.2020 ek raporunun hüküm kurmaya elverişli ve denetime açık olduğu, bu sebeplerle ek bilirkişi tarafından tespit edilen 124.253,25 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
O halde mahkemece,
Bilirkişi tarafından tespit edilen 124.253,25 TL üzerinden davacının ıslah dilekçesi de dikkate alınarak ıslah dilekçesindeki faizin başlangıç tarihine ilişkin taleple bağlı kalınarak işbu davanın dava tarihi olan 15.07.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi isabetsiz ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü HMK'nın 353/1-b.2. Maddeleri gereğince İlk Derece Mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm kurularak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
I-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KISMEN KABULÜ ile yerel mahkemece verilen hükmün HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
II-KALDIRILIP DÜZELTİLEN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE;
"1-Davanın KABULÜ ile; 124.253,25 TL'nin 15/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 8.487,73 TL ilam harcından peşin alınan 853,88 TL'nin ve 1.268,06 TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 6.365,79 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan 27,70 TL başvuru harcı, 853,88 TL peşin harç, 4,10 TL vekalet harcı, 1.268,06 TL tamamlama harcı, 3.532,15-TL posta gideri olmak üzere toplam 5.685,89-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı dava ve duruşmalarda kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan ve takdir edilen 19.880,52 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde HMK'nın 333. Maddesi uyarınca re'sen taraflara iadesine," şeklinde HÜKÜM TESİSİNE;
III- Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
IV-Davacı tarafından istinaf aşamasında yatırılan 162,10-TL Başvuru harcı ile 139,10-TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 301,20-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
V-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
VI- Kararın tebliği, kesinleştirme, harç tahsil ve gider avansı ikmali/iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. ve 362. maddeleri kesin olmak üzere ....... tarihinde oy birliği ile karar verildi.