SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
FRANCESCO CAPOTORTI
VOM 10. MAI 1978 ( 1 )
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
In der vorliegenden Rechtssache hat eine holländische Firma — die Firma Tepea — Klage gegen die Kommission mit dem Antrag erhoben, die gegen sie ergangene Entscheidung aufzuheben, die letztere aufgrund eines Verfahrens nach Artikel 85 des EWG-Vertrags erlassen hatte.
Es scheint mir unerläßlich, zunächst die dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Tatsachen darzustellen.
Im Jahr 1954 begann Cecil E. Watts, im Vereinigten Königreich ein von ihm erfundenes Erzeugnis zur Reinigung von Schallplatten herzustellen und zu vertreiben. Genau genommen handelte es sich um einen automatischen Reiniger für Plattenspieler mit Namen „Dustbug“. Hierzu kamen einige Jahre später andere ähnliche Erzeugnisse: der „Parastatic Disc Preener“ zur Wartung der Platten; der „Manual Parastat“, vor allem zur qualitätsmäßigen Auffrischung alter Schallplatten; und der „Hifi Parastat Kit“ für hochwertige Plattenspielanlagen.
Im September 1956 übertrug Watts der Firma Theal NV, Amsterdam, (die sich seit 1976 Tepea BV nennt) das Alleinvertriebsrecht für seine Erzeugnisse in den Niederlanden. Damals stellte Watts ausschließlich das „Dustbug“ genannte Er-. Zeugnis her.
Theal meldete diese Alleinvertriebsvereinbarung am 24. Januar 1963 bei der Kommission an und gab folgende Beschreibung : „Alleinvertriebsvereinbarung, durch die sich der Hersteller verpflichtet, im Gebiet der Niederlande nur an Theal NV zu liefern und alle Aufträge aus diesem Gebiet an diese NV weiterzuleiten.“
Zur Unterstützung ihrer Auffassung, die Vereinbarung falle nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags, erklärte Theal: „Die genannte Vereinbarung schaltet den Wettbewerb weder innerhalb des Mitgliedstaats noch zwischen den Mitgliedstaaten aus; sie hat nur zum Ziel, dem Verbraucher den bestmöglichen Kundendienst zu bieten.“
Im Jahr 1969 nahm die Kommission zu dieser Mitteilung Stellung und führte aus, nach einer vorläufigen Prüfung scheine die Vereinbarung zu den nach der Verordnung der Kommission Nr. 67/67 vom 22. März 1967 (über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen) zulässigen zu gehören, wies aber Theal darauf hin, daß die in dieser Verordnung vorgesehene Ausnahme vom Verbot keine Anwendung finden könne, wenn die Parteien einen absoluten Gebietsschutz beabsichtigen. Sollte dies vorliegend der Fall sein, so müßte die Vereinbarung geändert werden. Theal leistete der Anregung der Kommission, mögliche Einwendungen gegen die aus der vorläufigen Überprüfung der Anmeldung gezogenen Schlußfolgerungen vorzubringen, keine Folge.
Im Jahr 1972 bemerkte ein Kunde von Theal, Herr Wilkes, Leeuwarden, Eigentümer einer Schallplattenhandelsfirma (die unter anderem Watts-Erzeugnisse vertrieb), daß die Preise von Theal erheblich über denen von Großhändlern im Vereinigten Königreich lagen; er erlangte über den niederländischen Einfuhrgroßhändler Audiogram eine Partie Watts-Erzeugnisse, die Audiogram bei einem Großhändler in London erworben hatte, der sie seinerseits direkt vom Hersteller erhalten zu haben scheint.
Im Laufe des gleichen Jahres machte Theal ihre Rechte auf die Warenzeichen Dustbug, Disc Preener, Parastat und Watts (die, wie ich bereits ausgeführt habe, die verschiedenen von Theal vertriebenen Watts-Erzeugnisse bezeichneten) in den Niederlanden geltend und erwirkte beim Präsidenten der Arrondissementsrechtbank Leeuwarden eine einstweilige Verfügung, wonach Wilkes innerhalb von 24 Stunden den Vertrieb dieser Erzeugnisse einzustellen hatte.
Herr Wilkes wandte sich gegen die Vollstreckung dieser Entscheidung und erhob im Jahr 1973 gegen Watts und Theal in Amsterdam Klage. In der Folge unterrichtete er auch die Kommission vom Verhalten der Gegenparteien.
Die Kommission leitete nunmehr ein Verfahren gegen Theal und Watts ein, das mit der Entscheidung vom 21. Dezember 1976 gegen diese beiden Betriebe endete. Gegen diese Entscheidung erhob die Firma Theal, jetzt Tepea, am 21. Februar 1977 die vorliegende Anfechtungsklage, der sich die Firma Watts jedoch nicht anschloß. Im Laufe des Verfahrens sind die Firmen Wilkes und All Wave als Streithelfer beigetreten; die Streithilfe wurde vom Gerichtshof mit Beschluß vom 21. September 1977 zugelassen.
2.
Die Entscheidung der Kommission stützt sich auf zwei Feststellungen. Zum einen habe die Vereinbarung zwischen Watts und Theal bezweckt und bewirkt, den Markt der Niederlande hinsichtlich des Handels mit Watts-Erzeugnissen abzuschirmen, indem sie jeden wirksamen Wettbewerb Dritter im Handel mit diesen Erzeugnissen verhindere: Auf diese Weise werde Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags verletzt. Zum zweiten habe die am 24. Januar 1963 von Theal vorgenommene Anmeldung der Vereinbarung „unrichtige und irreführende“ Auskünfte enthalten, insbesondere habe sie nichts zu der Vereinbarung über die Benutzung der Warenzeichen von Watts durch Theal enthalten: Dies stelle einen Verstoß gegen Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 dar. Deswegen setzte die Kommission gegen Theal und Watts eine Geldbuße von je 10000 Rechnungseinheiten wegen Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 fest, darüber hinaus aufgrund des Artikels 15 der Verordnung Nr. 17 gegen Theal eine Geldbuße von 5000 Rechnungseinheiten wegen Verletzung der Auskunftspflicht, die den Anmeldungen nach den Artikeln 4 und 5 dieser Verordnung innewohne.
Bei der Darstellung des Sachverhalts und der Gründe ihrer Entscheidung ging die Kommission von der Annahme aus, Watts habe der Firma Theal nicht nur das Alleinvertriebsrecht für den „Dustbug“ und später auch für seine anderen Plattenreinigungsgeräte in den Niederlanden übertragen, sondern dieser Firma gleichfalls das ausschließliche Recht eingeräumt, in den Niederlanden die Warenzeichen der fraglichen Erzeugnisse zu benutzen. Auf diese Weise sei Theal dort ein absoluter Gebietsschutz für die Einfuhr und den Handel mit Watts-Erzeugnissen gesichert worden, der außerdem seit 1972 dadurch verstärkt worden sei, daß Watts den Großhändlern im Vereinigten Königreich die Ausfuhr dieser Erzeugnisse in die Niederlande verboten habe.
Die Firma Tepea hingegen bestritt, mit Watts eine Vereinbarung über die von ihr beim Verkauf der fraglichen Erzeugnisse verwendeten Warenzeichen getroffen zu haben.
Die Klägerin führt aus, die Warenzeichen „Disc Preener“ und „Parastat“ stünden ihr aus eigenem Recht zu, da sie sie selbst geschaffen habe und sie in den Niederlanden nach Abschluß der Alleinvertriebsvereinbarung habe eintragen lassen. Ferner versichert sie, sie habe sich des Warenzeichens „Dustbug“ in den Niederlanden bedient, bevor Watts dieses im Vereinigten Königreich habe eintragen lassen.
Wir sehen uns somit einem direkten Widerspruch zwischen den Feststellungen der Kommission und der Behauptung von Tepea gegenüber. Bevor ich jedoch auf diese beiden Gesichtspunkte eingehe, um zu zeigen, welche der beiden im Licht der Unterlagen und der mündlichen Verhandlung überzeugend erscheint, halte ich es für nützlich, zu klären, auf welche rechtlichen Kriterien sich die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits stützen muß.
3.
Wie bekannt, fallen Vereinbarungen zwischen Unternehmen unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags, sofern sie „den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind“ und einen abträglichen Einfluß auf den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes „bezwecken oder bewirken“.
Verboten ist daher eine Vereinbarung, die „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes“zum Ergebnis hat, wenn sie nur „unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet ist, die Freiheit des Handels zwischen Mitgliedstaaten … zu gefährden“ (EuGH 13. Juli 1966 — verbundene Rechtssache 56 und 58/64 — Slg. 1966, 321, 389). Ich unterstreiche, daß ein möglicher Einfluß auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten ausreicht: Das hat der Gerichtshof bereits im Urteil vom 30. Juni 1966 (Société technique minière 56/65 — Slg. 1966, 281, 303) entschieden. Andererseits steht der Umstand, daß eines der an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen sich zur Zeit des Vertragsabschlusses in einem Drittland befand, der Anwendung des Artikels 85 nicht entgegen, soweit die Vereinbarung Wirkungen im Gebiet der Gemeinschaft zeitigt (EuGH 25. November 1971 — Béguelin, 22/71 — Slg. 1971, 949).
Was insbesondere Ausschließlichkeitsverträge betrifft, so muß man sich vor allem auf das bereits erwähnte Urteil in der Rechtssache Grundig-Consten berufen, aus dem sich ergibt, daß Alleinvertriebsvereinbarungen zwischen einem Hersteller in einem Mitgliedstaat und einem Händler in einem anderen Mitgliedstaat mit Artikel 85 unvereinbar sind, wenn der letztere sich, da er Inhaber des vom Hersteller auf dem Erzeugnis angebrachten Warenzeichens geworden und Nutznießer der Ausfuhrverbote des Herstellers gegenüber Großhändlern seines Sitzlandes ist, eines absoluten Gebietsschutzes gegen Parallelimporte desselben Erzeugnisses in seinen Staat erfreut.
Des weiteren hat das Urteil vom 25. November 1971 (Rechtssache Béguelin) klargestellt, daß eine Alleinvertriebsvereinbarung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zu stören, wenn sie es in Verbindung mit einer nationalen Gesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb dem Konzessionär ermöglicht, Paralleleinfuhren aus anderen Mitgliedstaaten in das ihm eingeräumte Gebiet zu unterbinden.
Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich somit, daß Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages erfüllt ist, wenn der Konzessionär infolge einer Alleinvertriebsvereinbarung die Möglichkeit hat, Paralleleinfuhren aus einem anderen Staat zu verhindern, ohne daß festgestellt werden müßte, ob diese Möglichkeit Wirklichkeit wurde.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes erlaubt es das Gemeinschaftsrecht nicht, ein Warenzeichen zu benutzen, um Paralleleinfuhren eines Erzeugnisses zu unterbinden, das von demselben ausländischen Hersteller stammt, der auch den lokalen Warenzeicheninhaber beliefert, insbesondere, wenn zwischen diesem letzteren und dem Hersteller rechtliche oder wirtschaftliche Bande bestehen (EuGH 31. Oktober 1974 — Centrafarm, 16/74 — Slg. 1974, 1183).
In einem Fall dieser Art ist die Ausnahme nicht vorstellbar, die im Urteil vom 22. Juni 1976 (Terrapin/Terranova, 119/75 — Slg. 1976, 1039) für den Fall einer Verwechslungsgefahr zwischen gleichartigen Erzeugnissen aus verschiedenen Mitgliedstaaten mit entsprechenden Warenzeichen, die rechtlich und wirtschaftlich unabhängigen Personen zustehen, vorgesehen ist. Man kann sich auch nicht auf die dem Inhaber eines Warenzeichens in der Gemeinschaft zuerkannte Möglichkeit berufen, die Einfuhr gleichartiger Erzeugnisse aus Drittländern mit demselben Warenzeichen zu verhindern, eine Möglichkeit, die in einem Fall anerkannt wurde, in dem der Inhaber des Warenzeichens in der Gemeinschaft das mit dem Warenzeichen gekennzeichnete Erzeugnis selbst herstellte (EuGH 5. Juni 1976 — EMI Records, 51/75 — Slg. 1976, 811).
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung gehe ich nunmehr zur Erörterung der Sachfragen über, die sich im vorliegenden Fall stellen.
4.
Vor allem werde ich mich mit den Umständen befassen, die dem Abschluß der Alleinvertriebsvereinbarung Theal-Watts vorhergingen und sie begleiteten, um festzustellen, ob die Parteien vor dieser Vereinbarung, gleichzeitig mit ihr oder auch später, jedoch vor der Anmeldung bei der Kommission, Einvernehmen über die Benutzung von Warenzeichen durch Theal-Tepea in den Niederlanden erzielten, die den von Watts in Großbritannien benutzten gleich waren.
In Beantwortung der Fragen des Gerichtshofes haben beide Parteien und die Streithelfer übereinstimmend bestätigt, daß vor dem Abschluß der Alleinvertriebsvereinbarung zwischen Watts und Theal keines der fraglichen Warenzeichen in einem der damaligen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft oder in Großbritannien registriert war. Übrigens stellte Watts in den Jahren 1954 bis 1956, wie bereits erwähnt, nur das „Dustbug“ genannte Erzeugnis her. Die in den folgenden Jahren geschaffenen „Disc Preener“ und „Parastat“ genannten Erzeugnisse wurden von Theal in den Niederlanden seit 1958 bzw. seit 1962 vertrieben; sie sind von Theal unter ihrem eigenen Namen in den Jahren 1971/72 im Benelux-Register zur Eintragung gebracht worden, während das Warenzeichen Watts von Theal erst seit 1964 benutzt wurde (somit erst nach der fraglichen Anmeldung) und daher außerhalb unserer Prüfung bleibt.
Es scheint festzustehen, daß es zur Zeit des Abschlusses der Alleinvertriebsvereinbarung sowohl im Vereinigten Königreich als auch in den Niederlanden möglich war, ein Warenzeichenrecht allein durch Benutzung zu erwerben. Ebenso ist sicher, daß die Bezeichnung „Dustbug“ von Herrn Watts, dem Erfinder dieses Geräts, erstmals im Jahr 1955 in Großbritannien oder in den Niederlanden benutzt wurde. Das ergibt sich zum einen aus einem von Herrn Watts im Januarheft 1955 der Zeitschrift „Wireless World“ veröffentlichten Aufsatz, zum anderen, insbesondere was die Benutzung dieses Warenzeichens in den Niederlanden betrifft, aus den Auszügen aus den Rechnungsbüchern des Herrn Watts. Diese Bücher lassen nämlich erkennen, daß Watts im Jahr 1955 in diesem Staat Partien des Erzeugnisses „Dustbug“ an holländische Firmen verkauft hatte, zu denen Theal nicht gehörte. In der mündlichen Verhandlung wurde noch genauer geklärt, daß es sich dabei gerade und ausschließlich um das Erzeugnis „Dustbug“ handelte. Nun ist es aber nicht glaubhaft, daß Watts, der mit dem Namen „Dustbug“ geworben hatte (wie sich aus der Veröffentlichung in dem genannten Zeitschriftenheft ergibt), diesen Artikel damals in den Niederlanden unter Weglassung dieses Namens verkauft haben soll. Im übrigen entspricht diese Bezeichnung keinem im Englischen üblichen Wort; ich sehe daher nicht, aus welchem Grund Watts sie für sein Erzeugnis benutzt haben sollte, wenn nicht als Warenzeichen. Sehr wahrscheinlich hat Watts diesen sonderbaren Namen selbst erfunden, da er offensichtlich aus seinen photographischen Erfahrungen in der Insektenwelt (zu denen Bug gehört) abgeleitet ist. Somit erscheint Theals Behauptung als unbegründet, sie habe diese Bezeichnung bereits früher als der Erfinder des Erzeugnisses und seines Namens benutzt.
Unter Berücksichtigung der Priorität von Watts in der Benutzung des Warenzeichens „Dustbug“ (das er bereits ein Jahr vor dem Abschluß der Vereinbarung mit Tepea im Vereinigten Königreich oder in den Niederlanden benutzte) und des Umstandes, daß die Benutzung eines Warenzeichens damals in diesen beiden Staaten ein Recht begründete, kann die Zustimmung, die Watts Theal zu Beginn ihrer geschäftlichen Beziehungen zur Benutzung des Warenzeichens „Dustbug“ in den Niederlanden erteilte, entgegen der Behauptung von Tepea nicht die Bedeutung einer schlichten Äußerung der Gleichgültigkeit gegenüber dem Vorschlag von Theal gehabt haben; in Wirklichkeit stellte diese Zustimmung eine regelrechte Ermächtigung zur Benutzung des Warenzeichens von Watts dar. Alles in allem war dies eine Vereinbarung über ein Warenzeichen, die, da sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung hatte und die Alleinvertriebsvereinbarung begleitete, Artikel 85 des EWG-Vertrags widersprach; jedenfalls aber hätte sie zusammen mit der Hauptvereinbarung von Theal angemeldet werden müssen.
Was die übrigen Warenzeichen betrifft, auf die sich die angefochtene Entscheidung bezieht, so würde der Umstand allein, daß diese zur selben Zeit von ihrem Erfinder im Vereinigten Königreich und von seinem Alleinvertriebshändler im eigenen Namen in den Niederlanden sowie daß sie von Watts von Anfang an zur Bezeichnung seiner Erzeugnisse benutzt wurden, für sich genommen unabhängig von anderen Beweisstücken genügen, anzunehmen, daß die beiden Unternehmen auch in dieser Hinsicht im Einvernehmen standen. Ihr Einvernehmen findet im übrigen Bestätigung im späteren Verhalten der beiden Unternehmen hinsichtlich des Handels mit diesen Erzeugnissen in den Niederlanden.
Schließlich ist nicht zu vergessen, daß Watts im Jahr 1971, nach dem Inkrafttreten des Benelux-Warenzeichengesetzes, einen Antrag auf Eintragung dieser Warenzeichen in den Niederlanden im eigenen Namen stellte. Das bestätigt, daß dieser trotz der Theal eingeräumten Benutzung ein Vorrecht an diesen Warenzeichen zu haben glaubte. Wenig später wurde der Antrag zurückgezogen und das, wie ich in Kürze zeigen werde, infolge von Absprachen zwischen den beiden Firmen, die die Priorität von Watts sicherstellten.
Dies alles erlaubt im Ergebnis, auch unabhängig davon, ob Watts oder Theal in den Niederlanden das eine oder das andere Warenzeichen zuerst benutzt hat, bereits die Annahme, daß zwischen den beiden Unternehmen eine Vereinbarung über die ausschließliche Benutzung der Warenzeichen durch Theal bestand, mit denen Watts die von ihm erfundenen Erzeugnisse bezeichnet hatte.
5.
An dieser Stelle scheint mir der Versuch nützlich, zu erhellen, warum Watts seinen Antrag auf Eintragung der Warenzeichen in den Niederlanden zurückzog. Man kann zu Recht die Meinung vertreten, daß hierfür taktische Gründe in bezug auf die bereits anhängigen nationalen Prozesse maßgebend waren; das ergibt sich aus den den Verfahrensakten beigelegten Unterlagen.
In der angefochtenen Entscheidung hält die Kommission fest, daß Theal in einem Schreiben vom 10. Oktober 1973 an Watts dessen Inhaberschaft an den Warenzeichen „Parastat“, „Disc Preener“, „Dustbug“ und „Watts“ anerkannt, Watts aber gebeten habe, seinen Antrag auf Eintragung in den Niederlanden zurückzuziehen; dabei habe sich Theal selbstverständlich verpflichtet, die Rechte an den Warenzeichen auf Aufforderung an Watts zurückzuübertragen. Nach Auffassung der Kommission hat Watts infolge dieses Schreibens am 25. Oktober seinen Antrag zurückgezogen.
Die Klägerin gibt zwar zu, Watts in diesem Sinne geschrieben zu haben, erklärt aber in der Klageschrift, dieses Schreiben vom 10. Oktober mit weiterem Schreiben vom 19. Oktober 1973 widerrufen zu haben, da das erste den Sachverhalt und die Rechtsbeziehungen zwischen ihr und Watts vollkommen falsch wiedergegeben habe. In ihrer Erwiderung hat sie übrigens einen anderen Grund angegeben, nämlich das Bemühen, eine Handlung zu vermeiden, die als Artikel 85 des Vertrags widersprechend angesehen werden könnte.
Der Bericht über die Gespräche zwischen den Vertretern der beiden Firmen im Haag am 10. Oktober 1973 (von einem englischen Beauftragten von Watts unter dem 18. Oktober 1973 erstellt) bestätigt hingegen das Vorbringen der Kommission, das Schreiben von Theal vom 10. Oktober stelle das wohlerwogene Ergebnis dieser Gespräche dar. Nach diesem Bericht schlug unter anderem der Anwalt von Theal vor, daß im Benelux-Warenzeichenregister keine Eintragung von Watts erscheinen solle, um es Theal zu ermöglichen, die Klage von Wilkes vor der Arrondissementsrechtbank Amsterdam abzuwehren. Nach Aussage des Verfassers dieses Berichtes habe dies bedeutet, daß „Theal für eine bestimmte Zeit die alleinige Eigentümerin der in den Niederlanden eingetragenen Warenzeichen gewesen wäre“. Der Vertreter von Theal hatte jedoch erklärt, seine Firma verpflichte sich, diese Warenzeichenrechte auf Aufforderung an Watts abzutreten.
Das Ziel dieses schlichten Prozeßmanövers ergibt sich auch aus einem Schreiben vom 25. Oktober 1973 des Bevollmächtigten von Theal an den Bevollmächtigten von Watts. Dort wird bestätigt, daß die Löschung der Warenzeichen von Watts aus dem Benelux-Warenzeichenregister notwendig war, um eine Gefährdung der Glaubhaftigkeit des Vorbringens von Theal im Rechtsstreit gegen Wilkes zu vermeiden.
Auch andere schriftliche Unterlagen bestätigen eine Warenzeichenvereinbarung zwischen Theal und Watts.
In ihrer Klagebeantwortung zitiert die Kommission die Erklärung des Direktors von Theal, Herrn Meijling, vom 11. Juli 1975 anläßlich eines Treffens mit Beamten der Kommission in London. Nach dieser Erklärung hat Herr Meijling zu Beginn der Geschäftsbeziehungen zwischen Theal und Watts diesen davon unterrichtet, seine Firma beabsichtige, sich der Bezeichnung „Dustbug“ in den Niederlanden als einer eigenen zu bedienen; Watts habe dem zugestimmt. Aus dieser Erklärung ergebe sich weiter, daß die Witwe Watts eingeräumt habe, ihr Gatte habe Theal ermächtigt, sich der fraglichen Warenzeichen zu bedienen, nicht aber anerkannt habe, daß Theal diese vor Watts benutzt habe.
Das Protokoll des Treffens vom 11. Juli 1975 mit den Beamten der Kommission hat Watts mit Schreiben vom 3. November 1975 bestätigt. Die Erklärung über das genannte Zugeständnis der Frau Watts wurde beim Treffen vom 23. März 1976 zwischen Vertretern von Theal und den Diensten der Kommission wiederholt und in das Protokoll aufgenommen („Frau Watts hat zugestanden, daß Herr Watts Theal ermächtigt hat, sich der fraglichen Warenzeichen zu bedienen“), das in der Folge von Theal (Schreiben vom 5. 6. 1976) und von Watts (Schreiben vom 7. 7. 1976) bestätigt wurde.
Unabhängig von diesen Unterlagen würde jedoch angesichts der Beziehungen zwischen den beiden Unternehmen bereits der Umstand ausreichen, daß Watts früher die Benutzung der ihm in Großbritannien und in den Niederlanden zustehenden Warenzeichen durch Theal in den Niederlanden im eigenen Namen duldete, um eine diesbezügliche stillschweigende Übereinkunft darzutun. Die Übereinkunft sollte, wie ich bereits gezeigt habe, Theal einen absoluten Gebietsschutz auf dem holländischen Markt sichern, und zwar auch gegenüber Einfuhren von Watts-Erzeugnissen, die unter Umständen durch andere Mitgliedstaaten hätten erfolgen können. Zu diesem Ergebnis mußte auch das Ausfuhrverbot beitragen, das Watts nach und nach seinen britischen Wiederverkäufern auferlegte. Diese Maßnahme hat Watts höchstwahrscheinlich auf ausdrücklichen Wunsch von Theal ergriffen, wie sich leicht aus der schriftlichen Antwort vom 8. September 1956 folgern läßt, mit der Watts die eben abgeschlossene Alleinvertriebsvereinbarung mit Theal bestätigte.
6.
Diese Erwägungen bieten meines Erachtens einen überzeugenden Beleg für den Umstand, daß Theal und Watts Parteien einer Vereinbarung über die Benutzung der Warenzeichen der Watts-Erzeugnisse seitens des Alleinvertriebshändlers Theal waren, um diesem in den Niederlanden für den Handel mit Watts-Erzeugnissen einen absoluten Gebietsschutz zu gewähren. Diese Feststellung hat zur logischen Entsprechung, daß die beiden Zuwiderhandlungen, die die Kommission Tepea-Theal vorwarf (diejenige gegen An. 85 Abs. 1 des EWG-Vertrags und diejenige gegen die Verpflichtung zur wahrheitsgemäßen Auskunft nach der Verordnung Nr. 17), tatsächlich begangen wurden. Unterstellen wir aber für einen Moment, daß der Beweis für die oben erwähnte Vereinbarung nicht erbracht worden sei oder als unzureichend betrachtet werde. Selbst dann, glaube ich, muß die erste und hauptsächliche Tepea-Theal vorgeworfene Zuwiderhandlung — diejenige gegen Artikel 85 Absatz 1 — als begangen angesehen werden.
Auch wenn man nämlich von der Annahme ausgeht, daß die von der Klägerin im eigenen Namen in den Niederlanden eingetragenen Warenzeichen ihr originär zustanden und nicht Gegenstand einer Vereinbarung mit Watts waren, so würde das doch die unzulässig wettbewerbsbeschränkende Wirkung nicht ausschließen, die die Alleinvertriebsvereinbarung Watts-Tepea zum Schaden sowohl der konkurrierenden Unternehmen hatte, die sich im Vertrieb der Watts-Erzeugnisse in den Niederlanden erheblich behindert sahen, als auch der Verbraucher, die nicht in jeder möglichen Weise aus den günstigeren von Watts im Vereinigten Königreich geforderten Preise Nutzen ziehen konnten.
Diese beschränkende Wirkung ergibt sich objektiv aus dem Zusammenspiel der Alleinvertriebsvereinbarung und folgender ergänzender Umstände:
a)
Erwerb der Inhaberschaft in den Niederlanden an denselben Warenzeichen, die der Hersteller für die Kennzeichnung seiner Erzeugnisse benutzte, durch den Alleinvertriebshändler von Watts, (wenigstens hinsichtlich „Dustbug“, „Disc Preener“ und „Watts“);
b)
Benutzung dieser holländischen Warenzeichen seitens des Alleinvertriebshändlers von Watts, um Parallelimporte von Watts-Erzeugnissen in die Niederlande durch andere Verteilungskanäle als durch den Alleinvertriebshändler zu verhindern;
c)
von Watts den britischen Großhändlern auferlegtes Ausfuhrverbot aus dem Vereinigten Königreich für seine Erzeugnisse; und schließlich
d)
Versehen der eigenen Erzeugnisse seitens dieses Herstellers mit Etiketten, um den Großhändler zu identifizieren, von dem möglicherweise die Erzeugnisse stammten, die parallel eingeführt wurden.
Die erwähnte Benutzung des Warenzeichens durch Theal-Tepea ergibt sich unzweifelhaft aus den Unterlagen in den Prozeßakten. Ich beziehe mich insbesondere auf das Schreiben von Theal an Audiogram vom 5. September 1972, auf das Schreiben von Theal an die Redaktion der Zeitschrift RTH vom 25. Oktober 1972 und auf' die Verfahrensverhandlungen vor dem holländischen Gericht in den Verfahren zwischen Theal und Wilkes in den Jahren 1972 bis 1976. In deren Verlauf hat Theal ihr Recht verteidigt, „Wilkes daran zu hindern, sich der Warenzeichen von Watts für den Verkauf von Watts-Erzeugnissen zu bedienen“ (Abs. 11 des Schriftsatzes von Theal vom 21. 11. 1973 an die Arrondissementsrechtbank Amsterdam).
Aus diesen Unterlagen ergibt sich insbesondere, daß die Firma Theal sich, um zu verhindern, daß andere Händler Erzeugnisse der Firma Watts nach Holland einführten, nur auf den Umstand beriefe, diese Erzeugnisse seien nicht von ihr geliefert, sondern durch andere Kanäle erlangt. Allein aufgrund dessen widersetzte sie sich dem Inverkehrbringen dieser Waren in den Niederlanden, da dies eine Verletzung ihrer Warenzeichen darstelle. Erst seit 1976, nachdem die Kommission das Verfahren zur Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 eingeleitet haue, warf Theal, die die Schwäche ihrer Stellung im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht erkannte, die Frage des Ursprungs der Erzeugnisse auf, die Wilkes in den Niederlanden als von Watts stammende Erzeugnisse feilbot.
All das läßt vermuten, daß es sich um ein vorgeschobenes Argument handelt. Theal verfügt über Muster des „Dustbug“, die auf der Verpackung neben dieser Bezeichnung auch das Warenzeichen Watts tragen und in den Niederlanden von Wilkes feilgeboten wurden; statt aber zu zeigen, daß es sich um ein nachgebildetes, also nicht von Watts stammendes Erzeugnis handele, hat sie auf die Umkehr der Beweislast hingewiesen, nach der dem Parallelimporteur die Pflicht zufalle, zu zeigen, daß es sich um ein authentisches Erzeugnis handele.
Unbeschadet der einschlägigen nationalen Verfahrensvorschriften möchte ich bemerken, daß das Verhalten von Theal vom Gesichtspunkt des Gemeinschaftsrechts aus nicht nur dem allgemeinen Grundsatz des freien Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten entgegengesetzte Wirkungen zeitigen kann, sondern auch in sich dem Geist jenes grundlegenden Prinzips des Gemeinsamen Marktes widerspricht, wonach der Marktbürger, der den Gemeinsamen .Markt einschränken will, diese Einschränkung selbst zu rechtfertigen hat.
Die konkrete Absicht von Theal und Watts, Paralleleinfuhren in die Niederlande zu verhindern, wird im übrigen, wie ich bereits gesagt habe, durch das Ausfuhrverbot bestätigt, das Watts den britischen Großhändlern für seine Erzeugnisse auferlegte. Daß ein solches Verbot jedenfalls seit 1972, seitdem sich also ein merklicher Unterschied der Preise von Watts-Erzeugnissen in den beiden Staaten zu bilden begann, bestand, hat die Firma Watts im Laufe des Verwaltungsverfahrens vor der Kommission zugegeben. Es ergibt sich im übrigen bereits aus der Antwort von Watts auf das Ersuchen holländischer Unternehmen, ihnen seine Erzeugnisse direkt zu liefern (vgl. Schreiben von Watts an Fortissimo vom 28. 11. 1973).
Wenn man also die Alleinvertriebsvereinbarung zwischen Watts und Tepea im Zusammenhang mit dem späteren Verhalten beider Parteien im Vereinigten Königreich und den Niederlanden betrachtet, so ist ihre wettbewerbsfeindliche Wirkung offenkundig. Im wesentlichen hatte diese Vereinbarung aufgrund des Einflusses der erwähnten Faktoren (insbesondere des Zusammenspiels der identischen Warenzeichen von Watts in Großbritannien und von Tepea in den Niederlanden mit dem Ausfuhrverbot, das Watts seinen Wiederverkäufern in Großbritannien auferlegt hatte) das Ergebnis, den holländischen Markt gegen Paralleleinfuhren abzuschotten; sie führte somit zu einer Lage, die, selbst wenn man von einer besonderen Warenzeichenvereinbarung absieht, immer noch der vom Gerichtshof in der Rechtssache Grundig-Consten in Betracht gezogenen Situation ähnlich bleibt.
Diese Überlegung erlaubt es meines Erachtens, Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags auch dann als verletzt zu betrachten, wenn keine Vereinbarung zwischen Watts und Theal über die Einräumung des ausschließlichen Rechts bestand, als Warenzeichen in den Niederlanden die Bezeichnungen zu benutzen, die Watts seinen eigenen Erzeugnissen gab. In Wirklichkeit aber bestand ein solches Abkommen, wie ich oben zu zeigen mich bemühte, und folglich ist im vorliegenden Fall auch die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung verletzt, bei der in der Verordnung Nr. 17 vorgeschriebenen Anmeldung vollständige und zutreffende Auskünfte zu erteilen.
7.
Aufgrund des Artikels 15 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17/62 des Rates kann die Kommission nach ihrem Ermessen gegen Unternehmen Geldbußen festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig in einer Anmeldung nach den Artikeln 4 und 5 unrichtige Angaben machen.
Nach Artikel 15 Absatz 2 hat die Kommission eine entsprechende Befugnis gegen Unternehmen, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages verstoßen.
Im vorliegenden Fall ist es kaum zweifelhaft, daß der wettbewerbsbeschränkende Charakter der Vereinbarungen Theal-Watts (sowohl der Hauptvereinbarung über den Alleinvertrieb als auch der Nebenvereinbarung über die Benutzung gewisser Warenzeichen von Watts) der Klägerin nicht unbekannt sein konnte. Diese hat vielmehr, wie man bemerkt hat, absichtlich die Voraussetzungen dafür geschaffen, Paralleleinfuhren von Watts-Erzeugnissen in die Niederlande wirksam zu verhindern, und sie hat, wie man im Fall Wilkes sieht, dieses Ziel bis heute zäh verfolgt.
Somit ist der Tatbestand des Artikels 15 erfüllt; wegen beider oben genannter Zuwiderhandlungen konnte eine Geldbuße festgesetzt werden.
Aus all diesen Gründen ist die Klage unbegründet. Ich beantrage deshalb, sie abzuweisen und die Klägerin in die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe zu verurteilen.
( 1 ) Aus dem Italicnischen übersetzt.
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