(5271 S. K. m. 280) (5237 S. K. m. 43, 53, 63, 103, 105, 109)
TÜRK MİLLETİ ADINA
Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23/10/2018 tarih 2017/275 Esas ve 2018/315 Karar sayılı Çocuğun Cinsel İstismarı, Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma VE Cinsel Taciz suçlarından mahkumiyet kararına karşı sanık müdafi, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve katılan kurum vekili tarafından süresinde istinaf başvurusunda bulunulmuş olmakla, 5271 sayılı CMK'nun 280/1-e maddesi gereğince davanı yeniden görülmesine ve duruşmanın açılmasına karar verilerek yapılan yargılama sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İDDİA:
Gümüşhane Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 22/09/2017 tarih ve 2017/666 Esas sayılı iddianamesi uyarınca; sanık hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı, Cebir Tehdit veya Hile Kullanılarak Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Cinsel Taciz suçlarını işlediği iddiasıyla eylemlerine uyan TCK'nun 103/1.1.cümle, TCK'nun 109/1-3-f,5, TCK'nun105/1-2.cümle, 105/2-d, 43/1, 53/1, 63 maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
SAVUNMA:
Sanık ..... ilk yargılama sırasında alınan savunmasında: "Ben üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, suçlamayı kendime yakıştıramıyorum. Benim bu olayla herhangi bir alakam yoktur, çocukları ben ..... yurdundan tanıyorum, kahvenin önünde karşılaştık, önce selamlaştık, yanıma geldiler, konuştuk, sonra ben onlara birşeyler almak istedim, onlar da tamam dediler, sonra marketten kek, meyve suyu vb. aldık, benim o gün canım sıkılıyordu, biraz gezdik, hava çok soğuk olduğu için ben çok üşüyordum, kapalı bir yerde yiyelim dedim, bizim eve gittik, evde annem vardı, bir şeyler yedik, sonra sigara içmek için dışarı çıktık, .....'i de yanma aldım, yukarı çatı katına çıktık. orada ben sigara yaktım, otururken .....'de yanıma oturdu, ondan sonra ben konuşurken elimi .....'in dizine koydum, oda bana kalbim ağrıyor deyince ben de ona rahatsızsan aşağıya inelim, hastaneye gidelim, dedim, ondan sonra aşağıya indik, olay bu şekilde gerçekleşti, herhangi bir cinsel eylemde bulunmadım, suçsuzum, beraatimi talep ediyorum, mahkeme aksi kanatte ise lehe olan hükümlerin uygulanmasını talep ediyorum, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ediyorum, ben daha önce sigara içtiğimi anlatmamıştım, şu anda anlattığım şekilde doğrudur, ayrıca bu olaydan sonra da .....'i aramam şu şekilde olmuştur, öncelikle kalbinden rahatsız olduğunu söyleyince merak etmiştim, o yüzden aradım, açmayınca da bir sıkıntı mı oldu diye düşündüm, ondan sonra da acaba yanlışmı anlaşıldım diye tereddüt ettim, aradığımda bir defa konuşmuştuk, galiba telefona ..... çıkmıştı, .....'in sesine benzemiyordu, ben .....'i kaç defa aradığımı hatırlamıyorum, ben vermiş olduğum ifadeyi tam olarak hatırlamıyorum, aklım bazen karışıyor, benim şu andaki ifadem doğrudur, ben olay günü sigara içtim, ayrıca mağdurun bacağına dokundum, kalbinin rahatsız olduğunu söyleyince de elimi sırtına uzattım, acaba bir şeymi var diye düşündüm, aleyhe olan beyanları kabul etmiyorum, katılma hususunda takdir mahkemenindir, başka bir diyeceğim yoktur" demiştir.
SÖZLÜ DELİLLER:
Katılan..... ..... ilk yargılama sırasında alınan beyanında: "Ben daha önce Gümüşhane Cumhuriyet Başsavcılığı'nda ifade vermiştim, o ifadelerimi aynen tekrar ederim, arkadaşım ..... ile birlikte ..... bankasından para çekmek için dışarı çıkmıştık, sanık çay ocağının önünde bekliyordu, ben kendisini doğrudan tanımıyorum, yurttaki hocamız .....'ın adını vererek bizimle sohbet etmeye başladı, bu nedenle kendisine güvendik, bir şeyler yiyelim içelim diye teklif etti, biz de kabul etmedik, daha sonra birlikte yürürken ..... marketten bir şeyler alalım oturur yeriz, dedi, .....e girdik, kendisi bir şeyler aldı, daha sonra mavi çeşme denilen yere gittik, burada hava soğuk benim ailemin evi var oraya gidelim, dedi, üçümüz kerpiç bir eve gittik, bu evin bir odası kullanılıyordu, çünkü içerisinde küllük, sigara izmaritleri bulunuyordu, ancak diğer yerleri kullanılmıyor gibiydi, ailesinin daha önceden oturduğu evmiş, ancak kendisi tarafından kullanılıyormuş, yiyecekleri odanın içerisinde bulunan masanın üzerine açtık, .....'le özel bir şey konuşacağız diyerek beni çağırdı, birlikte dışarıda yürümeye başladık, beni dağ gibi bir yere götürüyordu, .....'nın bizi izlediğini görünce gel çatı katında konuşalım dedi, yiyecekleri açtığımız evin çatı katı gibi bir yerine çıktık, orada bir koltuk bulunuyordu, yanıma oturdu, paraya ihtiyacın var mı diye sordu, beni bunun için mi buraya getirdin, .....'nın yanında da sorabilirdin bunu dedim, elindeki vişne suyundan kendisi içtiği halde meyve suyu içer misin dedi, ben de alerjim var içmem dedim, elini bacağımın baldır kısmına attı, ben elini tutup uzaklaştırdım, daha sonra elini arka omuzlarımdan elbisemin dışından attı, aşağı doğru elini kaydırınca elini daha fazla kaydırmaması için arkaya doğru yaslayarak elini sıkıştırdım, bunun üzerine elini ordan çekti, benim kalp rahatsızlığım var, kapalı yerde duramam, kötü oluyorum deyince aşağı indik, oradan da yurda geçtik, olayın olduğu günün akşamında telefonla defalarca aradı, ben telefonu kasıtlı olarak açmadım, telefonu ..... açıyordu, bir daha görüşelim, birlikte bir şeyler yiyelim diyerek ısrarla konuşmak istiyordu, ertesi gün yurttan çıktığımda yolda yürürken beni takip ettiğini fark ettim, ben gizlenerek oradan uzaklaştım, daha sonra telefonla beni aradı, bugün beni gördüğünü .....'ya söyledi, perşembe günü okul çıkışı polise gidip şikayetçi oldum, şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum" demiştir.
Katılan …. ilk yargılama sırasında alınan beyanında: "Benim oğlum Gümüşhane ilinde lisede okumaktadır, orada özel bir pansiyon olan Karaca Pansiyonda kalmaktadır, çocuğum bu olayı hemen söyleyemedi, karakola intikal ettikten 2-3 gün sonra haberimiz oldu, sanıktan şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum" demiştir.
Katılan ..... ilk yargılama sırasında alınan beyanında: "Benim oğlum Gümüşhane ilinde lisede okumaktadır, olaydan sonradan haberim oldu, oğlumu rahatsız eden sanıktan şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum" demiştir.
Tanık K6ilk yargılama sırasında alınan beyanında: "Ben..... Derneği'nin yönetim kurulu başkanıyım, derneğe ait bir projemiz vardı, aynı zamanda proje koordinatörüyüm, bizim öğrencilerimiz 18.00-21.00 arası kursa gidiyorlar, kurs sonrası ..... bankasına para çekmeye gitmişler, öğrencimiz sanıkla karşılaşmış, daha sonra öğrenciler emniyete başvurmuş, emniyete başvurduktan sonra olaydan haberimiz oldu, sanığın dernekte başka bir öğrenciye herhangi bir eylemde bulunduğunu duymadım, olayla ilgili görgüye dayalı bir bilgim yoktur, olayı öğrencilerden duydum, öğrencilerim ziraat bankasına giderken ..... ile karşılaştıklarını, .....'un onları çağırdığını ve onlara çekirdek meyve suyu aldığını, sonrasında gezdiklerini ve bir eve girdiklerini, sanığın .....'i bir oda gibi bir yere çağırdığını, diğer öğrencimiz .....'nın dışarıda kaldığını, sarılıp öpme gibi bir olay olduğnu, daha sonra .....'in aşağıya indiğini, bundan sonra başka bir şey olmadığını ve çocukların sanığı tanımadıklarını söylediler, ayrıca daha sonra ..... tarafından yoğun bir şekilde arandıkları için çocuklar korkup emniyete gittiler, benimde bundan sonra haberim oldu, benim bilgim ve görgüm bunlardan ibarettir, tanıklık ücreti talebim yoktur" demiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:
Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23/10/2018 tarih 2017/275 Esas 2018/315 Karar sayılı kararı uyarınca; sanık .....'ın Çocuğun Cinsel İstismarı suçundan eylemine uyan TCK'nun 103/1-1. cümlesi, 53, 62/1, 63 maddeleri gereğince cezalandırılmasına, Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığının anlaşılması nedeniyle CMK'nun 223/2-a maddesi uyarınca ve Cinsel Taciz suçunu sanığın işlediğinin sabit olmaması nedeniyle CMK'nun 223/2-e maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU:
Sanık müdafi istinaf dilekçesi ile; yerel mahkemenin kararının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kaldığını, bu nedenle kararın bozulmasını,
Katılan Kurum vekili istinaf dilekçesi ile; yerel mahkemenin kararının hukuka aykırı olduğunu, sanığın üzerine atılı cinsel taciz ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemleri bakımından da cezalandırılması gerektiğini, ayrıca mağdurun ve tanığın yaşının küçük olması göz önünde bulundurularak buna uygun karar verilmesi gerektiğinden kararın bozulmasını, aksi takdirde davanın yeniden görülmesini,
O Yer Cumhuriyet Savcısı istinaf dilekçesi ile; sanığın TCK 103/1 madde ve fıkrasının 2. cümlesi uyarınca cezalandırılması gerekirken aksine düşüncelerle aynı madde ve fıkranının 1. cümlesi uyarınca cezalandırılmasının oluşa ve kanuna aykırı olduğunu, kararın sanık lehine kaldırılmasını, sarkıntılık düzeyinde kalmış çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Sanık müdafi, katılan kurum vekili ve Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen karara karşı yapılan istinaf başvurularının dairemizce incelemesinde; CMK'nın 280/1-b maddesi kapsamı dışında kalan hukuka aykırılıkların bulunduğunun değerlendirilmesi ve aykırılık hallerinin yeniden yargılama yapılarak giderilebileceği kanısına ulaşıldığından CMK'nın 280/1-e maddesi gereğince davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilmiştir.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ YARGILAMASI:
Sanık ..... SEGBİS ile müdafi aracılığıyla alınan savunmasında: "Suçlamaları kabul etmiyorum, ben ayrıntılı savunmalarımı ilk derece mahkemesinin yargılaması sırasında dile getirmiştim, önceki savunmalarıma ekleyecek bir husus yoktur, aynen tekrar ederim" demiş,
Sanık hakkında TCK'nun 103/1-2. cümlesinin uygulanması olasılığı gözetilerek CMK'nun 226/1 maddesi gereğince sanığa ek savunma hakkı da verilmiştir.
Sanık Müdafi Savunmasında: "Biz suçlamaları başlangıçtan beri kabul etmediğimizi dile getirmiştik, müvekkilin cinsel istismara yönelik bir eylemi yoktur, kabul anlamına gelmemekle birlikte atılı eylem en fazla sarkıntılık düzeyinde kabul edilebilir, bu nedenle öncelikle müvekkilin beraatine karar verilmesini, mahkeme aksi görüşte ise, lehe olan tüm yasa hükümlerinin uygulanmasını talep ediyoruz" demiştir.
Katılan Kurum vekili savunmaya karşı beyanında: "Sanığın savunması cezadan kurtulmaya yöneliktir, kabul etmiyoruz, sanığın atılı tüm eylemler nedeniyle cezalandırılmasını talep ediyoruz" demiştir.
CUMHURİYET SAVCISIESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA: Sanığın üzerine atılı Cinsel Taciz ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Bırakma suçları bakımından katılan taraf istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi, sanığın üzerine atılı Cinsel İstismar suçu sarkıntılık düzeyinde kalmış olduğundan ilk derece mahkemesinin bu suça ilişkin yapılan istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılması, sanığın eylemine uyan TCK'nun 103/1, 2. cümle, 53, 63 hükümleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunmuştur.
DAİREMİZCE DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Toplanan kanıtlar, iddia, sanığın kaçamak yollu savunması, katılan ve tanık anlatımları, sanığın ceza sorumluluğuna ilişkin adli rapor ile tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; katılanın suç tarihi itibari ile Şiran ilçesi ..... Öğrenci Yurdu'nda yatılı öğrenci olarak kaldığı, sanığın da suç tarihi öncesinde kurs amacıyla zaman zaman dernek bünyesinde aynı binaya gidip geldiği, katılan ve tanığı da yurtta kalmaları nedeni ile tanıdığı, suç tarihinde katılan ile arkadaşı tanık .....'ın saat 20:00 sıralarında bankomattan para çekmek amacı ile yurttan ayrıldıkları, rastlantı sonucu sanık ile karşılaştıkları, sanığın katılan ve tanığa selam verdiği, daha sonra bir marketten yiyecek ve içecek ısmarlayıp katılan ve tanığa ikram etmek istediğini dile getirdiği, mağdur ve tanığın öncelikle sanığın isteğini kabul etmemelerine karşın daha sonra ikna oldukları, bir marketten bisküvi, içecek benzeri şeylerin sanık tarafından satın alındığı, daha sonra hep birlikte sanığın ailesinin daha önceden oturduğu metruk görünümlü binaya gittikleri, burada bir süre meyve suyu içip bisküvi vesair yedikten sonra sanığın katılan ..... ..... ile bir şey konuşmak istediğini söylediği, katılanla birlikte evden ayrıldıkları, bir süre tepelik araziye doğru yürüdükleri, tanık .....'nın takip ettiğini görmeleri üzerine sanığın isteği ile geri döndükleri ancak evin içerisine girmedikleri, sanığın katılana içinde eski bir divan bulunan çatı katına çıkardığı, burada birlikte divana oturdukları, konuştukları sırada sanığın öncelikle elini katılanın baldırına uzattığı, katılanın ise sanığı elini uzaklaştırarak rıza göstermediğini ortaya koyduğu, ardından sanığın bu kez elini katılanın sırtına doğru koyduğu, sırtından aşağı doğru elini indirdiği sırada, katılanın tedirgin olarak koltuğun arkasına doğru yaslandığı, sanığın eylemlerini daha da ileri götürmesine engel olduğu, katılanın kalp rahatsızlığı olduğunu söyleyerek oradan ayrılmak istediğini ifade ettiği, sanığın da katılanın bu davranışı üzerine eylemlerini sürdürmediği, başkaca bir eylemde bulunmaktan vazgeçtiği, daha sonra katılan ve tanığın olay yerinden ayrıldıkları, yurda geri döndükleri, katılanın başlangıçta şikayetçi olmadığı, buna karşın ertesi günlerde sanığın birçok kez kendisini telefonla araması ve görüşmek üzere yurda gelmesi nedeniyle korkarak sanığın kendisine yönelik Cinsel İstismar eyleminde bulunduğu iddiasıyla şikayetçi olduğu, mağdurun sanığın kendisine yönelik eylemlerini tüm aşamalarda ana hatları ile benzer ve tutarlı biçimde açıkladığı, mağdurun sanığa iftira etmesini gerektirecek bir olgunun da dosyaya yansımadığı,
Sanığın aşamalardaki savunmalarında çelişkili biçimde katılana arkadaşlık hisleriyle yaklaştığını ifade ettiği, cinsel istismar eylemi öncesi sanığın davranışlarına ilişkin katılanın ve tanık .....'ın uyumlu anlatımları karşısında, sanığın dosya içeriğiyle örtüşmeyen, yer yer çelişen ve atılı suçun yasal sorumluluğundan kurtulmaya yönelen savunmalarına itibar edilemeyeceği,
Sanığın suç tarihinde yatılı okulda kalması nedeni ile tanıdığı mağduru eski metruk evlerine götürmek, tanığı uzaklaştırarak çatıya çıkarmak, elini mağdurun bacağına koymak ve kolunu omuzuna atmak biçimindeki eylemlerinin yerleşik uygulama gözetildiğinde, TCK'nun 103/1-2. cümlesi uyarınca sarkıntılık düzeyinde kaldığının kabul edilmesi gerektiği, katılanın sanığın eylemlerinden huzursuz olduğunu göstermesi üzerine sanığın ani ve kesintili nitelikteki eylemlerine gönüllü olarak son verdiği, bu aşamaya kadar sanığın gerçekleşen eylemlerinin sarkıntılık niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği, bu suretle sanığın üzerine atılı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı suçunu işlediği kanısına varılmıştır.
Her ne kadar Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23/10/2018 tarih ve 2017/275 Esas, 2018/315 Karar sayılı kararı uyarınca; sanığın sabit görülen Çocuğun Cinsel İstismarı suçundan eylemine uyan TCK'nun 103/1-1.cümle, 62/1 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; toplanan kanıtlar gözetildiğinde, çocuğun cinsel istismar eylemi bakımından ilk derece mahkemesinin kabulünde yanılgıya düşüldüğü anlaşıldığından, katılan kurum vekilinin, sanık müdafiin ve o yer Cumhuriyet Savcısının istinaf istemlerinin kabulü ile Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23/10/2018 tarih ve 2017/275 Esas, 2018/315 Karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nun 280/2 maddesi gereğince kaldırılmasına, yukarıda açıklandığı üzere sanığın üzerine atılı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı suçunu işlediği sabit olmakla, eylemine uyan TCK'nun 103/1-2. cümlesi gereğince cezalandırılmasına, sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel taciz eylemleri bakımından ise istinaf isteminin takdiren esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki biçimde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)İlk derece mahkemesinin kararında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Cinsel Taciz eylemleri yönünden usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşıldığından yerinde görülmeyen istinaf isteminin 5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286/2-g maddesi uyarınca kesin olmak üzere,
B)Çocuğun Cinsel İstismarı suçundan sanık .....'a ilişkin Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23/10/2018 tarihli 2017/275 Esas ve 2018/315 Karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 280/2-2. cümlesi uyarınca KALDIRILMASINA,
1-a) Her ne kadar sanık ..... hakkında katılan mağdur ..... .....'e yönelik Çocuğun Cinsel İstismarı suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmış ise de; atılı suçun yargılama sürecinde vasıf değiştirmesi sonucunda TCK'nun 103/1-2. cümlesi çerçevesinde Çocuğun Sarkıntılık Suretiyle Cinsel İstismarı niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla, sanığın sabit görülen eylemine uyan TCK'nun 103/1-2. cümlesi gereğince suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın güttüğü amaç ve saik, sanığın aynı nitelikteki suçu işleme konusundaki ısrarı ve kastının yoğunluğu dikkate alınarak takdiren ve teşdiden 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
b)Sanığın duruşmalardaki tutum ve davranışları lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden sanığa verilen cezanın TCK'nın 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirilerek sanığın NETİCETEN 4 YIL 2 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
c)Sanık hakkında verilen hapis cezasının kanuni sonucu olarak (infaz aşamasında Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı da dikkate alınmak suretiyle) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına,
ç)Sanığın gözaltı ve tutuklu kaldığı süreler göz önüne alınarak cezasından TCK nun 63. maddesi gereğince MAHSUBUNA,
d)İlk yargılama sürecinde yapılan yargılama gideri 944,35 TL, istinaf incelemesi sırasında yapılan 4 davetiye gideri 56 TL ile posta gideri 6,50 TL olmak üzere toplam 1006,85 TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile HAZİNE'YE GELİR KAYDINA,
Dair, Cumhuriyet Savcısı .....'ın huzurunda, sanığın, sanık müdafii, katılan kurum vekilinin yüzüne karşı, katılanın yokluğunda, verilen hükme yüzüne karşı verilenler yönünden tefhim yokluğunda karar verilenler yönünden ise tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle, Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından incelenmek üzere TEMYİZ yolu açık olmak üzere, mütalaaya uygun olarak 03/04/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)