(2709 S. K. m. 137) (5237 S. K. m. 20, 24, 30, 37, 39, 40, 170, 220, 309, 311, 314, 315) (765 S. K. m. 146) (5271 S. K. m. 217, 234, 260) (1632 S. K. m. 12, 41) (211 S. K. m. 6, 8, 9, 10, 14) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 33) (16. CD. 14.07.2017 T. 2017/1443 E. 2017/4758 K.) (YCGK 07.07.1998 T. 1998/9-187 E. 1998/272 K.) (YCGK 04.11.2014 T. 2014/1-558 E. 2014/480 K.) (YCGK 10.12.1990 T. 1990/9-301 E. 1990/329 K.) (9. CD. 17.02.2000 T. 1999/1673 E. 2000/345 K.) (16. CD. 24.04.2017 T. 2015/3 E. 2017/3 K.) (YCGK 24.12.1996 T. 1996/8-286 E. 1996/296 K.)
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme karşı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosya incelendi;
Sanık ... hakkında korku kaygı ve panik yaratacak tarzda ateş etme suçundan açılan, ancak hüküm kurulmayan dava ile ilgili Mahkemesince her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.
CMK'nın mağdur ile şikayetçinin hakları başlıklı 234/b maddesinde "mağdur ile şikayetçinin hakları,
"b) Kovuşturma evresinde;
1.Duruşmadan haberdar edilme,
2.Kamu davasına katılma,
3.Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
4.Tanıkların davetini isteme
5.Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6.Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde ifade edilmiş,
Aynı kanunun kanun yollarına başvurma başlıklı 260/1. Maddesinde ise, “Hakim ve mahkeme kararlarına karşı ... savcısı, şüpheli ve bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır” hükmüne yer verilmiş olması karşısında;
Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan ve kovuşturma aşamasında usulüne uygun olarak duruşmadan haberdar edilmedikleri için davaya katılma talebinde bulunamayan müşteki kurumlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin, yokluklarında verilen hükümleri Dairemizin gerekçeli kararın tebliğ edilmesi için verdiği tevdi kararı üzerine istinaf ettikleri ve yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde kanun yollarına başvurma hakları bulunduğu belirlenmekle;
Kovuşturmanın her aşamasında kamu davasına katılma hakkı bulunan müşteki Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne duruşma tarihi ve iddianame örneği tebliğ edilerek, davaya katılma, iddia ve delillerini sunma olanağı tanınması gerektiği gözetilmeden, yokluklarında yargılama yapılıp hüküm kurulmak suretiyle iddia haklarının kısıtlanması,
Kabul ve uygulamaya göre ise;
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443 Esas, 2017/4758 Karar sayılı kararında özetle;
"....
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Anayasayı ihlal
Madde 309- (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler
Madde 146 - Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.
65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.
(Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir:
“Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türkliğin tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;" şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.
Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.
Madde ile korunmak istenen hukuki yararına niteliği dikkate alınarak, "Türkiye ... Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.
Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. maddede olduğu gibi, cebir ("Violentemente") unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek; suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.
Madde de, maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.”
....
C-Suçun Maddi Unsurları:
1-Suçun konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.
2-Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 509, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 75)
Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç fiil, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai suç niteliğinde olabileceği gibi ihmali suç niteliğinde de olabilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s.73, Soyaslan, Özel Hükümler, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 561, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.
Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebri fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.
Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketlerle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde, değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda, suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s, 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s 8468., Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)
Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23/11/1999 tarih, 9-274/284 karar)
Suç, bir teşebbüs suçu ise de, gerek yargısal kararlarda gerekse, doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.
....
c-Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu;
Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.” Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile subjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.
İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.
Kanun koyucu, TCK’nın 20/1 maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği” ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.
Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak” şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığına göre, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK'nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.
....
3-Fail ve Mağdur: Bu suçun faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise, demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.
Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 07/07/1998 tarih, 9-187/272 karar)
Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 07/11/2014 tarih, 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.
D-Suçun Manevi Unsuru: Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
E-Suça teşebbüs sorunu: Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.
F-İçtima sorunu: Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de, TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.
Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet" in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.
Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.
Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükümete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;
Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesinde; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır.
Anayasaya düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir. Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.
....
G- İştirak sorunu:
a- Genel olarak suça iştirak:
“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.
Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik sözkonusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir. (Roxin, 2 s25, kn200 Atfen, Koca -Üzülmez age.440 syf)
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2)Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı Kanunun 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2-Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/1-558-480sayılı kararı)
b-) Örgütlü suçlarda iştirak:
Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.
Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.
Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
TCK’nın 220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.
Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.
Örgütün yöneticisi olmayan sanık hakkında TCK 220/5 maddesinin uygulama imkanı da bulunmamaktadır.
c-Anayasayı ihlal, Hükümete karşı suç ve TBMM'ne karşı suçlar yönünden iştirak sorunu;
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakın her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, syf. 74 - Hafızoğulları Türk Ceza Kanununun 302. maddesi syf. 559 - Kangal syf. 55 - Akdoğan syf. 31 - Gözübüyük, syf. 10 - Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 200)
Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Yüksek Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre; (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 Sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2088/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştiraktan bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımında da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (ÖZEK, Silahlı Çete, syf. 366-374; AKBULUT, Ülke Bölücülüğü, syf. 130) Bu fiiller, TCK 314'te bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK 309'daki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202)
Bununla birlikte, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 tarihli ve 2016/7162 Esas 2017/4786 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;
"Örgütü yönetmek, fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir." şeklindeki açıklamalarla örgüt yöneticiliği kavramının kapsam ve sınırları gösterilmiştir.
Bu itibarla, silahlı terör örgütünün yöneticiliği, örgütün eylemleri kapsamında söz sahibi olma ve hiyerarşik açıdan da diğer üyelere oranla üstün olmayı ifade eder. Örgüt yöneticisinin özellikleri olarak; emir ve talimat verme, eylem planlama ve yönlendirmesi yapma, finansman desteği ve silah temini için gerekli bağlantıları kurma ve yönlendirme, üyelerin görev ve sorumluluklarını belirleme ve benzeri hususlar sayılabilir. Bununla birlikte yöneticinin mutlaka örgütün lideri ya da kurucusu olması gerekmez. Yine yapılan iş bölümü gereği örgütün birden fazla yöneticisi olabileceği gibi bu yöneticilerin örgüt içerisindeki sorumlulukları da birbirinden farklı olabilir şeklinde açıklanmıştır.
Silahlı örgüte üye olma suçu ise, nitelikleri belirtilen örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Böylece bir örgüte katılmakla kişi, örgüt üyeliğini kabul etmiş sayılmaktadır. Bu itibarla TCK'nın 314/2. maddesinde yazılı örgüt üyeliği suçunun oluşması için, bu maddenin 1. fıkrasında yazılı suçları işlemek için oluşturulan silahlı bir örgütün bulunması veya böyle bir örgütün yöneticilerinin herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde durumlarının hukuken belirgin olması gerekir. Örgüte katılanların, örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek bu örgüte girmiş olmaları ve yapıya dahil olma kastıyla ilişki içerisine girmeleri gerekir. Örgüt üyeliği suçunun oluşumunda temel ölçüt, kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır (organik bağ kriteri). Ayrıca sanığın eylemlerin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğu kriteri ile eylemin niteliği kriteri (karineden yola çıkan kriter) örgüt üyeliği suçunun maddi unsuru bakımından organik bağ kriterine ilave istisnai ölçütlerdir.
Suça iştirak faillik veya şeriklik şeklinde gerçekleşebilir. Müşterek faillikte; suç işleme kararının yanında fiilin hakimiyet alanında da bulunmayı gerekli kılar. Şeriklik ise suça azmettirme veya yardım etme şeklinde tezahür etmektedir. Ceza Kanunu genel hükümler kısmında TCK'nın 39. madde de düzenlenen "yardım etme" ile özel hükümlerde TCK’nın 220/7. madde de tanımlanan örgüte yardım farklı kavramlardır. Genel anlamda yardım, suç işlemeye teşvik etmek, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek ve suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde manevi olabileceği gibi suçun işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlendiği sırada yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak tarzında maddi yardımda olabilir, yardım suçunun oluşması için yardım edenin kastının bulunması ve somut bir suça yönelik olması gerekmektedir.
Terör örgütüne yardım suçunu ise, özel düzenleme yapılan örgüte silah sağlama (TCK 315. Md.) ve fon sağlama (6415 sy. 4. md.) dışında örgüte veya örgüt üyelerine bilerek ve isteyerek barınma, nakletme, istihbari bilgi sağlama, örgüt mensuplarının araştırma ve yakalanmalarını engellemeye yönelik imkan sağlama gibi her türlü eylem oluşturmaktadır. Yardımların somut bir suça yönelik olmasına da gerek yoktur. Ancak bu suçun oluşabilmesi için, silahlı terör örgütü ile anlatılan hiyerarşik ilişki içinde bulunmayan kişilerin, örgütün amacına hizmet etmeye yönelik bu eylemleri eylemleri bilerek ve isteyerek gerçekleştirmeleri gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır. Zira, kişinin eylemlerinin isteği dışında gerçekleşmesi ve bir şekilde örgüte hizmet etmesi durumunda bu suç oluşmayacaktır."
Buna göre;
15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği açıktır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21.01.2019 tarih ve 2018/2519 Esas, 2019/323 Karar sayılı ilamında ise;
"....
Kanunsuz emir
MADDE 137- Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Kanunun hükmü ve amirin emri
Madde 24-(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu
İştirak:
Madde 41 - 1- Askeri cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, Türk Ceza Kanununun 64 üncüden 67 nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur.
2- Hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldur.
3- Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir:
A:Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise,
B:Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise,
Hizmetin tarifi:
Madde 12 - Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.
211 sayılı Türk Silahları Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu
Madde 6 - Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
Madde 8 - Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.
Madde 9 - Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir. Bunun emri altındakilere maiyet denir.
Madde 10 - Üst tabiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü gösterir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği
Madde 33 - Emirlerin, hizmete mütaallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikayet eder.
Amirin verdiği emir Askerî Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hallere mütaallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı amire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast'a aittir.
Türk Ceza Kanununun 24. maddesinin gerekçesi ise şöyledir:
"Hükumet Tasarısının "Kanun hükmü ve amirin emri" başlıklı 27. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin hukuka uygun olması halinde, verilen bu emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacaktır. Amirin emri, hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir. Anayasamıza göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri durumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları halinde, bu emri "yerine getiremez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir"ler. Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir "emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde emri yerine getiren sorumlu olmaz" (madde 137, fıkra 1). Bu durumda emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil, bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur. Yerine getirme zorunluluğu, esasen hukuka aykırı olan emri hukuka uygun hale getirmez. Ancak, hiyerarşik yapı dolayısıyla, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir. Hükumet Tasarısındaki hükümde, bu durumda emri verenin de sorumluluktan kurtarılmasına yönelik bir ifadeye yer verilmişti. Yapılan değişiklikle bu yanlışlık düzeltilmiştir.
Emir, hukuka aykırı olmanın yanı sıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasamız, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine " hiçbir surette" izin vermemektedir (madde 137, fıkra 2). Bu durumda emri "yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz". Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle Anayasanın söz konusu hükmüyle paralellik sağlanmıştır."
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich 1 kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252, Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, syf. 450)
Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille bir hukuka aykırılık yönünden değerlendirme yapılacaktır.
Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.
bb-Hukuka Uygunluk Nedenleri;
Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir (Roxin. 1 s. 14).
Klasik suç teorisine göre; Objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi, yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.
İkinci görüşe göre; Hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir.(Özgenç, a.ge. s. 267 -268, Özbek, TCK İzmir şerhi s. 335, Artuk - Gökçen - Yenidünya a.ge. s. 372)
5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1.md.), meşru savunma (TCK 25/1.md.), hakkın kullanılması (TCK 26/1.md.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2.md.)dır.
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı emir ile muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4 maddesinde yer almaktadır.
Anayasanın 137/2 maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de, böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa, Anayasanın 137/2 ve TCK'nın 24/3 maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır. (Koca-Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 9. Baskı syf. 331)
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri astı, üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tutmaktadır. Nitekim 211 sayılı Kanunun 14/1 maddesi, astı amirlerine, kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur kılmaktadır. Buna göre ast, askeri hizmete dair olduğuna bakmaksızın amirinden aldığı her emre mutlak surette itaat etmek zorundadır. Astın, verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. 211 sayılı Kanun 14/2. maddesi gereğince verilen emir hukuka aykırı ise sorumluluk emri verene aittir.
Verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda ise emri veren ve yerine getirenin sorumluluğu aynı Kanunun İştirak başlıklı 41/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu biliyorsa hem emri veren hem de emri yerine getiren sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacaktır.
Astın cezai sorumluluğu, ancak emrin hizmete müteallik olmaması, suç işlemek maksadıyla verilmesi ve bu maksadın ast tarafından bilinmesi halinde sözkonusu olabilecektir. (Koca-Üzülmez age syf. 332)
Sonuç olarak; gerek Anayasanın 137/2, gerek TCK'nın 24/3 ve gerekse 211 sayılı Kanunun 41/3 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz.
Ancak konusu suç teşkil eden emirlerin yerine getirilmesi bakımından hata hali ile de karşılaşılabilir. Bu durumun iki şekilde karşımıza çıkması mümkündür. Nitekim emri yerine getiren verilen emir üzerine işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olmayabilir, ya da emrin yerine getirilmesinde öngörülen hukuka uygunluk sebeplerinin tüm şartlarının gerçekleştiğini düşünebilir. İlk halde TCK'nın 30/4 maddesinde yer alan haksızlık hatası, ikinci halde ise TCK'nın 30/1 maddesinde yer alan hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata sözkonusu olacaktır.
Bu nedenle öncelikle genel olarak TCK'nın 30/1 maddesinde yer alan hata kurumu üzerinde durmak gerekir.
Ayrıntıları Dairemizin 24.4.2017 tarih, 2015/3-2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere;
Hata (yanılma); Genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.(Koca, Üzülmez TCK. Genel Hükümler-7.bası 239. sayfa)
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK.30/1), suçun nitelikli hallerinde (mad.30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (mad.30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (mad.30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (mad.30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (mad.27/1)
Yargıtay uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir.(CGK. 24.12.1996, E:1996/8-286, K: 1996/296) Doktrin ve uygulamadaki bu görüş 2003 tarihli TCK. tasarısına da aynen yansıyarak "kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde "fiili hata" ifadesi kullanılmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata kurumu ile ilgili olarak madde gerekçesinde şöyle denilmiştir; "...işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da, bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır..…"
İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulu'nun 18.03.1952 tarihli kararında; hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı ayrıntılı olarak tartışmış olup, bu karar doktrinde tarihi dönüm noktası olarak kabul edilmiştir. (Göktürk, age.S:88)
Söz konusu kararda; "hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.
Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanını sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir.
Ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hata ayrımı yapılması ve ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata önemsiz görünürken, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hatanın unsur yanılgısı kapsamında ele alınarak kastı bertaraf eden bir etki tanınması kusur ilkesine aykırı olduğu gibi; böyle bir ayrımın somut olayda icra edilebilmesi mantıki olarak mümkün değildir. Nitekim, Alman İmparatorluk Mahkemesi'nin yaptığı bu ayrım yanlış ve keyfi uygulamalara neden olmuştur. Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur. Kusurlu yasak yanılgısı halinde failin kusuru azalabilir. Fakat bu her zaman geçerli olmayabilir. Kusurun azalıp azalmadığı ya da ne ölçüde azaldığına göre hakime cezada indirim yapıp yapmama yahut kusurun azaldığı ölçüde takdir yetkisi tanınmalıdır." şeklindeki yorum, hukuk doktrinin yanında, karar sonrası yürürlüğe giren yasalara da ilham kaynağı olmuştur.
TCK'nın 30/1. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı” belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi halinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.
Unsur yanılgısı, içerik itibariyle somut olayda suçun maddi unsurlarına ilişkin konulardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya ilişkin tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hali hata değildir. Aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir. (Koca, Üzülmez age.s.241)
Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur.(Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Seçkin Yayınları, 2017 baskı)
Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki halin de kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.
Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail somut olayda ne yaptığını bilmekte, fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksızlık olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirli işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak, yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir.(Göktürk, age.s:76,77)
Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur, (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır.
TCK'nın 30/2. maddesine göre; "bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi bu hatasından" yararlanacaktır. Suçun nitelikli hallerinden maksat, suçun temel şekline göre cezanın arttırılması veya azaltılmasını gerektiren unsurlardır. Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekline ilişkin unsurlarda bir yanılgıya düşmüş değildir. Bu itibarla suçun temel şekli tüm unsurlarıyla gerçekleşmektedir. Fail sadece nitelikli hallerin gerçekleştiği hususunda hataya düşmektedir. Bu durumda nitelikli hallerin faile yüklenmesi mümkün olmadığından suçun temel şeklinden dolayı cezalandırılacaktır.
Hukuka uygunluk hallerinin maddi şartlarında hatanın, kast kapsamında mı, yoksa kusur kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği doktrinde tartışmalı olup bu konuda birçok teori ortaya atılmış ise de, ceza kanunumuzdaki düzenleme katı kusur teorisine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
TCK'nın 30/3. maddesinde; "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek, hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkiliyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Madde metinde hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.
Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgilidir. Failin, yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü, somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.
TCK'nın 27/1 maddesinde; kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1), meşru savunma (m.25/1), hakkın kullanılması (m.26/1) ve ilgilinin rızası (m.26/2) gibi hukuka uygunluk nedenlerinde, sınırın kast olmaksızın aşılması halinde sorumluluk statüsü belirlenmiştir. Kasten, sınırın aşılması halinde ceza sorumluluğu değişmeyecektir. Ancak sınırın aşılmasındaki yanılgı failin taksirinden ileri geliyorsa ve eylemin taksirle işlenmesi suç olarak cezalandırılabiliyorsa, taksirden dolayı sorumlu olacaktır. Buradaki yanılgı sadece kastı ortadan kaldıracaktır.
Astın konusu suç oluşturan emri haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek bu emri yerine getirmesi somut olay çerçevesinde, astın bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4 maddesi bağlamında değerlendirilmelidir. Keza astın emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek, konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi halinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1 maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir.(Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz TCK'nun Genel Hükümler Şerhi syf.480-482)
....
Somut olayda, Kurmay Albay ... ve Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ... tarafından imzalanan “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emir ve eklerindeki “Atama Listesinin” 364. sırasında TRT İstanbul Müdürü olarak ismi yer alan Hava Harp Okulu Öğrenci Alay Komutanı Kurmay Albay ...’in doğrudan emir ve talimatı gereğince, Yalova Meydan Komutanlığında tatbiki eğitim kampında bulunan harbiyelileri çok ivedi olarak içtima alanında toplayıp, önceden hazırlanan listede isimleri bulunanlarla birlikte tam teçhizatlı olarak ve kasalarca mühimmatı da yanlarına alarak kendilerine verilen konusu suç oluşturan emir ve direktifler doğrultusunda darbe kalkışmasına destek vermek amacıyla 15 Temmuz 2016 günü saat 23:45-00:07 sıralarında kamptan ayrıldıkları, 16.07.2016 tarihinde saat 03:00 sıralarında ... mevkiine ulaştığında trafiğin durma noktasına geldiği, araçların çevresinde sivil vatandaşların toplanarak tepki gösterdikleri, yola devam etme imkanı kalmayan sanıkların bu tepkilere duyarsız kalarak sabaha kadar araçlar içerisinde bekledikleri, aynı gün saat 08:00 sıralarında polis ekiplerince gözaltına alındıkları anlaşılan sanıkların yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı, HTS kayıtları, telefon ve SİM kart inceleme inceleme kayıtları, Whatshapp gruplarındaki yazışmaları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre sübuta eren eylemlerinin Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule aykırı olduğu açıkça anlaşılan, mahiyeti itibariyle de anayasal düzene karşı silahlı teşebbüs suçunu teşkil ettiği ülke genelinde objektif olarak anlaşılan "Sıkıyönetim Direktifi" konulu yasa dışı emrin gereğini icra yönünden, bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi somut olgular nazara alındığında; hizmete mütalik olmayıp suç oluşturduğu açıkça anlaşılan, Anayasanın 137/2, TCK'nın 24/3 ve 211 sayılı Kanunun 41/2-3 maddelerindeki , “konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz” şeklindeki düzenleme değerlendirildiğinde; Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından yasaklanmadığı, hukuka uygunluk veya kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılmadığı anlaşılan olayda, sanıkların TCK'nın 30/1-4 maddesi bağlamında bir hata içinde olduklarının kabulüne imkan bulunmadığı da gözetilerek; tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet Anayasayı İhlal suçundan cezalandırılmalarında hukuka aykırılık yoktur.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır." şeklinde ifadeler kullanılmıştır.
Bu kararlar ışığında incelemeye konu dosyanın değerlendirilmesinde;
Bir kısım sanıkların ikrar içeren beyanları, tanık anlatımları, kamera kayıtları, olay ve arama tutanakları ile tüm dosya kapsamından, askeri personel tarafından tutulan ceride defterinde;
"15 Temmuz 2016 saat 22.18 Tugay Komutanı'nın tüm Tugay'a alarm emri verilmesi emri alındı,
22.20 Hafız Hakkı Paşa Kışlası Nöbetçi Amiri Bnb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
22.22 Çakmak Batı Kışlası Nöbetçi Amiri Bnb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
22.26 Çakmak Doğu Kışlası Nöbetçi Amiri Ütğm. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
22.27 KKP Nöbetçi Amiri A.Kd. Çvş ...'ya alarm emri tebliğ edildi,
22.28 1.Tb. K. Yb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
22.35 Loj.Des. K. Bnb. ...'e alarm emri tebliğ edildi,
22.36 Topçu Tb. K. Bnb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
22.37 Mrk.K. Bnb. Haydar'a alarm emri tebliğ edildi,
22.39 1.Tnk Tb. K. Vek. Yzb. ...'a alarm emri tebliğ edildi,
22.45 Şehittepe ÜB. Alarm emri tebliğ edildi,
22.51 Kurtkulağı ÜB. Alarm emri tebliğ edildi,
22.53 Tolgahan Ütğm. Araçların PÖH/ Blg. Trafik (anlaşılmıyor) nöbetçi bırakıldı
23.15 1.Mknz P.Tb: Valilik ve Emniyet
Kom. Dest. Tb: Belediye
1.Tnk Tb: Çevreyolu Havalanı Kafkas Üniv.
2.Tnk Tb: MİT Lojmanları dahil HHP Kışl. Çev. Emn görevlendirilmiştir.
23.30 HHP kışlasından KKP kışlası emniyeti için 4 GZPT emri verildi
23.55 Tb. K.lığı ve Per. Asblarına izinlerin iptal olduğu ve personelin 24 saat içinde görevinde olması gerektiği tebliğ edildi
16 Temmuz 2016 saat 00.01 Ceride açıldı
00.07 As.Şb. Bşk Ütğm. ... alarm emri tebliğ edildi
00.15 2.Tnk Tb. K.V aradı 4 GZPT çıkış yaptığını bildirdi
00.30 Yzb. ... aradı 4 GZPT ile valilik binasının emniyetini aldığını bildirdi.
00.32 Tüm Personel cep telefonlarına internet uygulaması ile "DERHAL GÖREVİNİZİN BAŞINA DÖNÜNÜZ EMİR KOMUTA İÇERİSİNDE EMİRLERE RİAYET EDİNİZ" mesajı gönderildi
00.40 İl Emniyet Müdürü ... bey işbirliği yapmamakta davete icabet etmemekte telefonlara cevap vermemekte olduğundan Tug.K.lığına getirilmesi için çalışma devam etmektedir. (Kur.Bşk. bildirdi)
00.47 ... numaralı telefondan İl Emn. Müd ile görüşülmeye çalışılmıştır. Telefon açan şahsın İl Em.Md ile ilgili olarak ben görevimin başındayım size kolay gelsin dediği belirtilmiştir (Kur.Bşk bildirdi)
01.02 Belediye ses yayın sisteminden anons yapılarak sokağa çıkma yasağı ilan edildiği vatandaşlara ilan edilmiştir.
01.10 01.02'de yapılan anons tekrarlandı
01.15 Tb. K.larına sokağa çıkma yasağı ilan edildiği sokaklarda sivil hareketliliğe izin verilmeyeceği bildirildi (Kur. Bşk. Emri ile)
01.20 Mrk.K. Bnb ... pazarının köşesindeki camiden halka sokağa çıkın çağrısı yapıldığını bildirdi.
03.25 Kalabalık içerisinde araçla durulmayacaktır. Hareket halinde olunacak vatandaşın can güvenliği kendi sorumluluğundadır.
03.27 Yaya olarak açıkta bulunulmayacak vatandaşın müdahalesine izin verilmeyecek silah kullanma yetkileri çerçevesinde silah kullanılabilecek mesajlar personele cep telefonuna sms olarak gönderildi.
04.21 Kur.Bşk emri ile toplu mesaj uygulamasından tanklar ve zırhlı araçlar valilik çevresindeki kavşakları kontrol altına alacaktır şeklinde mesaj gönderildi.
04.38 ... Bulvarı üzerindeki kavşaklar Valilik etrafındaki kavşaklar ... Caddesindeki üzerindeki kavşaklar kontrol altına alınacak şehir dışından bu bölgelere yaklaşma engellenecektir. Bu kapsamda 1. Mknz Tb. ... caddesi 2.Mknz Tb. ... Caddesi Tnk Tb GK ... Caddesi ve 1 ve 2 Tb sorumluluğundaki ara kavşakları takviye edecektir mesajı personele atılmıştır.
05.00 Tug. K. emri ve Kur. Bşk direktifi ile KKP Kışla içtima alanında personelin tamamı toplandı Kur. Bşk emri ile silah dolu olan erbaş ve erler nizamiye (2 nolu nizamiye) önünde görevlendirildi ve havaya ateş açıldı.
12.00 Emn. Md yetkililerince Tug. K ve Kur. Bşk gözaltına alındı.
14.50 Tb. K.larına ve vekillerine 9.Kor.K emri ile izinlerin iptal olduğu ve izinde olanların en seri vasıta ile katılmaları emri telefonla ve EYSden bildirildi" şeklinde bir kısmı özetlenen hareketlenmelerin yaşandığı anlaşılmıştır.
Buna göre;
1-Kars ilindeki kamu kurumlarının zapt edilmesi, bazı kamu görevlilerinin alıkonulması, darbe girişiminin engellenmesi için gerek vatandaşlar gerekse kamu görevlileri tarafından girişilen faaliyetlerin sekteye uğratılması ve bu surette ülke genelinde girişilen darbe girişiminin özelde Kars ilinde, genelde ise tüm yurtta başarıya ulaşmasını temin etmek amacıyla yapılan iş bölümü ve görevlendirmeler çerçevesinde hareket ettiği iddia edilen sanıkların, sübutu kabul edilen eylemlerinin ve bunun delillerinin neler olduğunun açık ve kesin bir şekilde ortaya konulmasından sonra, bu eylemlerin hukuki nitelendirilmesinin yukarıda özetlenen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443 Esas, 2017/4758 Karar ve 23.01.2019 tarih ve 2018/2519 Esas, 2019/323 Karar sayılı ve benzer mahiyetteki diğer ilamları çerçevesinde belirlenmesi,
Bu kapsamda her bir sanığın eylemi ile ülke genelinde işlenen darbe suçunun icrası ile ortaya çıkan somut tehlike arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı, adı geçenlerin sorumluluk bölgelerinde darbe teşebbüsünün başarılı olmasını ya da ülke genelinde bu eylemi gerçekleştirenlerin amaçlarına ulaşmalarını sağlama yönelik olarak işledikleri kabul edilen icrai hareketlerinin nelerden ibaret olduğu ya da bu katkıları sağlamak amacıyla ve bunu sağlamaya elverişli hangi garantörlük yükümlülüğünü ne şekilde ihmal ettikleri, görev, yetki ve sorumlulukları dahilinde ya da bunlarla bağdaşmayan bir görev üstlenip üstlenmedikleri ve/veya mesleki tecrübeleri itibariyle kendilerinden beklenmeyecek icrai ya da ihmali bir eylemleri olup olmadığı, sanıklar tarafından kişilere karşı icrai ya da ihmali davranışla işlenebilecek araç suç niteliğindeki suçların icra edilip edilmediği, dolayısıyla Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs aşamasına ulaşan eylemlerinin dayanağı olan olgu ve delillerin nelerden ibaret olduğu ile sanıkların atılı suçu işlediği sonucuna ne surette ulaşıldığı hususlarının denetime elverişli şekilde ortaya konularak hukuki durumlarının buna göre belirlenmesi,
Yapılan değerlendirme sonucunda, belirtilen nitelikte eylemleri bulunduğu sonucuna ulaşıldığı takdirde bu eylemlerinin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs veya bu suça yardım niteliğinde olup olmadığının tartışılması, aksi halde ise geçitli suç niteliğindeki terör örgütüne üye olma veya terör örgütüne üye olmamakla birlikte yardım etme suçlarını işlediklerini gösteren deliller bulunup bulunmadığı değerlendirilerek bir karar verilmesi, tüm bu değerlendirmeler sonucunda açıklanan suçlardan sorumlulukları cihetine gidilemedikleri takdirde ise, durumlarına göre beraatlerine veya haklarında ceza verilmesine yer olmadığına hükmolunması, bu şekilde aynı eylemi gerçekleştirdiği ve/veya yapılan iş bölümüne göre aynı eyleminin bir bölümünden sorumlu olduğu kabul edilen tüm sanıklar hakkında aynı kararların verilmesi, farklı şekilde karar verilmesine neden olan olaydan veya şahıstan kaynaklanan sebepler bulunması halinde bunların denetime elverişli olacak şekilde ortaya konulması gerektiği halde, belirtilen hususlarda yeterli açıklama yapılmadan aynı nitelikli eylemlerde sorumlu olduğu kabul edilen bazı sanıkların Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçundan, bir kısmının ise bu suça yardım etmekten mahkumiyetine, bazı sanıkların ise beraatine veya hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilerek çelişkiye düşülmesi,
2-Yukarıda açıklandığı şekilde, farklı sanıklar tarafından ancak yapılan iş bölümü çerçevesinde bir bütünün parçaları halinde gerçekleştirilen eylemlere ilişkin delillerin birlikte değerlendirilmesi ile gerçekleştirilen tüm faaliyetlerin gerçekleştirme biçimi ve bunlara ilişkin olay/zaman örgüsünün en net şekilde anlaşılabilmesi, her bir sanığın eylem ve sorumluluklarının açıkça belirlenebilmesi ve bu surette maddi gerçeğin doğru şekilde ortaya konulabilmesi için ayrı dosyalar üzerinden görülmekte olan Sarıkamış ilçesindeki ve ilgisi bulunması halinde Kars ilindeki darbe girişimine ilişkin tüm davaların mümkün olduğu ölçüde birleştirilmesi, bu surette aynı eylemin sanığı olan şahısların birbirleri hakkındaki dosyalarda tanık sıfatıyla dinlenmelerinden kaynaklanan aksaklık ve hak ihlallerinin önlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3-Sanık ... hakkında TCK'nın 170/1-c maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açılan araç suç niteliğindeki silahla ateş ederek genel güvenliğin kasten tehlikeye düşürülmesi suçundan kurulacak hükmün sanığın anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna ilişkin hukuki durumlarını doğrudan etkileyecek olması karşısında, bu suç yönünden de değerlendirme yapılarak, sanığın amaç suç niteliğindeki TCK'nun 309. maddesi veya bu suça yardımdan mahkumiyetlerine karar verilmesi halinde bu suçun unsuru niteliğinde olan silahla ateş ederek genel güvenliğin kasten tehlikeye düşürülmesi suçundan bu durum açıklanarak ayrı bir mahkumiyet hükmü kurulmaması, amaç suçtan sorumluluğu cihetine gidilememesi halinde ise, bu eylemin ayrı bir suç teşkil edeceği gözetildiğinde, sanığın öncelikle araç suça ilişkin hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşünülmeyerek, anılan suça ilişkin hüküm kurulmasının ihmal edilmesi,
4-İlk derece mahkemesi hükmünden sonra dosyaya giren delil ve belgelerin, CMK'nın 217. maddesi hükmü uyarınca duruşmada okunmaları ve karar verilirken değerlendirilmelerinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı sanık ... ve müdafi, sanık ... müdafi, sanık ... ve müdafi, Başbakanlık vekilinin itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sanık ... yönünden resen de istinafa tabi hükümlerin CMK'nın 289/1-e ve 280/1-d maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Tutuklu sanıklar, ... ve ...'a yüklenen suçların nitelik ve ağırlığı ile hükmedilen ceza miktarları ve bozma gerekçelerine göre kaçma şüphesi altında bulunmaları gözetilerek TUTUKLULUK HALLERİNİN DEVAMINA,
Dair; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun CMK'nın 286/1. maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 05/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)