FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT A. TRABUCCHI
FREMSAT DEN 2. JUNI 1976 ( 1 )
Høje Ret.
1.
Inden for området for fri bevægelighed for arbejdskraft, serviceydelser og etableringsret har Domstolen tidligere haft lejlighed til i særlige tilfælde at beskæftige sig med anvendelsen af bestemmelsen om beskyttelse af den offentlige orden. I dommene i sagerne 41/76, Van Duyn, 67/74, Bonsignore, 36/75, Rutili, og 48/75, Royer, er der blevet formuleret en række principper og basiskriterier inden for disse områder, og der er taget de første skridt til en afstikning af grænserne for medlemsstaternes undtagel-sesbeføjelse, når de skal udføre den opgave at beskytte den offentlige orden på deres territorium.
I alle disse sager skulle de præjudicielle spørgsmål, der blev forelagt Domstolen, gøre det muligt for den henvisende ret at træffe afgørelse om foreneligheden med fællesskabsretten af en bestemt national forvaltningsakt (adgangsforbud, udvisning, territorial begrænsning af opholdsretten), som de nationale myndigheder havde udstedt i forhold til udlændinge inden for rammerne af de vidtgående skønsmæssige beføjelser, som var tillagt dem efter den nationale lovgivning om udlændinge.
Den afgørelse om den pågældende retsakts forenelighed med fællesskabsretten, som det påhviler den italienske dommer at træffe, angår derimod i den foreliggende sag umiddelbart og udelukkende visse nationale lovgivningsretsakter. Lad mig også med det samme understrege, at disse retsakter ikke er vedtaget i kraft af en særlig beføjelse til at gøre undtagelse, som det var tilfældet med de statslige foranstaltninger, der var genstand for de ovenfor nævnte sager, men derimod er udtryk for en almindlig beføjelse til at kontrollere personernes bevægelse på det nationale territorium, som normalt og blivende tilkommer medlemsstaterne.
Sagen drejer sig om artikel 142 i lovbekendtgørelse om den offentlige sikkerhed, som blev godkendt ved kongeligt dekret nr. 773 af 18. juni 1931, og artikel 2 i lovdekret nr. 50 af 11. februar 1948 vedrørende udlændinges pligt til at melde sig til de stedlige sikkerhedsmyndigheder inden tre dage efter at være kommet ind på statens område for at oplyse, hvor de befinder sig og afgive en erklæring om ophold og pligten for enhver, der udlejer værelser eller yder husly til en udlænding, uanset om det drejer sig om en slægtning eller en bekendt, til inden for 24 timer at give oplysning herom til sikkerhedsmyndighederne.
Straffen for overtrædelse af disse bestemmelser er for udlændingen fængsel indtil 3 måneder eller bøde på op til 80000 lire. Desuden kan overtrædelsen medføre udvisning af territoriet. For statens egne borgere er straffen fængsel op til 6 måneder, hvortil kommer muligheden for en bøde på op til 240000 lire.
I medfør af disse bestemmelser blev der ved pretore (byretten) i Milano indledt straffesag mod en italiener og en englænder, som førstnævnte havde givet husly til. For at skabe forenelighed mellem traktaten og de nævnte nationale bestemmelser indgav pretore i Milano inden for rammerne af traktatens artikel 177 en anmodning om fortolkning af visse spørgsmål til denne domstol med henblik på at få fastslået, for det første om de nationale bestemmelser tilsidesætter grundlæggende principper i fællesskabsretten, navnlig inden for beskyttelsen af menneskerettighederne og særlig retten til respekt for familielivet, for det andet om disse bestemmelser udgør en restriktion eller en hindring for den medlemsstaternes borgere tildkommende ret til fri bevægelighed og frit ophold inden for Fællesskabet, navnlig når der tages hensyn til de meget korte tidsfrister, inden for hvilke de pågældende oplysninger skal være afgivet, og endelig om disse samme bestemmelser medfører en ulovlig forskelsebehandling af medlemsstaternes borgere.
Den forpligtelse, der påhviler enhver, som giver husly til en udlænding, til at give meddelelse herom til sikkerhedsmyndighederne, gælder såvel for statsborgere som for udlændinge. Imidlertid er denne forpligtelse og straffen for ikke at overholde den udelukkende fastsat med henblik på tilsynet med udlændinge, og det er følgelig under denne synsvinkel, at den nationale ret har stillet de ovenfor nævnte spørgsmål om fortolkning af traktaten, også for så vidt angår den forpligtelse, som påhviler den, der giver udlændinge husly. Af den grund kan man med rette betragte de nationale regler herom under samme synsvinkel som de regler, der i denne sammenhæng gælder direkte for udlændinge.
2.
Desværre har byretten i Milano ikke givet nærmere oplysninger om, i hvilken egenskab Lynne Watson opholdt sig som gæst hos Allessandro Belmann. I mangel af oplysninger herom må Domstolen støtte sig på hypotheser. Hvis hun, hvilket forsvareren for de to tiltalte påstod ved denne domstol, har været »au pair«-pige og altså skulle hjælpe tiltaltes familie med at passe på børnene, vil hun utvivlsomt høre til den kategori af personer, som efter traktaten har ret til at bevæge sig frit inden for Fællesskabet. I så fald skal hendes beskæftigelse anses for et arbejde mod vederlag (kost og logi), og hun skal anses for at være omfattet at et egentligt tjenesteforhold, eller hun vil, såfremt dette er udelukket, i det mindste være omfattet af det øvrige område, som dækker tjenesteydelser.
Men selv om byretten skulle komme til det resultat, at anklagede var i Italien som turist, opstår det spørgsmål, om den beskyttelse, som traktaten yder på området for den fri bevægelighed for arbejdskraft, kan finde anvendelse i hendes tilfælde.
På området for den fri bevægelighed for fysiske personer findes der jo ifølge traktaten to hovedkategorier: lønmodtagere og tjenesteydere. Som sidstnævnte betragtes enten personer, der ønsker at etablere sig som selvstændige i en anden medlemsstat, i hvilket tilfælde de er omfattet af reglerne om etableringsretten, eller personer med lejlighedsvis beskæftigelse i en-stat stat som selvstændige for personer, der er bosat i en anden medlemsstat, i hvilket tilfælde de klart er omfattet af kapidet om afskaffelse af restriktionerne for den fri udveksling af tjenesteydelser. Artikel 59 i traktaten bestemmer, at restriktioner for den fri udveksling af tjenesteydelser, for så vidt angår sådanne statsborgere i medlemsstaterne som er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse, skal afskaffes. For så vidt angår den fri bevægelighed for personer indeholder EØF-traktaten kun bestemmelser om tjenesteyderne og ikke om modtagerne af tjenesteydelser. Turisme er blot nævnt i bilag III, i forbindelse med de fri kaptialbev-ægelser, hvor den klassificeret som en af de »usynlige transaktioner«, for hvilke medlemsstaterne skal tillade betalinger.
Der er ingen tvivl om, at turisterne normalt gør brug af tjenesteydelserne på de steder, de besøger. Kommissionen er af den opfattelse, at de, i deres egenskab af modtagere af en tjenesteydelse, må være beskyttet af traktatens regler om den fri bevægelighed for personer, som stiller ydelser til rådighed. Trods traktatens tavshed på dette punkt har Kommissionen altid betragtet turisme som en aktivitet, hvorpå reglerne om den fri bevægelighed for personer finder anvendelse. Dette kan navnlig ses af den rapport, der er optaget i det generelle program af 28. juli 1960 for afskaffelse af restriktionerne for den fri udveksling af tjenesteydelser. I dette dokument inddeles tjenesteydelserne i tre kategorier, efter som de medfører, enten at den, der yder tjenesten, flytter hen til modtageren af tjenesten, eller at den, der modtager tjenesten, flytter hen til den, der yder tjenesten, eller endelig ikke medfører, at nogen af disse personer flytter, og i dokumentet henføres tjenesteydelserne til fordel for turister til den anden kategori.
Man må heller ikke overse betydningen af det forhold, at Rådet og Parlamentet fra begyndelsen af også synes at have betragtet turismen som en af de aktiviteter, for hvilke restriktionerne skal afskaffes, ikke blot for så vidt angår kapitalbevægelserne i forbindelse med denne økonomiske aktivitet, men også for så vidt angår tjenesteydelserne. Dette ses navnlig af det generelle program, som blev vedtaget af Rådet den 18. december 1961, og som i afsnit V udtrykkeligt nævner turismen i forbindelse med forholdsreglerne til afskaffelse af restriktionerne for betalingerne af de tjenesteydelser, som frit skal hunne udveksles. Selv om programmet drejer sig om afskaffelsen af hindringerne for de fri kapitalbevægelser, fremgår det klart af sammenhængen, at dette skal ske i forbindelse med en afskaffelse af hindringerne for den fri udveksling af tjenesteydelser.
Den vide fortolkning af traktatreglerne om afskaffelse af restriktionerne for den fri udveksling af tjenesteydelser synes således at være accepteret af Rådet, som i direktiv nr. 64/220 af 25. februar 1964 og direktiv nr. 73/148 af 21. marts 1973, der begge er vedtaget inden for rammerne af det allerede nævnte generelle program og begge vedrører ophævelsen af rejse- og opholdsbegrænsningerne inden for Fællesskabet for statsborgere i medlemsstaterne med hensyn til etablering og udveksling af tjenesteydelser, har pålagt medlemsstaterne at afskaffe rejse- og opholdsbegrænsningerne. for blandt andet »statsborgere fra medlemsstater, som ønsker at tage til en anden medlemsstat som modtagere af en tjenesteydelse«.
Men forstår man denne bestemmelse i den vide betydning, dvs. udstrækker man den til alle, som kan være modtagere af en tjenesteydelse (hvilket selvfølgelig er et opsamlingsbegreb), som omfatter al selvstændig erhvervsudøvelse inden for den tredje sektor), udstrækker man i praksis retten til den fri bevægelighed til alle medlemsstaternes borgere, eftersom enhver faktisk eller potentielt er modtager af tjenesteydelser. Dette stemmer ikke overens med ordlyden i artikel 59 og med strukturen i traktaten, hvori der er givet bestemmelser om den fri bevægelighed for bestemte kategorier af erhvervsdrivende. Inden for rammerne af en vid, men ikke ny fortolkning kan man højst anerkende den fri bevægelighed også for tjenestemodtagere, i det omfang den er uløselig forbundet med muligheden for bevægelighed for den, som skal yde disse tjenester.
Gennem en udvidende fortolkning af artikel 48 er det, på trods af bestemmelserne i litra a og b i stk. 3 (eftersom det her udelukkende er et spørgsmål om at afgrænse rækkevidden af den ret, som traktaten udtrykkeligt tillægger den pågældende kategori af personer, og sikre, at retten føres igennem i praksis), efter min opfattelse muligt at anerkende, at de arbejdstagere, som ikke tidligere har modtaget tilbud om beskæftigelse i en anden medlemsstat, også har ret til at bevæge sig frit, jf. artiklerne 1 og 5 i Rådets forordning nr. 1612/68. Men at udstrække denne ret til fri bevægelighed, som særlig tilkommer tjenesteydere, til alle borgere i medlemsstaterne, og altså uafhængigt af deres status som tjenesteydere, er der ikke støtte for i reglerne om den fri udveksling af tjenesteydelser, ej heller ved en udvidende fortolkning heraf. Afgrænsningen i traktaten af de kategorier af personer, som har ret til fri bevægelighed, ville hermed blive fuldkommen uskarp.
Hermed vil jeg ikke a priori udelukke, at fællesskabslovgiver efter de i traktatens artikel 235 fastsatte betingelser også kan udstrække retten til den fri bevægelighed til kategorier af personer, som ikke er omfattet af traktaten. Men her skal Rådet handle på grundlag af denne bestemmelse og i overensstemmelse med den heri fastlagte procedure. Dette har ikke været tilfældet for de to ovennævnte direktivers vedkommende, nr. 64/220 og nr. 73/148.
Dette er det resultat, som man når frem til på grundlag af traktaten. For at det kan anerkendes, at fællessakbssysstemet udvikler sig af sig selv, hvorved området for den personkreds, som traktatens regler dækker, udvides, uden at der gøres brug af proceduren i artikel 235, må forandringen i hvert fald imødekomme visse funktionelle systemkrav og følgelig falde inden for traktatens formål samt, frem for alt, bygge på almindelig enighed.
I den foreliggende sag må det tages med i betragtning, at de tre fællesskabsinstitutioner, som deltager i den lovgivende og udøvende virksomhed, fra den første tid, hvor traktaten blev bragt i anvendelse, klart anså turisten for en person, der som sådan var beskyttet i sin bevægelsesfrihed af de regler i traktaten, som fra da af var direkte anvendelige. Indtil i dag har ingen stat eller retsundergiven nogensinde bestridt dette, i hvert fald ikke før i den foreliggende retssag, hvor de to intervenerende stater udtrykkeligt har indtaget den modsatte holdning. Det er rigtig nok, at anerkendelsen af, at borgere fra en af de andre medlemsstater, som søger arbejde, har ret til frit at betræde enhver medlemsstats område, i praksis kan føre til at anvende det samme system på alle Fællesskabets borgere, men det, vi skal afgøre, er, om de har en sådan ret.
Kan man heraf slutte, at der på denne måde er kommet en sædvaneregel ind i fællesskabsretten, på grundlag af hvilken turisterne kan gøre gældende, at de har ret til den samme behandling, som staterne skal give tjenesteydere? Hvis det er muligt at fastslå, at alle staterne har anvendt bestemmelsen i de ovenfor nævnte to direktiver om tjenesteydere i samme omfang på turister (hvilket vi ikke ved noget om), kan det ikke være vanskeligt at drage en sådan konklusion.
Det tilkommer Domstolen at afgøre, om den skal tage udgangspunkt i den nuværende retstilstand i Fællesskabet på dette område i overensstemmelse med traktatens ordlyd, sådan som jeg fortolker den, eller om det er muligt at finde tilstrækkelig mange elementer til at skabe en ny ret og i så fald i første række indhente oplysninger om, hvorledes de nævnte direktiver er blevet gennemført i praksis. I hvert fald ville det være goldt at undgå at bruge traktatens ordlyd til at udstrække den ret til fri bevægelighed til alle borgere i Fællesskabet, som traktatens fortfattere udelukkende har tillagt klart afgrænsede personkredse.
Domstolen, som altid har opfyldt sin opgave som vogter af retten i fuld bevidsthed om de krav, som fremskridtet stiller, vil selvfølgelig vide at svare på en måde, der tager behørigt hensyn til alle faktorer i afgrænsningen af Fællesskabets kompetence inden for rammerne af de beføjelser, der direkte eller indirekte er fastlagt i traktaten.
3.
Så snart dette redige spørgmål er løst, og under forudsætning af at den udenlandske statsborger, som er anklaget i straffesagen ved byretten i Milano, kan påberåbe sig traktatens regler om den fri bevægelighed for personer med henblik på at bringe dem i anvedelse i den sag, som verserer ved den nationale ret, skal den nationale dommer afgøre, om den ovenfor nævnte nationale regel ikke er uforenelig med denne adgang, fordi den direkte pålægger både udlændinge' og enhver, som giver udlændinge husly på nationalt territorium, de nævnte forpligtelser, og her kommer andre af de fortolkningsproblemer ind i billedet, som byretten i Milano har rejst.
Det første spørgsmål er, om der i den foreliggende sag kan siges at være sket en krænkelse af den ret til reservation eller respekt for privatlivet, som er sikret efter artikel 8 i Den europæiske Menneskerettighedskonvention, og som derfor må anses for at høre til de grundrettigheder, der også er beskyttet i Fællesskabets retsorden.
Vi har set, at hverken traktaten eller den afledte fællesskabsret forbyder medlemsstaterne at vedtage foranstaltninger til sikring af kontrollen med fremmede statsborgeres ophold på territoriet, og at artikel 8, stk. 2 i Rådets direktiv nr. 68/360 af 15. oktober 1968 om afskaffelse af restriktioner for rejse og ophold inden for Fællesskabet for medlemsstaternes arbejdstagere og deres familiemedlemmer endog udtrykkeligt bestemmer, at de kompetende myndigheder i modtagerlandet kan kræve, at arbejdstageren anmelder sit ophold på det nationale territorium. Der må anerkendes en lignende ret i relation til den, der befinder sig på en medlemsstats territorium af en anden grund, på trods af fællesskabsreglernes tavshed på dette punkt Bestemmelsen i artikel 8 i ovennævnte direktiv er ikke en undtagelsesbestemmelse, hvorefter staterne kan begrænse retten til bevægelighed af hensyn til den offentlige orden. Den indskrænker sig til, af hensyn til klarheden, at fastslå, at medlemsstaterne bevarer deres normale kontrolbeføjelse, som i sig selv ikke indebærer nogen und- tagelse fra retten til fri bevægelighed efter traktaten. Der er helle ikke tale om, at der skal ansøges om tilladelse, men blot om en konstatering af et forhold, som har forbindelse med ordningen af statens administrative struktur.
Denne generelle kontrolbeføjelse kan opfylde forskellige funktioner. Selv om udøvelsen af den ikke er uden forbindelse med et generelt krav om beskyttelse af den offentlige orden, kan der også være andre og mere specielle grunde, som i sig selv gør kontrolforanstaltninger berettiget: fra den simple interesse i en statistik over udlændinges flytninger på de nationale territorium til kontrollen med bevægelserne i udlændinge-kolonierne og de aktiviteter, som disse er beskæftiget med, samt nødvendigheden af at registrere udlændingenes adresser, en opgave der for statsborgernes og andre fastboendes vedkommende normalt udføres ved hjælp af folkeregistrene.
Vi må imidlertid ikke glemme, at der i denne sag er tale om udøvelsen af en beføjelse, som ikke anses for at indebære undtagelser fra fællesskabsretten. Ligesom de forpligtelser, som en normal udøvelse af denne beføjelse kan medføre for udlændinge og for dem, det være sig statens egne borgere eller udlændinge, som giver udlændinge husly, forudsat, at de stemmer overens med de formål, som lovligt forfølges, ikke berører selve retten til den fri bevægelighed, kan de heller ikke anses for uforenelige med den ret til respekt for privaüivet, som er anerkendt i forfatningerne i demokratiske stater, som ikke gør krav på at foretage en autoritativ regulering af alle menneskelige forhold.
Alle medlemsstaterne har deres egne regler om tilsyn med udlændinge på deres territorium, som også gælder for borgere fra Fællesskabets medlemsstater. De indeholder normalt en forpligtelse til at afgive de ovenfor nævnte oplysninger og er normalt forbundet med saktioner, som oftest er af strafferetlig karakter, og som i de forskellige medlemsstater, f.eks. Frankrig og Det forenede Kongerige, endog kan medføre frihedsstraf (indtil 2 måneder i Frankrig og indtil 6 måneder i Det forenede Kongerige). I nogle stater, som f.eks. i Forbundsrepublikken Tyskland, er der kun forbundet administrative sanktioner dermed. I nogle lovgivninger er der, ligesom i den italienske (f.eks. i den franske lovgivning), foreskrevet en lignende forpligtelse for dem, der giver en udlænding husly, uanset af hvilken grund. I dommen af 8. april i sag 48/75, Royer, fastslog Domstolen, at »fællesskabsretten ikke [er] til hinder for, at medlemsstaterne knytter sådanne passende sanktioner — bortset fra udvisning — til undladelsen af at opfylde nationale påbud i forbindelse med kontrollen med udlændinge, som måtte være nødvendige for at sikre de nævnte reglers efterlevelse«.
Det spørgsmål, om der i fællesskabsretten eksisterer en regel, som beskytter privatlivets fred, må i den foregliggende sag ses i sammenhæng med den indblanding i fællesskabsborgernes private sfære, som forpligtelsen til at give meddelelse om en persons ophold kan medføre, såfremt denne person er udlænding, medens forpligtelsen ikke gælder for statens egne borgere. Her kommer også det andet spørgsmål vedrørende forskelsbehandling mellem statsborgere og udlændinge, som byretten i Milano har stillet, i betragtning.
4.
Den eventuelle overtrædelse af en grundrettighed er i denne sag ikke et resultat af en retsakt fra Fællesskabet — og det er jo i kontrollen med gyldigheden af disse retsakter, at Domstolen især har udviklet sin retspraksis om grundrettighederne — men af en retsakt eller adfærd fra en stats side. Det er derfor, det spørgsmål er blevet stillet, om de principper, som Domstolen har fastlagt på dette område, kan anvendes ved afgørelsen af, om der eventuelt er uforenelighed mellem statens retsakt eller adfærd og fællesskabsretten.
I dommen i sag 36/75, Rutili (Sml. 1975, s. 1232), siges det om visse indskrænkninger i medlemsstaternes beføjelser for så vidt angår tilsynet med udlændinge, som er indført ved ovennævnte direktiv nr. 64/221 og forordning nr. 1612/68 fra Rådet, at disse indskrænkninger udtrykker en bestemt side af et mere generelt princip, som er fastlagt i Den europæiske Konvention af 1950 til beskyttelse af menneskerettighederne og de grundlæggende friheder, og hvorefter de indskrænkninger i de af nævnte konvention beskyttede rettigheder, som skyldes hensynene til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed, ikke må gå videre end nødvendigt for at imødekomme disse hensyn i et demokratisk samfund.
Fra denne parallel mellem fællesskabsregler og internationale retsregler, som er accepteret af alle medlemsstater, har nogle forfattere ment at kunne drage den slutning, at bestemmelserne i nævnte konvention må anses for en integreret del af Fællesskabets retsorden. Men det forekommer mig klart, at der ikke i dommen er tale om en materiel henvisning til disse bestemmelser, men blot om en henvisning til de generelle principper, som bestemmelserne, ligesom de fællesskabsregler, som Domstolen drager en parallel til, et et specielt udtryk for.
Ved denne dom fastslog Domstolen i det væsentlige det princip, som kunne udledes af dens tidligere retspraksis, og hvorefter de menneskelige grundrettigheder, som er anerkendt i medlemsstaternes forfatninger, også er en integeret del af Fællesskabets retsorden.
De instrumenter uden fællesskabskarak-ter, hvormed staterne har indgået internationale forpligtelser for bedre at sikre beskyttelsen af de nævnte rettigheder, kan, selv om de selvfølgelig ikke kan indkorporeres som sådanne i Fællesskabets retsorden, benyttes til at bestemme de principper, som er fælles for staterne.
Den egentlige nyhed i Rutili-dommens henvisning til grundrettighederne ligger i den sammenhæng, hvori den foretages, nemlig i en situation, der er kendetegnet ved forekomsten af en frihedsrettighed, som er sikret i Fællesskabets retsorden, og en skønsmæssig retsakt fra en stat, som alvorligt begrænser denne rettighed.
Man kan heraf udlede, at respekten for grundprinciperne vedrørende beskyttelsen af menneskerettighederne, som både finder udtryk i de nationale forfatninger og i de internationale instrumenter, der binder alle medlemsstaterne i Fællesskabet, også kan have betydning ved anvendelsen af fællesskabsretten, når der skal tages stilling til lovligheden af en stats adfærd i relation til en frihed, som traktaten anerkender for privatpersoner.
I modsætning til hvad der gælder for retsakterne fra Fællesskabets udøvende myndighed, er staternes retsakter undergivet kontrollen fra de nationale myndigheder, som sammen med den europæiske menneskerettighedsdomstol sikrer, at grundrettighederne overholdes. Men også vor Domstol kan, uden at bevæge sig ind på andre retters kompetenceområde, tage en statsmyndigheds krænkelse af en grundrettighed under påkendelse, om ikke i samme omfang som ved kontrollen med gyldigheden af Fællesskabets retsakter, så dog i det omfang, hvor den grundrettighed, som påstås krænket, kan henføres til en økonomisk ret, som er særlig beskyttet i traktaten. Hvis der ikke var en sådan forbindelse, ville en stats adfærd over for privatpersoner ikke komme til at spille nogen rolle i fællesskabssystemet, ej heller på det proceduremæssige plan.
5.
Beskyttelsen af menneskerettighederne er derfor, også i forhold til staterne, en del af Fællesskabets retsorden, i det omfang den påberåbte grundrettighed har forbindelse med en retlig situation, som er særlig reguleret i traktaten.
Som vi ved, har Domstolen givet forbudet mod forskelsbehandling den videst mulige fortolkning og endda i sin retspraksis anvendt princippet på bestemmelser og situationer, som ikke har nogen forbindelse med arbejdsforholdet eller med egenskaben af arbejdstager hos de personer, som bestemmelserne finder anvendelse på. Når traktaten derfor, i medfør af princippet om fri udøvelse af økonomisk aktivitet på Fællesskabets territorium, anerkender en ret for medlemsstaternes borgere til at bevæge sig frit og tage ophold på andre medlemsstaters territorium og forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, må der i princippet drages den konklusion, at en restriktion, der påtvinges en udlænding som sådan, og som ikke er objektivt begrundet i forbindelse med udøvelsen af en staten tilkommende kompetence, må betragtes som en hindring for udøvelsen af denne ret og som uforenelig med fællesskabsretten. Dette gælder også for så vidt angår spørgsmålet, om nævnte restriktion står i rimeligt forhold til det lovligt forfulgte mål.
Selv om vi i denne sag står over for en national foranstaltning, som adskiller sig fra de foranstaltninger, der har ligget til grand for de sager, som jeg har nævnt ovenfor i begyndelsen af mit forslag til afgørelse, og som vedrørte anvendelsen af den undtagelse, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden inden for området for arbejdstageres og tjenesteyderes ret til fri bevægelighed og ophold, mener jeg, at der kan tages hensyn til visse af Domstolen fastlagte principper i den henseende ved udøvelsen af en beføjelse, som normalt er tillagt staterne, såsom beføjelsen til at føre tilsyn med udlændinges ophold på territoriet, om ikke gennem en bogstavtro anvendelse af disse principper — en sådan ville være berettiget, såfremt det drejede sig om foranstaltninger, der afveg fra fundamentale principper inden for fællesmarkedet — så i hvert fald som retningsgivende kriterier med henblik på fastlæggelsen af grænserne for, hvor staten ikke længere er berettiget til, ved udøvelsen af sine beføjelser, at lægge hindringer i vejen for udøvelsen af de individuelle friheder, som traktaten sikrer.
I den henseende skal navnlig fremhæves princippet, om proportionalitet mellem den pålagte forpligtelse og det lovlige formål, der forfølges af den offentlige myndighed. Anvendelsesområdet for dette princip er faktisk ikke begrænset til undtagelsestilfældene, men har en generel rækkevidde, da der er tale om et af de principper, som er retningsgivende for de offentlige myndigheder, det være sig fællesskabsmyndigheder eller nationale myndigheder, inden for rammerne af Fællesskabets retsorden. Dette følger klart af denne Domstols faste praksis, og specielt af dommene i sagerne 19/61, Mannesmann mod Den Høje Myndighed, Recueil 1962, s. 675, Sml. 1952-1964, s. 333; 8/74, Dassonville, Sml. 1974, s. 851; 33/74, Van Binsbergen, Sml. 1974, s. 1309 (præmis 16); 39/75, Coenen, Sml. 1975, s. 1553 (præmisserne 9-10).
Det må generelt siges, at når de offentlige myndigheder i en medlemsstat udsætter borgere fra andre medlemsstater for større indblanding i privatlivet og bevægelsesfriheden end statens egne borgere, uden at dette er objektivt begrundet, er dette at anse for et ulovligt indgreb i privatpersoners rettigheder, som gør det vanskeligere for de pågældende at udøve disse rettigheder. Det ville være så meget desto mere ulovligt, såfremt det konstateredes, at statens adfærd krænker en fundamental menneskerettighed. Domstolen har i sin retspraksis om den fri bevægelighed for varer anlagt temmelig strenge kriterier på de hindringer, som en stats retsakt eller adfærd indebærer. Der er ingen grund til, at Domstolen skulle indtage en mere tolerant holdning over for staterne, når det drejer sig om fri bevægelighed for personer, selv om denne rejser større og mere indviklede problemer, som man kan se af den foreliggende sag.
Men en national lov om tilsyn med udlændinge på territoriet vil kun kunne anses for en ubegrundet hindring, såfremt den pålægger forpligtelser, der strider mod en højere retsnorm til beskyttelse af private eller, i hvert fald, ikke står i rimeligt forhold til det tilstræbte mål og dermed krænker et generelt proportionalitetsprincip.
Hvad angår spørgsmålet, om der er sket tilsidesættelse af den grundrettighed, som er knyttet til privatlivets fred, skal jeg, som jeg allerede har haft lejlighed til det under en tidligere sag i relation til ejendomsretten, nævne, at det forhold, at man anerkender en ret for en person, ikke udelukker, at denne ret kan begrænses. Samfundslivets krav og de opgaver, som påhviler en stat, kan nødvendiggøre tilpasninger i afgrænsningen af den frihed, som er en følge af den subjektive ret. Det er ikke enhver begrænsning, som medfører overtrædelse, men der skal være sket en krænkelse af selve det væsentlige i nævnte ret. Men forpligtelsen til at meddele ophold og adresse synes ikke at kunne betragtes som en krænkelse af en ret til privatlivets fred. Der er her tale om et af medlemsstaterne normalt anvendt kontrolmiddel, og jeg kan ikke se, hvordan sikkerhedsmyndighederne ellers skulle kunne udøve denne lovlige beføjelse. I øvrigt ser jeg ikke, hvorledes meddelelsen af disse simple oplysninger til politiet, kan indebære et indgreb i en hæderlig og lovlydig borgers privatliv.
6.
Det eneste spørgsmål, som kan skabe større vanskelighed, er de strenge frister, inden for hvilke den pågældende oplysning skal være afgivet, og de sanktioner, der kan pålægges, hvis disse ikke overholdes.
For det første synes jeg ikke, at en frist på tre dage for udlændinge og 24 timer for den, der bor i staten, kan siges at være noget overdrevent forlangende. At være nødt til at handle med en vis hurtighed kan højst være ubelejligt. Men kan denne Domstol, bortset fra tilfælde af åbenbart misbrug, dømme om en frist, som nødvendigvis må være skønsmæssigt fastsat?
Med de nødvendige ændringer, og når der bortses fra udvisningen af en udlænding, som strider mod selve grundlaget for den ret til fri bevægelighed om ophold, som traktaten tillægger ham, og som Domstolen har anset for ulovlig i Royer-sagen, såfremt den udelukkende er baseret på udlændingens undladelse af at opfylde sin oplysningspligt, gælder disse bemærkninger også for de sanktioner, som er forbundet med undladelsen af at overholde nævnte pligt, såvel i forhold til udlændingens side som til den, der giver ham husly. Fastsættelsen af straffene for den samme adfærd kan variere fra stat til stat, fordi den afhænger af, hvilke præven-tionshensyn den nationale lovgiver anser for nødvendige i den konkrete situation og i det pågældende samfund. Dette er vurderinger, som, uafhængigt af at den kan variere fra et sted til et andet på grund af situationernes forskellighed, i hvert fald ikke kan måles nøjagtigt på grundlag af præcise og objektive kriterier. Inden for et område som det, der er på tale i nærværende sag, hvor de skønsmæssige beføjelser, som er tillagt den nationale lovgiver, uundgåeligt er temmelig vidtgående, bør der, bortset fra tilfælde hvor der foreligger et åbenbart misforhold, handles med den største forsigtighed ved kontrollen med en normative fastsættelse af de strafferetlige sanktioner. Dette er det efter min opfattelse ikke muligt at sige om den sag, som behandles i dag. Ud fra en heít subjektiv bedømmelse kunne man måske sige, at straffene synes strenge og endda meget strenge, men er dette tilstrækkeligt til at anse den pågældende nationale lovgivning for uretmæssig? I medfør af hvilket kriterium skulle vi kunne fastsætte det lovlige maksimum? Vil det være korrekt at fastsætte det samme maksimum for alle medlemsstaterne uden hensyn til eventuelle forskelle i de lokale omstændigheder?
Jeg tror, at det ville være uklogt, for ikke at sige ubesindigt, at kritisere en national lovgivers bedømmelse på dette punkt. Det må væere tilstrækkeligt i denne forbindelse at bemærke, at selv om straffene er strenge, indebærer de klart ikke nogen forskelsbehandling af de forskellige kategorier af personer, som de finder anvendelse på, for de rammer endda den, som giver husly til en udlænding — selv om han er national statsborger — med en strengere straf end udlændingen selv. Dette viser den reelle offentlige interesse, som den italienske lovgiver har ment at have i at føre tilsyn med udlændinges ophold på territoriet. Vi ved ikke, om særlige hensyn i den pågældende stat gør en strengere straf end i andre stater berettiget (undtagen som vi har set, i Storbritannien), når denne forpligtelse til at afgive visse oplysninger ikke opfyldes. En vurdering af dette forhold ville kræve viden om mange omstændigheder, som Domstolen ikke kender, og som den vil have vanskeligt ved at vurdere tilfredsstillende inden for rammerne af den beføjelse, der tilkommer den under nærværende procedure.
Der er blevet henvist til forskellen mellem de sanktioner, som en national statsborger ville ifalde, såfremt han undlod at opfylde forpligtelsen til at afgive oplysninger til folkeregisteret, og den, som en udlænding ville ifalde, hvis han undlod at opfylde nævnte oplysningspligt. Den italienske statsborger ville i et tilfælde som det foreliggende kun ifalde en simpel administrativ bødestraf.
Men jeg tror, at det er vanskeligt at drage en sammenligning mellem de to situationer og de to forpligtelser. Så længe der ikke eksisterer nogen fællesskabsnationali-tet, vil statsborgere fra andre medlemsstater, på trods af deres ret til fri bevægelighed og ophold på lige fod med de nationale statsborgere, stadig have en anden status end disse. Ligesom denne omstændighed begrunder, at der føres tilsyn med udlændinge på et nationalt territorium, ikke af de lokale myndigheder, som er ansvarlige for at føre folkeregisteret, men af politimyndighederne, gør den det også muligt at vurdere undladelsen af at afgive oplysninger forskelligt i de to tilfælde.
Man kunne selvfølgelig håbe på, at man i det mindste i de stater, som har en særlig streng lovgivning om tilsyn med udlændinge, ikke i så henseende behandlede statsborgere fra de andre medlemsstater på samme måde som en hvilken som helst anden udlænding. Men dette hører nærmere ind under den proces for tilnærmelse af de nationale lovgivninger, som i det tilfælde, hvor disse ikke er direkte uforenelige med traktaten, kun kan foregå efter den fremgangsmåde, der er fastsat i traktatens artikler 100 ff. Hvad angår den italienske lovgivning er artikel 142 i lovbekendtgørelse om den offentlige orden blevet ændret, således at arbejdstagere, som er statsborgere i andre medlemsstater, og som har lønnet beskæftigelse i Italien i mere end 3 måneder, undtages fra forpligtelsen til at afgive en erklæring om ophold. Bortset herfra er forpligtelsen opretholdt. Grunden til denne forskel er at finde i det forhold, at den arbejdstager, som har beskæftigelse i mere end 3 måneder, skal have opholdstilladelse, og at denne administrative formalitet gør det muligt at indhente oplysning om hans ophold på det nationale territorium, hvorimod en sådan tilladelse ikke kræves af dem, der er beskæftiget i en kortere periode end 3 måndeder.
Som konklusion mener jeg, at Domstolen som svar på de præjudicielle spørgsmål, der er stillet af byretten i Milano, skal understrege, at retten til fri bevægelighed for personer og forbudet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet er helt grundlæggende principper i Fællesskabets retsorden, og at de fællesskabsregler, hvorved de nævnte principper gennemføres i praksis, har forrang for national ret, samt af Domstolen navnlig skal foretage en afgrænsning af de personer, der er dækket af reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser, ved at træffe et valg mellem en streng og en mere vid fortolkning af traktatens regler, baseret på anerkendelsen af en ny retsregel ud fra forholdets natur, der udstrækker anvendelsesområdet for disse regler.
For så vidt angår de spørgsmål, som særligt har relation til den foreliggende sag, vil jeg foreslå, at Domstolen fastslår, at en overdreven indblanding i personers privatliv fra medlemsstaternes side, selv om det er inden for statens eget kompetenceområde, på grund af disse personers status som udlændinge eller på grund af en eller anden forbindelse, som en person kan have med en udenlandsk gæst, kan stride mod fællesskabsretten, i det omfang den krænker et princip om privatlivets fred og herved udgør en ubegrundet hindring for udøvelsen af retten til fri bevægelighed i de tilfælde, hvor denne ret er anerkendt og sikret i fællesskabsretten. Men dette betyder ikke, at den lovgivning i en medlemsstat, som pålægger enhver udlænding og den, som giver en udlænding husly på det nationale territorium, en forpligtelse til — under trussel om straf, der endog kan medføre arrestation — at afgive oplysninger til politimyndighederne inden for en kort, men ikke urimelig frist, indebærer en overtrædelse af nævnte principper og rettigheder, med undtagelse af åbenbare tilfælde af misbrug — til skade for udlændingen — af den skønsmæssige beføjelse, som tilkommer lovgiver ved fastsættelsen af sådanne frister og sanktioner.
I overensstemmelse med konklusionen i Royer-dommen må udvisningen af en udlænding på grundlag af dennes undladelse af at overholde en forpligtelse til at give oplysninger derimod under alle omstændigheder anses for at stå i misforhold til det formål, der forfølges, og derfor anses for uforenelig med den ret for privatpersoner til at bevæge sig frit og tage ophold på Fællesskabets territorium, som er anerkendt i Fællesskabets retsorden.
( 1 ) – Oversat fra italiensk.
Full & Egal Universal Law Academy