1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D1/1/H.H.Ü.-00/3 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 00-50/533-295
Karar Tarihi : 21.12.2000
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, Mehmet Zeki UZUN, Sadık KUTLU,
İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM, Mustafa PARLAK, A. Ersan GÖKMEN,
R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER
B- RAPORTÖRLER: Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Cengiz SOYSAL
C- ŞİKAYET EDEN : Ceytaş Madencilik Tekstil San. ve Tic. A.Ş.
Kehribar Sk. No:19, Gaziosmanpaşa/Ankara
D- HAKKINDA İLK İNCELEME YAPILAN: - Eti Holding A.Ş.
Cihan Sk. No:2 Sıhhiye/Ankara
E- DOSYA KONUSU: Eti Holding A.Ş.’nin, hakim durumunu kötüye kullanmak
suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiası.
F- İDDİALARIN ÖZETİ: Ceytaş Madencilik Tekstil San. ve Tic. A.Ş. (Ceytaş)
tarafından yapılan başvuruda özetle;
– Ceytaş'la Eti Pazarlama A.Ş. arasında, 12.09.2000 tarihinde tarafların
yönetim kurullarında onaylanmak suretiyle yürürlüğe girmek üzere, yılda 200,000 ton
çeşitli ebat ve özelliklerde konsantre kolemanit cevheri satışına ilişkin, beş yıl süreli
bir çerçeve anlaşması imzalandığı,
– Eti Pazarlama A.Ş.'nin 22.09.2000 tarihli Yönetim Kurulu Toplantısı'nda
alınan karar 12.10.2000 tarihinde Ceytaş'a gönderilerek, imzalanmış olan çerçeve
anlaşmasının Eti Pazarlama A.Ş. Yönetim Kurulu tarafından uygun bulunmayarak
reddedildiği,
– Danıştay 1. Dairesi'nin, 2840 sayılı "Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit
Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesi, Linyit ve Demir
Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun"un 2. maddesinde yer alan “Bor
tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesi Devlet eliyle yapılır.”
hükmüne ilişkin olarak 01.05.2000 tarih, 2000/50 Esas ve 2000/67 Karar no ile
vermiş olduğu istişari görüş niteliğindeki karar gereğince Eti Pazarlama A.Ş.'nin
Ceytaş'a kolemanit vermek zorunda olduğu,
– Buna göre Eti Pazarlama A.Ş.'nin, konsantre kolemanit ham maddesi
talebini reddetmek suretiyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6
ncı maddesinin (a) ve (b) bentlerini ihlal ettiğinden, Eti Holding A.Ş., Eti Pazarlama
A.Ş., ve Yönetim Kurulu Üyeleri hakkında aynı Kanun uyarınca soruşturma açılması
gerektiği,
2 REKABET KURUMU
ifade edilmektedir.
G- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına, 18.10.2000 tarih ve 4322 sayı ile intikal
eden başvuru üzerine düzenlenen 15.12.2000 tarih ve D1/1/H.H.Ü.-00/3 sayılı İlk
İnceleme Raporu, 15.12.2000 tarih ve REK.0.05.00.00/125 sayılı Başkanlık önergesi
ile 00-50 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Eti Holding A.Ş.’nin, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 6 ncı maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan
fiilleri gerçekleştirmediğinden, hakim durumun kötüye kullanılmasının söz konusu
olmadığı, bu nedenle konu ile ilgili olarak önaraştırma yapılmasına veya soruşturma
açılmasına gerek olmadığı düşünülmektedir.
İ- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
1. İlgili Pazar
a) Ürün Pazarı: Eti Holding A.Ş.’nin madencilik alanında birçok faaliyeti
bulunmaktadır. Ancak şikayete konu olan olay, Eti Holding A.Ş.'nin faaliyetini
gerçekleştirdiği üç bor cevherinden birisi olan kolemanitle ilgilidir.
Bor cevherlerinin topraktan çıkarıldığı haliyle ekonomik veya ticari bir değeri
bulunmamaktadır. Bu nedenle, topraktan çıkarılan cevher içerdiği toprak, kil gibi
yabancı maddelerden arındırılmak suretiyle konsantre edilmektedir. Elde edilen bu
konsatre bor ürünleri, öğütülmek veya rafine edilmek suretiyle, içerisindeki boroksit
(B2O3) oranı artırılmaktadır. Daha sonra konsantre veya rafine bor ürünleri başka bir
ürünün üretiminde kullanılarak uç ürünler elde edilmektedir.
Bor ürünlerinin içerisindeki temel etken madde boroksitdir (B2O3). Konsantre
ve rafine işlemi bu etken madde oranının artırılmasından ibarettir. Uç ürün tanımı
konusunda kesin ve literatürde kabul edilmiş bir görüş birliği bulunmamakla birlikte,
bir ürünün başka bir ürünün üretiminde girdi olarak kullanılarak, bor (boroksit) olma
niteliğini kaybettiği, yani borun üretilen ürün içerisinde bir katkı maddesi haline
geldiği anda, bor uç ürünü olacağı kabul edilmektedir. Başka bir tanım ise uç
ürününün, bor kullanılarak üretilebilecek son ürün olduğu şeklindedir.
Eti Holding A.Ş. ülkemizdeki tüm bor ürünlerinin topraktan çıkarılması,
konsantre ve rafine edilmesi ile bunların pazarlanması konularında faaliyet gösteren
tek kuruluştur. Bu nedenle, söz konusu olayda hakim durumun tespiti açısından bor
ilgili pazarının ayrıntılı olarak belirlenmesinin bir önemi bulunmamaktadır. Çünkü Eti
Holding A.Ş. her halükarda bor pazarında hakim durumda olacaktır.
Buna göre ilgili ürün pazarı, topraktan çıkarılıp nihai ürün haline dönüşene
kadar olan süreçteki tüm bor ürünlerini kapsamak üzere, bor olarak kabul edilmiştir.
b) Coğrafi Pazar: Bor ürünlerinde coğrafi pazar sınırı söz konusu değildir. Bor
ürünleri dünyanın her tarafında rahatlıkla pazarlanabilmektedir. Nitekim Eti Holding
A.Ş., üretiminin ancak %1-2 gibi küçük bir bölümünü ülke içerisinde satmakta, geriye
kalan üretimin büyük bir bölümünü dünyanın çeşitli bölgelerinde pazarlamaktadır.
Ancak, 4054 sayılı Kanun'un uygulanması bakımından, ilgili coğrafi pazar Türkiye
Cumhuriyeti sınırları olarak kabul edilmiştir.
3 REKABET KURUMU
2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
2.1. Bor Tuzları Konusundakİ Yasal Düzenleme
Bor madenlerinin aranması ve işletilmesi ile ilgili olarak, 2172 sayılı “Devletçe
İşletilecek Madenler Hakkında Kanun”la, kamu kuruluşlarına devredilen maden
haklarını yeniden düzenleyen 10.06.1983 tarihli ve 2840 sayılı “Bor Tuzları, Trona ve
Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesi, Linyit ve Demir
Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun” kabul edilmiştir. 2840 sayılı
Kanun'la bor tuzları ile ilgili özel bir düzenleme yapılmıştır. Söz konusu Kanun’un 2
nci maddesinde, “Bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve
işletilmesi Devlet eliyle yapılır. Bu madenler için 6309 sayılı Maden Kanunu
gereğince gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş olan ruhsatlar iptal edilmiştir.”
hükmü yer almıştır.
Daha sonra, 4.6.1985 tarihinde kabul edilen 3213 sayılı Maden Kanunu’nun
49 uncu maddesinde, “2840 sayılı Kanun hükümleri saklıdır. Ancak, bu Kanunun
yürürlük tarihinden sonra bulunacak bor, trona ve asfaltit madenlerinin aranması ve
işletilmesi bu Kanun hükümlerine tabidir. Bunların ihracına ait usul ve esaslar
Bakanlar Kurulunca tesbit edilir.” hükmü yer almıştır. 3213 sayılı Kanun'un 49 uncu
maddesi 4.6.1985 tarihinden sonra bulunacak bor madenlerini yeniden özel işletme
konusu yapmıştır. Ancak, bor ürünlerinin ihracatı konusunda sınırlama getirerek,
ihracatın usul ve esasları konusundaki yetkiyi Bakanlar Kurulu'na vermiştir.
2840 sayılı Kanun Devlet’e (dolayısıyla Eti Holding A.Ş.’ye), bor madenlerinin
aranması ve işletilmesi ile ilgili bir tekel hakkı vermiştir. 3213 sayılı Maden Kanunu,
4.6.1985 tarihinden sonra bulunacak bor madenlerinin özel işletmeye konu
olabileceğini belirtmiş, “2840 sayılı Kanun hükümleri saklıdır." ifadesiyle de 4.6.1985
tarihinden önce bulunan bor madenlerinin aranması ve işletilmesi hakkının Devlet'e
(dolayısıyla Eti Holding A.Ş.'ye) ait olduğunu ifade etmiştir. Söz konusu tarihten
sonra özel işletmeye konu olabilecek yeni bor yatakları bulunamamıştır. Bu nedenle,
ülkemizdeki halihazırda mevcut olan bor yataklarının işletilmesi hakkı 2840 sayılı
Kanun gereği Eti Holding A.Ş.'ye ait bulunmaktadır.
2840 sayılı Kanun'un 2 nci maddesindeki "işletme" kavramının yorumu ve
sınırlarının ne olması gerektiği tartışmalara yol açmıştır. Bu nedenle Eti Holding A.Ş.,
bor madenlerinin devlet eliyle işletilmesinin sınırlarının belirlenmesi ve 2840 sayılı
Kanun'un açıklığa kavuşturulabilmesi amacıyla 25.11.1999 tarihinde T.C. Danıştay
Birinci Dairesi'nden istişari görüş talep etmiştir. Danıştay Birinci Dairesinin
01.05.2000 tarih, 2000/50 Esas ve 2000/67 Karar no.'lu kararının sonuç bölümü
aynen şu şekildedir: "Sonuç olarak; açıklanan nedenlerle 2840 sayılı Yasa'nın
değişik 2 nci maddesi uyarınca bor tuzlarının aranması ve işletilmesinin Devlet eliyle
yapılması zorunluluğunun, bu madenin zenginleştirilmesini, rafinasyonunu ve
pazarlamasını da kapsadığı, ancak Eti Holding A.Ş. tarafından ham bor ve
işlenebildiği ölçüde rafine bor olarak yurt dışına ihraç edilerek satılan bor tuzlarının,
aynı biçimde ham bor ve rafine bor olarak yurt içinde isteyen Türk vatandaşı kişi ve
firmalara da satılabileceği, Türk vatandaşı kişi veya firmanın satın aldığı boru Ülke
içinde kuracağı tesislerde işleyip elde edeceği ürünleri yurt içinde veya yurt dışında
satabilmesinde hukuki bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay
Başkanlığına sunulmasına 01.05.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi."
4 REKABET KURUMU
Danıştay Kararı'nda iki nokta dikkati çekmektedir. Birincisi 2840 sayılı
Kanun'un 2 nci madesinde geçen "işletme" kavramının yorumudur. Bu konudaki
Danıştay yorumu duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıktır. Buna göre; "işletme"
kavramı bor madeninin topraktan çıkarılması, konsantre ve rafine edilmesi, bundan
her türlü uç ürün üretimi ve bu ürünlerin pazarlanmasını da kapsamaktadır.
Danıştay Kararı'nda dikkati çeken ikinci nokta; "işletme" kavramı konusundaki
bu yorumla birlikte, ham ve rafine bor ürünlerinin yurt içinde talep eden teşebbüslere
satılmasının önünde bir engelin bulunmadığının ifade edilmesidir.
2.2. Eti Holding A.Ş.'nin Hakim Durumunu Kötüye Kullandığı İddiasının
Değerlendirilmesi
Ceytaş Madencilik Tekstil Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait şikayet başvurusunda,
öğütülmüş kolemanit üretmek amacıyla yılda 200,000 ton konsantre kolemanit
cevheri taleplerinin Türkiye'deki tek bor üreticisi olan Eti Holding A.Ş. tarafından
karşılanmadığı, bu şekilde Eti Holding A.Ş.'nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesinin (a) ve (b) bentleri kapsamında hakim
durumunu kötüye kullandığı ifade edilmektedir. Buna göre, Eti Holding A.Ş.'nin
hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasının değerlendirilmesi, 6 ncı maddenin söz
konusu (a) ve (b) bentleri kapsamında ayrı ayrı yapılmalıdır.
2.2.1. Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasının 6 ncı Maddenin (a) Bendi
Kapsamında Değerlendirilmesi
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesinin (a)
bendinde yer alan, "Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan
veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin
zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler..." hakim durumun kötüye kullanılma
şekillerinden birisi olarak sayılmaktadır. Ceytaş henüz bor piyasasında faaliyet
göstermediğinden Eti Holding A.Ş.'nin rakibi değildir. Hakim durumun kötüye
kullanılması, mal vermeyi reddetmek suretiyle faaliyet alanına başka bir teşebbüsün
girmesine engel olmak şeklinde olabilir. Bu bakımdan, rekabet hukukunda hakim
durumdaki bir teşebbüsün mal vermeyi reddetmesinin hangi durumlarda hakim
durumun kötüye kullanılması anlamına geldiğinin incelenmesi gerekmektedir.
Serbest piyasa ekonomisi, teşebbüslerin özgürce karar almaları temeline
dayanmaktadır. Bu nedenle serbest piyasa ekonomisinde teşebbüsler, istedikleri
alıcılara ürün satabilecekleri gibi istemedikleri alıcılara ürün satmayabilirler. Diğer bir
anlatımla teşebbüslerin her alıcıya mal veya hizmet satma zorunluluğu
bulunmamaktadır. Buna karşılık pazarların mümkün olduğunca rekabetçi bir yapıya
kavuşturulması ve bazı kötüye kullanma hallerinin engellenmesi amacıyla bu ilkenin
istisnaları olabilmektedir.
Rekabet hukukunda, bir teşebbüsü belli müşteri veya müşteri gruplarına mal
satmaya mecbur kılmanın çok sıkı ve sınırlı koşulları bulunmaktadır. Öncelikle mal
satmaya zorlanan teşebbüs hakim durumda bulunmalıdır. Alternatif temin kaynakları
olacağından, hakim durumda bulunmayan bir teşebbüse satış yapma zorunluluğu
getirilmesi anlamsız olacaktır.
Rekabet hukuku uygulamalarında, hakim durumda olan bir teşebbüse ancak
iki durumda satış yapma zorunluluğu getirilebilmektedir. Bunlardan birincisi, hakim
5 REKABET KURUMU
durumda olan teşebbüsten mal talebinde bulunan müşterinin, hakim durumdaki
teşebbüsün sürekli alıcısı durumunda bulunmasıdır.
Satış yapmayı zorunlu hale getiren ikinci durum ise, bir teşebbüsün belli bir
faaliyette bulunabilmesinin zorunlu unsuru olan temel kaynak faaliyetine hakim
durumdaki bir teşebbüsün sahip bulunmasıyla ilgilidir. Zorunlu unsur, bir faaliyette
bulunabilmek için mutlaka yararlanılması gereken ve hakim durumda bulunan
teşebbüs dışında, söz konusu kaynak faaliyetin başka bir alternatifinin bulunmaması
veya ekonomik ve rasyonel olarak yeni bir alternatif kaynağın oluşturulamaması
anlamına gelmektedir. Bu şekilde bir temel kaynak faaliyetine sahip olan bir
teşebbüs, imkanları nispetinde ve makul şartlarla her isteyene bu mal veya hizmeti
satmak zorundadır.
Bu açıklamalar ışığında bakıldığında, Ceytaş'ın Eti Holding A.Ş.'nin devamlı
müşterisi olmadığı, pazara yeni girmek isteyen bir teşebbüs olduğu anlaşılmaktadır.
O halde rekabet hukuku açısından, Eti Holding A.Ş.'ye, Ceytaş'a konsantre
kolemanit cevheri satma zorunluluğu getirilmesi, ancak Ceytaş'ın öğütülmüş
kolemanit üretme faaliyetinde Eti Holding A.Ş.'den konsantre kolemanit cevheri satın
almasının temel kaynak faaliyeti olarak zorunlu unsur olması durumunda söz konusu
olabilecektir.
Ceytaş bakımından Eti Holding A.Ş. dışında başka bir teşebbüsten konsantre
kolemanit alma imkanı bulunmamaktadır. Ancak, temel kaynak faaliyeti ile söz
konusu faaliyetten yararlanarak başka bir faaliyette bulunma, iki farklı pazarda söz
konusu olabilir. Şöyle ki, temel kaynak faaliyetine sahip olan hakim durumdaki bir
teşebbüsle, aynı pazarda aynı veya benzer bir faaliyette bulunmak veya temel
kaynak faaliyeti niteliğindeki mal veya hizmetin bir kısmını üretmek isteyen bir
teşebbüsün bu talebi, doğrudan temel kaynak faaliyetinin üretimi ile ilgili
olacağından zorunlu unsur olmayacaktır.
Eti Holding A.Ş. bor cevherlerinin topraktan çıkarılması, konsantre ve rafine
edilmesi, bunlardan uç ürün üretilmesi ve elde edilen ürünlerin pazarlanması
konusunda 2840 sayılı Kanun gereği tekel durumundadır. İlgili ürün pazarı bor
ürünleridir (Bu tanım konsantre, öğütülmüş vaya rafine olsun nihai ürüne kadar, ürün
bor niteliği taşıdığı sürece, tüm aşamaları kapsamaktadır). Ceytaş'ın üretimini
yapmak istediği öğütülmüş kolemanit ilgili ürün pazarında yer almaktadır. Bu
nedenle, başka bir faaliyette bulunmak için temel kaynak faaliyetinden yararlanma
talebi değil, temel kaynak faaliyetinin kendisini üretme talebi söz konusudur. Bor
ürünleri, ancak üretimlerinde bor kullanılan ve birer nihai ürün olan deterjan, cam,
seramik gibi ürünlerinin üretimi için temel kaynak olarak zorunlu bir unsur sayılabilir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle Eti Holding A.Ş.'nin, öğütülmüş kolemanit
üretmek amacıyla Ceytaş'ın konsantre kolemanit cevheri talebini reddetmesi, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesinin (a) bendi
çerçevesinde hakim durumun kötüye kullanılması fiilini oluşturmamaktadır.
2.2.2. Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasının 6 ncı Maddenin (b) Bendi
Kapsamında Değerlendirilmesi
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesinin (b)
bendinde, hakim durumun kötüye kullanılma hallerinden, "Eşit durumdaki alıcılara
6 REKABET KURUMU
aynı eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya
dolaylı olarak ayrımcılık yapılması..." hükmü düzenlenmiştir. Bu bende göre, hakim
durumda bulunan bir teşebbüsün ayrımcılık yapmak suretiyle hakim durumunu
kötüye kullanma fiilini gerçekleştirmesi için, aynı ve eşit durumdaki alıcılara farklı
davranması gerekmektedir.
Burada alıcı, özellikle de aynı ve eşit durumdaki alıcı kavramı önem
taşımaktadır. Çünkü, hakim durumda bulunan bir teşebbüsün aynı ve eşit durumda
bulunmayan alıcılara farklı davranması ayrımcılık sayılmayacak, dolayısıyla hakim
durumun kötüye kullanılması söz konusu olmayacaktır.
Ceytaş'ın ayrımcı uygulamayı söz konusu ettiği durum, yurt içi alıcılarla yurt
dışı alıcılar arasındadır. Eti Holding A.Ş., yurt dışındaki müşterilere rafine ve
öğütülmüş bor ürünü üretmek amacıyla ham bor ürünü satarken, aynı nitelikteki yurt
içi talebi karşılamamaktadır. Eti Holding A.Ş. yurt içindeki hiçbir teşebbüse rafine
veya öğütülmüş bor ürünü üretmek amacıyla ham bor ürünü vermediğinden yurt
içinde herhangi bir ayrımcı uygulamadan söz etmek mümkün değildir. Farklı
uygulama yurt içi ve yurt dışı piyasalar arasındadır. Bu nedenle, yurt dışındaki ve
yurt içindeki alıcıların eşit durumda olup olmadıkları önem taşımaktadır.
Öncelikle yurt dışı piyasalarla yurt içi piyasalardaki rekabet koşullarının
birbirinden farklı olduğu ifade edilmelidir. Hangi durumda alıcıların eşit sayılacağı
konusunda, şu şekilde bir kıstas getirilebilir. Birbirini ikame edebilen alıcılar eşit
durumda kabul edilmelidir. Alıcıların birbirini ikame edebilmesi, alıcıların hakim
durumda bulunan teşebbüsle ilişkilerinde karşılıklı olarak yer değiştirmeleri
durumunda bir uygunsuzluğun ortaya çıkmaması anlamına gelmektedir. Alıcıların
birbirini ikame edebilirliği hakim durumda bulunan teşebbüs gözüyle değil, alıcılar
gözüyle değerlendirilmelidir. Aksi bir düşünce yanlış sonuçlara götürebilir. Buna
göre, yurt dışındaki alıcılarla yurt içindeki alıcıların birbirinin yerine kolaylıkla
geçemeyeceği görülmektedir.
Buna göre, yurt dışındaki alıcılarla yurt içindeki alıcılar aynı ve eşit durumda
olmadıklarından, 4054 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin (b) bendi anlamında bir
ayrımcılık söz konusu olmayıp, bu nedele hakim durumun kötüye kullanılma fiili
gerçekleşmemiştir.
J- SONUÇ
Yukarıdaki açıklamalar ve değerlendirmeler ışığında;
Eti Holding A.Ş.’nin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6
ncı maddesinin,
(a) bendinde yer alan ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine
engel olmak,
(b) bendinde yer alan eşit durumdaki alıcılar arasında ayırımcılık yapmak,
fiillerini gerçekleştirmediğinden, hakim durumun kötüye kullanılmasının söz konusu
olmadığına, bu nedenle konu ile ilgili olarak önaraştırma yapılmasına vaya
soruşturma açılmasına gerek olmadığına
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy